Resumo: O presente artigo tem por objetivo enfrentar o seguinte problema: de que forma devem ser resguardados os direitos de participação dos interessados na construção do provimento quando se está diante de hipótese de reenvio prejudicial? No percurso até a resposta hipotética, foram expostos os aspectos fundamentais do instituto do reenvio prejudicial. Fez-se, ainda, um breve excurso a respeito dos princípios que regem a participação dos interessados na construção do provimento, notadamente na acepção que têm no direito europeu. Finalmente, traçaram-se os aspectos problemáticos que envolvem a participação dos interessados no reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia.
Palavras-chave: Participação. Processo e procedimento. Reenvio prejudicial.
Abstract: This paper aims to address the following problem: how should the rights of the parties be safeguarded when one there ought or must be a refference for a preliminary ruling? On the way to the hypothetical answer, the fundamental aspects of the institute of the preliminary ruling were set. A brief excursus was also made about the principles that regulate the participation in the construction of decisions, notably in the sense they have in European law. Finally, the problematic aspects involving the participation in the reference of a preliminary ruling to the Court of Justice of the European Union were outlined.
Key Words: Participation. Preliminary Rulling. Process and procedure.
1 O reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia
1.1 Compreensão do instituto
O reenvio prejudicial é instituto procedimentalizado que possibilita uma interação entre os tribunais de cada estado-membro e o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE). Essa interação, cujo procedimento será detalhado adiante, inicia-se, grosso modo, através de um requerimento formulado por órgão jurisdicional de Estado-membro ao TJUE, para que este esclareça uma dúvida sobre interpretação de tratado, ou sobre interpretação ou validade de ato da União[3].
Diz-se que a interação entre tribunais nacionais e o TJUE é simultaneamente horizontal e vertical[4]. Horizontal, porque os tribunais dos Estados-membros são também competentes para aplicação do direito comunitário, havendo uma descentralização judicial; assim, via de regra, não estão obrigados a efetuar o reenvio e estão habilitados, eles mesmos, a interpretar as normas comunitárias. Por outro lado, pode-se considerar que o TJUE está no vértice da organização criada uma relação verticalizada, portanto quando exerce sua função de uniformização.
O reenvio faz as vezes de um inexistente recurso [...] direto ante o Tribunal de Luxemburgo[5], pois possibilita a remessa de questão problemática de interpretação ou validade. Não tem, no entanto, a natureza de um recurso: o TJUE não corrige as decisões proferidas em processos judiciais instaurados nos tribunais nacionais. Como visto, [a] UE prescindiu da criação de um sistema de tribunais próprios, destinados a aplicar exclusivamente o seu direito[6]; a arquitetura jurisdicional da União não apresenta, portanto, uma natureza federal, de estrutura hierarquizada.
O instituto busca atender a algumas finalidades. Sob o aspecto objetivo, procura assegurar a coerência interpretativa e a aplicação uniforme do direito da União Europeia (UE) pelos órgãos jurisdicionais dos Estados membros[7]. Evita, com isso, que normas estabelecidas para a criação de um direito comum tenham aplicações díspares nas diferentes ordens jurídicas nacionais. Assegura, também, o respeito ao princípio da primazia do direito comunitário, ao impedir que, por via interpretativa, os Estados-membros solapem as normas da União Europeia. Além disso, o reenvio para apreciação de validade garante um respeito ao princípio da legalidade da ordem jurídica comunitária, ao possibilitar o controle de atos em face de tratados (esse controle, observe-se, é de competência exclusiva do TJUE, com o que se resguarda a aplicação uniforme)[8].
Sob o aspecto subjetivo, embora as partes do processo judicial em que a questão prejudicial é suscitada não sejam propriamente partes no processo de reenvio e não sejam legitimadas para instaurá-lo o que, como ressalta Pereira Coutinho, é sempre negado em nome da natureza de processo entre juízes deste mecanismo[9] , o reenvio acaba por figurar como meio indireto de proteção de direitos atribuídos a particulares pela ordem jurídica da União[10]. Esse aspecto tem levado a que se venha propugnando, por exemplo, que a negativa de remessa da questão prejudicial ao TJUE, nas situações em que ela é obrigatória, configuraria violação de garantia processual muitas vezes contida em normas constitucionais dos Estados-membros. Assim, embora as partes não tenham iniciativa de instaurar o reenvio prejudicial, vem-se defendendo a criação de procedimentos (nos próprios ordenamentos internos do Estados) que, com o objetivo de impedir a prolação de decisões arbitrárias e de assegurar os direitos a uma tutela judicial efetiva e a um processo equitativo, deem às partes meios de reagir a decisões que deneguem o reenvio[11]. A Corte Europeia de Direitos Humanos, inclusive, já teve oportunidade de referir (notadamente a partir do caso Ullens de Schooten e Rezabek versus Bélgica) que, sob certas circunstâncias (em caso de arbitrariedade, caracterizada pela ausência de fundamentação vinculada às exceções normativamente admitidas), a recusa de reenvio prejudicial pode configurar violação do artigo 6º, 1, da Convenção Europeia de Direitos Humanos, que veicula o direito a um processo equitativo[12].
A importância do reenvio prejudicial é inequívoca. É o procedimento mais comum, hoje, no TJUE: o relatório anual de 2021 revela que de 838 novos casos registrados, 567 eram procedimentos de reenvio prejudicial. Dos casos instaurados entre 2017 e 2021, 67,66% eram reenvios prejudiciais[13]. Além disso, conforme reporta Pereira Coutinho, o instituto esteve na origem da teorização dos princípios constitutivos da ordem jurídica da União, como o princípio do primado, do efeito direto, da interpretação conforme e da responsabilidade do Estado pela violação do direito da União[14], o que denota que sua utilização como instrumento de cooperação ensejou fértil teorização dos marcos de compreensão do direito europeu.
1.2. Hipóteses de cabimento do reenvio e legitimados para a instauração do procedimento
O Tribunal de Justiça da União Europeia é regulado pela seção 5, artigos 251 a 281, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia TFUE (arts. 251 a 281). O art. 267 trata do reenvio prejudicial, assinalando a competência do TJUE para decidir sobre interpretação de tratados e sobre interpretação e validade de atos adotados pelas instituições, órgãos e organismos da União.
Os parágrafos desse artigo estabelecem que: (1) o órgão jurisdicional do Estado-membro pode pedir ao TJUE para se pronunciar sobre questão dessa natureza que tenha sido suscitada em processo em curso, se considerar que é necessária para o julgamento da causa (o reenvio será, portanto, facultativo, nessa hipótese); (2) o órgão jurisdicional é obrigado a submeter a questão ao Tribunal se suas decisões não forem suscetíveis de recurso previsto no direito interno[15].
De acordo o art. 267, TFUE, portanto, podem ser submetidas ao TJUE as dúvidas quanto à interpretação de tratados. Por tratados deve-se compreender (de forma não exaustiva), como mencionado por Dettmers: o TFUE e o Tratado da União Europeia (TUE) tratados fundamentais da União Europeia, nos termos do art. 1º, 2, TFUE; seus protocolos e anexos (conforme artigo 51, TUE); a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (nos termos do art. 6º, 1, TUE); bem como os princípios desenvolvidos pela jurisprudência da União, como o princípio da primazia[16].
Por outro lado, os atos adotados pelas instituições, órgãos ou organismos da União, em relação aos quais se admite reenvio tanto para aclarar interpretação, quanto para questionamento de validade, incluem aqueles mencionados no art. 288º, TFUE, quais sejam: regulamentos, diretivas, decisões, recomendações[17] e pareceres. Isso inclui os atos normativos do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão, bem como do Banco Central Europeu. Além disso, são compreendidos como atos adotados pelas instituições da União Europeia os acordos internacionais concluídos pelo Conselho ou ratificados pela Comissão, incluindo: acordos celebrados entre a União Europeia e estados não membros; Acordos Mistos, nos quais são parte os Estados-membros e (...) a própria Comunidade (...); atos de órgãos instituídos em virtude de acordos (...) nos quais a Comunidade é parte; e acordos internacionais não subscritos por órgãos comunitários, mas nos quais a União ocupou e assumiu as responsabilidades que anteriormente pertenciam aos Estados-membros[18]. Isso inclui o direito que decorre de convenções celebradas pela UE com países europeus (como a convenção de Lugano II, celebrada pela comunidade europeia), nos termos, por exemplo, do acórdão do TJUE de 20/12/2017, processo C-467/16, Schlomp contra Landratsamt, e as antigas convenções celebradas pelos Estados-membros em matéria de direito processual internacional, como a Convenção de Bruxelas e a Convenção de Lugano I[19]. Isso porque, por exemplo, o protocolo de Luxemburgo disse expressamente que a interpretação da Convenção de Bruxelas seria feita pelo TJ[20].
A validade dos atos pode ser questionada, conforme art. 263, TFUE, em razão de incompetência, violação de formalidades essenciais, violação de tratados ou qualquer norma jurídica relativa a sua aplicação, bem como dos princípios reconhecidos pelo TJUE, ou ainda por desvio de poder.
Fica claro também, da leitura do art. 267, TFUE, que o reenvio só tem cabimento quando a resposta que se busca for necessária para o julgamento da causa. Por isso, os órgãos jurisdicionais nacionais só podem recorrer ao Tribunal de Justiça se perante eles se encontrar pendente um litígio e se forem chamados a pronunciar-se no âmbito de um processo que deva conduzir a uma decisão de carácter jurisdicional[21]. O processo, portanto, deve estar pendente no órgão jurisdicional nacional não pode ter terminado. Se, depois de efetuado o reenvio, a manifestação do TJUE se torna desnecessária (por exemplo, porque um acordo foi celebrado), o órgão que efetuou a remessa da questão deve retirá-la. Se não o faz, o TJ pode indagar se o processo ainda tramita, e se a manifestação a respeito da questão prejudicial ainda é necessária; a manifestação do órgão nacional, normalmente, vincula o TJ, embora a corte possa declinar de julgar a questão se a corte indica que o processo já terminou e está, por exemplo, impedida pela legislação nacional de retirar a questão submetida. Finalmente, não serão admitidos reenvios que não estejam vinculados a caso pendente, ainda que haja possibilidade de repercussão de eventual decisão em casos futuros. Isso não impede, contudo, que a demanda se refira a uma pretensão declaratória[22].
O TJUE tem feito também a avaliação da pertinência entre a situação de fato explicitada e os questionamentos enviados. Nas situações em que reputa que a resposta às questões não será nem mesmo indiretamente relevante para a decisão no processo em que suscitado o reenvio, julga inadmitido o reenvio prejudicial. Por outro lado, se a situação de fato diz respeito a um determinado setor comercial, mas o questionamento é formulado de forma ampla, o TJUE pode limitar sua resposta à interpretação ou validade da norma em relação àquele específico setor[23].
Quanto aos legitimados para realização do reenvio, viu-se acima que as partes do processo em que surge a questão prejudicial (de interpretação ou validade de direito europeu) não podem instaurá-lo diretamente. Esse entendimento, além de decorrer do texto expresso do art. 267, TFUE, tem sido afirmado pelo TJUE. Assim, em acórdão proferido em 09 de dezembro de 1965, nos autos do processo 44/65 (Hessische Knappschaft vs Maison Singer et Fils), o TJ assinalou que [n]os termos do artigo 177.° do Tratado, cabe ao juiz nacional, e não às partes no processo principal, a apresentação do pedido ao Tribunal, dizendo ainda que [e]stando a faculdade de determinar as questões a submeter ao Tribunal reservada ao juiz nacional, as partes não podem modificar-lhes o conteúdo ou fazê-las declarar sem objeto.
Dito isso, vê-se que os parágrafos do mencionado art. 267 se referem a órgão jurisdicional de um Estado-membro. A qualidade de órgão jurisdicional de um Estado-Membro, para esses efeitos, deve ser atribuída apenas a entidades que reúnam, de acordo com o que decidiu o próprio TJUE em acórdão de 31 de maio de 2005, Syfait, processo de autos C-53/03, as seguintes características: origem legal do órgão, a sua permanência, o carácter obrigatório da sua jurisdição, a natureza contraditória do processo, a aplicação, pelo órgão, das normas de direito, bem como a sua independência.
O TJUE já afastou (no próprio caso Syfait, por exemplo) a possibilidade de reenvio por órgão decisório vinculado ao executivo, ainda quando os membros desse órgão gozem de independência funcional no exercício de suas funções, desde que o sistema de garantias não seja suficiente para impedir intervenções ou pressões indevidas do executivo (como, por exemplo, na hipótese de a revogação da nomeação dos decisores não estar sujeita a garantias especiais).
No que diz respeito aos tribunais arbitrais, o TJUE (por exemplo, no caso Merck Canada Inc, despacho proferido em 13 de fevereiro de 2014, autos C-555/13) já reconheceu que o tribunal arbitral necessário é órgão jurisdicional para fins do art. 267, TFUE. Esse reconhecimento ocorreu também em relação a tribunal arbitral tributário (caso Ascendi, acórdão de 12 de junho de 2014, autos C-377-13): com efeito, tendo o órgão origem legal, sendo vinculativas suas decisões, e não dependendo sua competência de um acordo entre as partes, há o enquadramento nos critérios mencionados.
Por outro lado, um tribunal arbitral voluntário não constitui órgão jurisdicional na acepção do TFUE, uma vez que não há qualquer obrigação, nem de direito nem de fato, de as partes contratantes confiarem seus diferendos à arbitragem[24]. O TJ considera também que, na hipótese de arbitragem voluntária, as autoridades públicas não intervêm, nem na escolha da via, nem no desenrolar do processo[25]. Esse posicionamento do Tribunal de Justiça é gerador de problemas: os tribunais arbitrais devem aplicar o direito europeu, sendo recomendável que haja possibilidade de uniformização de suas decisões (o mais importante é a aplicação uniforme do direito comunitário) há, assim, quem defenda, por exemplo, que os tribunais arbitrais, quando se depararem com problema de interpretação ou validade de normas europeias, possam remeter o processo a tribunal judicial estatal, para que este faça o reenvio[26].
Finalmente, cabe mencionar que as cortes superiores dos Estados-membros, notadamente as cortes constitucionais, demonstraram certa relutância em realizar o reenvio. O Supremo Tribunal de Justiça português realizou o primeiro reenvio só em 2005[27], e o Tribunal Constitucional em dezembro de 2020[28]; até 2019, a corte constitucional federal alemã tinha enviado 3 questões ao TJUE, mesmo número da corte constitucional italiana, ao passo que as cortes constitucionais da França, da Espanha e da Polônia tinham, cada uma, efetuado um reenvio. Isso pode ser atribuído a uma percepção, por parte desses tribunais, de que seu papel é assegurar a prevalência da constitucionalidade nacional, mesmo em face do direito europeu.
A corte constitucional da República Checa, no caso Pfizer[29], decidiu que não tinha o dever de efetuar o reenvio prejudicial, com o fundamento de que não é uma corte, no sentido do art. 267, porque não aplica a lei europeia, nem tem o papel de interpretá-la, analisando tão somente se a aplicação da lei europeia pelas cortes ordinárias viola a constituição checa. Com isso, violou o entendimento do TJUE sobre os requisitos para enquadramento como corte de estado-membro, inserindo requisito não previsto (note-se que o TJUE já decidiu que esse conceito é um conceito autônomo da UE, pouco importando se a legislação do Estado-membro diz que é órgão jurisdicional: se não cumpre os requisitos explicitados pelo TJUE, não o será, para fins de legitimação para instauração do reenvio prejudicial[30]), e violou o princípio do primado.
1.3. O caráter facultativo ou obrigatório do reenvio
Como visto acima, o reenvio prejudicial é facultativo como regra, sendo obrigatório quando se tratar de órgão jurisdicional nacional cuja decisão não seja suscetível de recurso previsto no direito interno.
Quanto à aferição do critério de ser ou não a decisão insuscetível de recurso, há duas teorias: a) teoria do litígio abstrato (ou teoria orgânica), que diz que os tribunais obrigados ao reenvio, nos termos do terceiro parágrafo do art. 267, TFUE, são os tribunais que, segundo a organização judiciária nacional, são os tribunais de última instância, ou seja, os tribunais supremos; b) a teoria do litígio concreto, que diz que os tribunais cujas decisões são insuscetíveis de recurso são aqueles que, no caso concreto e de acordo com as regras processuais vigentes, decidem efetivamente em última instância[31].
Mariana Sá refere que o acórdão do caso Köbler (autos C-224/01) representa sinal de que o TJUE aceita a teoria do litígio concreto na interpretação da norma mencionada, e, por essa via, a possibilidade da efetivação da responsabilidade do Estado por decisões de tribunais de instância[32].
A jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia afasta a necessidade de reenvio, ainda que se esteja diante de órgão cuja decisão seja insuscetível de recurso, em algumas circunstâncias. Essas circunstâncias foram delineadas no acórdão Cilfit, autos C-283/81, julgado em 06/10/1982: (1) quando a questão de direito comunitário suscitada for desnecessária ou irrelevante para a prolação da decisão[33]; (2) quando o TJUE já se tenha pronunciado sobre o ponto normativo em questão, ainda que em caso não estritamente idêntico, em sede de reenvio ou outro meio processual[34]; (3) quando o órgão jurisdicional considerar que a aplicação das normas comunitárias é tão óbvia que não deixa margem a dúvida razoável[35][36]. Uma quarta situação em que não haveria obrigação de remessa seria na hipótese de a questão interpretativa surgir no âmbito de processo cautelar (conforme decidido pelo TJUE no caso Hoffman-LaRoche, autos C-107/76, acórdão de 24 de maio de 1977)[37].
Quanto à irrecorribilidade, tem-se considerado que esse requisito se reporta à impossibilidade de recurso ordinário. Assim, a possibilidade de recurso para o TC, para o TEDH ou, ainda, a possibilidade de recursos extraordinários (propriamente ditos) como o recurso de revisão, não é relevante[38].
Outra hipótese em que há obrigatoriedade de realização do reenvio prejudicial, assinalada na jurisprudência do TJUE, caso Foto-Frost, autos C-314/85, acórdão de 22 de outubro de 1987, é aquela em que o órgão jurisdicional considera inválido determinado ato de instituição comunitária. O TJ estabelece que os órgãos nacionais não são competentes para declarar a invalidade de atos da União Europeia e, assim, devem realizar o reenvio prejudicial, sejam ou não suas decisões passíveis de recurso judicial de direito interno. Por outro lado, se rejeitarem os fundamentos suscitados no sentido de que os atos são inválidos, ou seja, se os reputarem válidos, os órgãos nacionais podem proferir decisão e, se essa decisão for suscetível de recurso, não precisam efetuar o reenvio[39]. Isso se dá em razão da exigência de uniformidade na aplicação do direito europeu.
1.4. Procedimento
No âmbito do processo civil português, o reenvio pode ocorrer de ofício ou a requerimento das partes. Não há previsão de forma específica ou de momento procedimental para que o pedido de reenvio seja formulado pelas partes; pode ser formulado em grau recursal ou em processo cautelar notadamente quando o objeto do reenvio sejam as próprias normas que regem o procedimento cautelar. Nas execuções, como não há, via de regra, decisão merital, não cabe, salvo nos momentos processuais declarativos (como na oposição)[40].
O órgão jurisdicional, antes de efetuar o reenvio, deve formular juízo de pertinência e necessidade, nos termos do art. 267, TFUE, e do que foi dito acima. Pereira Coutinho assinala que o Tribunal de Justiça estabeleceu uma presunção de pertinência das questões prejudiciais que lhe são remetidas, e que essa presunção pode ser afastada quando o TJ verificar que: (a) a consulta não tem relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal; ou (b) quando a consulta for de natureza hipotética[41]. Nessas situações, o reenvio é inadmitido. Note-se que a vedação às consultas de caráter hipotético não impede que sejam admitidas aquelas formuladas com base em várias visões hipotéticas dos fatos, desde que a corte não tenha ainda decidido, em razão de não ter avançado na fase probatória, qual é a correta[42].
Formulada e remetida a questão para o TJ, o órgão jurisdicional suspende o processo principal, nos termos dos arts. 269, 1, c e 272, 1, CPC.
O Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia veicula normas que detalham o procedimento do reenvio prejudicial. Assim, o art. 23 estabelece que, após a notificação do TJUE pelo órgão jurisdicional nacional, através da qual é suscitada a questão prejudicial, são notificados, pelo secretário do Tribunal, as partes em causa, os Estados-Membros e a Comissão, bem como a instituição, órgão ou organismo da União que tiver adotado o ato cuja validade ou interpretação é contestada. No prazo de dois meses a contar da última notificação, os notificados têm o direito de apresentar ao Tribunal alegações ou observações escritas (o art. 23-A regula as hipóteses de tramitação acelerada ou urgente, em que são reduzidos prazos ou simplificadas as fases).
Segue-se, então, a essa fase postulatória-argumentativa, uma fase probatória, em que se possibilitam a apresentação de documentos, a realização de perícia e a oitiva de testemunhas (arts. 24 a 34). Em seguida, passa-se à fase decisória, sendo secretas as deliberações do Tribunal, mas públicos e fundamentados os acórdãos (arts. 35 a 37).
É admitida a intervenção dos Estados-membros e das instituições da União, bem como de pessoas que demonstrem interesse na resolução da causa, havendo vedação expressa à intervenção de pessoas singulares e coletivas em causas entre instituições da União, entre Estados-membros, ou entre estes e instituições da União (art. 40).
Há previsão, no art. 42, de possibilidade de os Estados-membros, as instituições, órgãos e organismos da União e quaisquer outras pessoas singulares ou coletivas, nos termos do Regulamento de Processo, impugnar os acórdãos proferidos em processos nos quais não tenham sido chamados a intervir, mediante recurso de oposição de terceiro, se esses acórdãos prejudicarem os seus direitos.
Esses aspectos são detalhados de maneira mais minuciosa no Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, especialmente nos arts. 93 e ss. Destaque-se, dada a relevância para o tema de que se tratará em tópico posterior, que o art. 94 assinala que, além do texto das questões formuladas, o pedido de decisão prejudicial deve conter exposição sumária do objeto do litígio bem como dos factos pertinentes, o teor das disposições nacionais suscetíveis de se aplicar no caso concreto, bem como jurisprudência nacional pertinente, e exposição das razões que conduziram o órgão jurisdicional de reenvio a interrogar-se sobre a interpretação ou a validade de certas disposições do direito da União, além do nexo cogitado entre essas disposições e a legislação nacional aplicável.
1.5. Efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia
Uma vez proferida a decisão, pelo Tribunal de Justiça, sobre a interpretação ou validade dos atos mencionados no art. 267, TFUE, alguns efeitos normativos são produzidos. Broberg e Fenger[43] mencionam alguns, dos quais se destacam os seguintes.
O órgão jurisdicional em que tramita o processo em que formulada a consulta fica vinculado à decisão. A não observância daquilo que foi decidido pode levar à instauração do procedimento previsto no art. 258, TFUE, e, ainda, à responsabilização do Estado. Note-se que estão vinculados também eventuais órgãos recursais a quem o processo venha a ser distribuído. Esses órgãos, todavia, podem suscitar novo reenvio.
As partes do processo principal não têm status de parte no procedimento do reenvio; com isso, só é exigível, em relação a elas, decisão da corte nacional, e a decisão do TJUE as afeta apenas de modo indireto.
A interpretação feita pelo TJUE passa a integrar o direito europeu. Isso gera efeito vinculante para outras cortes. Por outro lado, a declaração de invalidade em um caso pode fundamentar afastamento da norma por cortes nacionais. A corte nacional, nos casos em que seria obrigada a fazer o reenvio, pode deixar de fazê-lo, se já houver decisão a respeito. Os órgãos da União Europeia passam a dever atuar em conformidade com a decisão tomada. Finalmente, a violação de decisão tomada em sede de reenvio pode gerar responsabilidade para o Estado.
O TJUE não se considera vinculado por suas próprias decisões anteriores. Assim, caso se pretenda afastar determinada solução aplicada pelo Tribunal do Luxemburgo, deve-se formular novo reenvio, a título prejudicial, com vista a convencê-lo da necessidade de alteração da sua jurisprudência[44].
A interpretação do TJUE tem, via de regra, efeito ex tunc. O TJUE reconhece, no entanto, a importância do princípio da coisa julgada. Há, por outro lado, circunstâncias em que esse efeito temporal pode ser limitado: essa limitação deve ser feita pelo TJUE, não pelas cortes nacionais. Essas hipóteses abrangem ausência de clareza, boa-fé, sérias consequências financeiras...
2 Direito de participação na elaboração do provimento nas hipóteses em que se suscita o reenvio prejudicial
2.1. Demarcação dos princípios que regulam o direito de participação
Nas democracias, o que se procura é deixar o mínimo possível de espaço para o exercício do arbítrio, tentando-se, com isso, impedir que as decisões jurídicas tanto aquelas que criam normas, quanto aquelas que as interpretam tenham como fonte uma vontade plenipotenciária de uma autoridade qualquer. Os desafios intelectuais são colossais: Agamben, em sua obra Estado de exceção, assinalou que o conceito de aplicação da lei (atividade que é exercida pela autoridade decisora mesmo nas hipóteses em que profere decisão jurígena, como na atividade legislativa, já que o legislador está, também ele, sujeito a limitações de conteúdo e de procedimento) é uma das categorias mais problemáticas da teoria jurídica. Não sendo a relação entre a norma e sua aplicação uma relação meramente lógica, há aí uma atividade prática. Essa atividade, no direito, se exerce após um processo (aqui tomado em sentido amplo) que culmina com uma decisão cuja referência operativa à realidade é garantida pelos poderes institucionais. Não há, portanto, nenhuma relação de dedução entre a norma e sua aplicação uma pura força-de-lei aplica a norma, desaplicando-a: a lei, como referente, é suspensa, produzindo-se uma exceção em que atua a força da autoridade[45].
O que se quer ressaltar é que, não fornecendo a lei os parâmetros para sua própria interpretação, isto é, não sendo estabilizado o sentido normativo por um texto, que deve ser transformado em discurso pela adoção de um interpretante[46], a norma vai sempre poder ser estabelecida pela autoridade não importa a norma democraticamente escolhida e adotada, mas a força operativa (garantida por poderes institucionais) da decisão que lhe fixa o sentido. E note-se que essa condição pode ser agravada no momento mesmo da gestação da norma: quando ocorre aquilo que Rosemiro Pereira Leal denominou vandalismo na gestação normativa, que acarreta a extralegalidade legalizada[47] pela remissão, feita pela própria lei, a critérios de julgar que não estão na totalidade jurídica escritural (sistema legiferado), ou seja, que se reportam à moral, a (bons) costumes, a princípios gerais de direito não escriturados, à analogia.
Para tentar escapar dessa melancólica constatação agambeniana, pesquisas contemporâneas têm re-teorizado aquilo a que Agamben chamou o imponente edifício do direito processual, que não mais pode ser visto como amontoado de ritos, nem como instrumento à disposição do julgador para alcançar uma quimérica decisão justa[48]. O processo passa a ser compreendido como conjunto de princípios e instituições orientados a demarcar a atividade decisória, notadamente com dois escopos: possibilitar a falseabilidade de proposições, evitando-se o dogmatismo que advém da adoção do princípio moderno da subjetividade[49] (solipsista) através de uma interenunciatividade; e possibilitar que os destinatários do provimento (ato final do processo de decisão) sejam também partícipes de sua construção.
Daí a concepção e o desenvolvimento de princípios como o do contraditório, da ampla defesa, da isonomia, o direito a um processo equitativo, a teorização do procedimento e os estudos a respeito da fundamentação das decisões, entre outros temas.
Neste ponto, cabe assinalar que são possíveis duas diferentes formas de abordagem dos mencionados institutos e princípios processuais. A primeira é aquela que Popper chamou de essencialismo metodológico[50], i. é, a teoria que afirma que o papel da ciência é descrever a verdadeira natureza das coisas, explicitar essências por meio de definições. Uma abordagem metodologicamente essencialista se preocuparia em tentar identificar o que é o princípio do contraditório, da ampla defesa, o que é um processo equitativo e o platonismo dessa empreitada parece claro.
Contrapõe-se ao essencialismo o nominalismo metodológico, que considera as palavras como meros rótulos, instrumentos da linguagem humana em sua tarefa de organizar o conhecimento. A distinção entre esses dois modelos tem grande relevância quando se está a tratar de instituições jurídicas, que são criações humanas: um nominalista metodológico não se interessaria, em princípio, pela pergunta o que é o contraditório?, mas pela explicitação das várias teorias do contraditório e pela conjectura das consequências da adoção de cada uma delas. Evidentemente, uma vez que determinado princípio ou instituição tenha sido incorporado a um ordenamento normativo, a pergunta o que é ganha um sentido interpretativo e passa a significar qual foi a teoria acolhida pelo ordenamento e que acepção tem o instituto em determinado sistema de normas.
Veja-se que essas considerações têm importância prática: se se quer evitar uma abordagem essencialista e uma interpretação tópico-retórica que, no fim, esteja submetida ao arbítrio da autoridade, princípio deve ter o sentido de marco teórico[51]: a teoria (do contraditório, por exemplo) adotada deve ser explicitada já no nível instituinte do direito (através de uma exposição de motivos, elaborada após o transcurso de um processo legiferativo[52]).
Isso tem particular relevância quando se trata de um direito comunitário, ou de direito internacional rectius: sempre que houver interação entre diferentes ordenamentos jurídicos. Isso porque, não esclarecida a teoria que dá sentido ao princípio adotado em normas domésticas, ou comunitárias/internacionais, notadamente nas hipóteses em que o corpo normativo (v.g., um tratado ou conjunto de tratados) não é suficientemente denso para permitir que o sentido do termo possa ser conjecturalmente extraído do conjunto de normas adotadas, ter-se-á um problema de tradução (um problema de identificação do conteúdo do princípio para aplicação em outro ordenamento, ou para a atuação de normas desse outro ordenamento), ou uma perplexidade que não se soluciona por via interpretativa (mas apenas por meio de alteração, legiferante, do sistema normativo).
Dito isso e uma vez que as regras procedimentais já foram sumariamente analisadas no tópico anterior , vejamos o arcabouço principiológico que rege a participação dos interessados na construção do provimento quando se está diante de hipótese de reenvio prejudicial.
O direito ao processo equitativo foi acolhido no art. 6º, 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH)[53]. Chihaia[54] assinala que as expressões contidas nessa norma têm caráter indeterminado e que não são interpretadas de modo uniforme. Observe-se que o art. 6º, 3, do Tratado da União Europeia, por sua vez, estabelece que fazem parte enquanto princípios gerais, os direitos fundamentais tal como os garante a Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, com o que esses princípios integram o direito comunitário e estão sujeitos ao princípio da primazia.
A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia também veicula, em seu art. 47, direito a ação perante tribunal imparcial, bem como que a causa seja julgada de forma equitativa.
As normas são, como se pode ver, vagas. Isso levou a que a construção do seu sentido fosse sendo efetuada pelas autoridades judiciárias, notadamente pelo Tribunal de Justiça da União Europeia e pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Com efeito, o Manual de Legislação Europeia sobre o acesso à justiça assinala que o direito a um julgamento equitativo inclui essencialmente o direito a igualdade de condições, o direito ao contraditório e o direito a uma decisão fundamentada[...][55]. Assinala que o direito a igualdade de condições implica assegurar que cada parte tem uma oportunidade razoável para apresentar a sua causa em condições que não coloquem em desvantagem nenhuma delas. Quanto ao direito a um processo contraditório, assinala que aplica-se a processos penais e não penais, e que os requisitos que esse princípio implica são: direito a conhecer e apresentar observações sobre todas as provas apresentadas para influenciar a decisão do órgão jurisdicional; direito de dispor de tempo para se familiarizar com as provas apresentadas; e direito de apresentar provas. No que diz respeito ao direito a uma decisão fundamentada, esta é entendida como aquela que demonstra que um processo foi devidamente tratado e permite que as partes apresentem um recurso apropriado e efetivo. Assinala, contudo, que os órgãos jurisdicionais não são obrigados a dar respostas pormenorizadas a cada argumento e o dever de apresentar motivos varia em função da natureza da decisão e das circunstâncias do processo[56]. Finalmente, a CEDH e a Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia não preveem um direito específico a recurso em ações cíveis[57].
A Constituição da República Portuguesa veicula, por sua vez, em seu art. 20, as seguintes normas: 1. A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos[...] Além disso, que 2. Todos têm direito, nos termos da lei, à informação e consulta jurídicas, ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade e, finalmente, que [...] 4. Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objeto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo. Lebre de Freitas assinala que o direito ao processo equitativo significou o acolhimento, pelo texto constitucional, de um direito à jurisdição em sentido material, que inclui o direito de aceder a tribunais, instaurando ações ou contraditando ações alheias, de forma equitativa e conduzindo a resultados justos[58].
Lebre de Freitas diz que o princípio do contraditório, vigente no direito português, deve incluir: a oportunidade de as partes se pronunciarem antes de ser tomada decisão; a oportunidade de exercer controle e de se manifestar a respeito da prova produzida. Além disso, inclui o direito de participação efetiva no desenvolvimento de todo o litígio, através da possibilidade de influência em questões de fatos, provas e questões de direito. Consistiria então na possibilidade de elaboração de conjecturas e refutações, quer sobre prova, quer sobre fundamentos de direito, devendo poder manifestar-se, antes da decisão, mesmo sobre aquilo de que o julgador pode conhecer oficiosamente e que não tenha sido discutido no processo[59].
Vê-se que alguns dos sentidos atribuídos pelos tribunais europeus para os princípios que devem assegurar a participação dos interessados na construção do provimento seguem dando largo âmbito de discricionariedade para as autoridades decisoras.
Com efeito, o direito de influenciar na decisão é mitigado se o tribunal não tem o dever de se manifestar a respeito dos argumentos da parte e de só decidir contrariamente se refutá-los expressamente. Por outro lado, a inexigibilidade de existência de recurso torna o procedimento mais suscetível a arbitrariedades, e tolhe da parte a possibilidade de apontar erros cometidos pela autoridade julgadora.
Veja-se que, desde que enunciada a teoria do procedimento de Elio Fazzalari, tem a Ciência do Direito instrumental para mitigar a arbitrariedade da decisão jurídica. Essa teoria[60] considera o provimento não mais, simplesmente, como o ato emanado de um sujeito investido de autoridade: vê-o como o ato final decorrente de uma sequência normativamente estruturada de atos; nessa sequência, cada ato anterior é requisito lógico-jurídico (sistemático) do ato posterior[61]. Almeida reporta que Fazzalari atribui ao termo estrutura o sentido de sistema, com o objetivo de retirar a construção do provimento da subjetividade[62]. O impulso procedimental passa a ocorrer[63], em razão dos conteúdos do ordenamento jurídico, e não dos impulsos da autoridade.
Almeida assinala que Fazzalari, além de definir o procedimento como estrutura normativa progressiva de preclusões, teve o mérito de indicar, como caminho para pesquisas posteriores, o estudo do contraditório. Isso fez com que, a partir de então, processualistas se voltassem para o estudo da linguagem, do discurso e da argumentação[64].
Diante disso, conjecturou-se que a ampla possibilidade de conjecturas e refutações não pode ser exercitada em estrutura normativa procedimental inadequada. Demanda-se clara demarcação lógica (embora se admita a concentração) de fases postulatória-defensória, instrutória e decisória, que caracterizam aquilo que denomina ordinariedade[65].
A construção de um procedimento com tais características permite uma atividade de prova e interpretação em sentido objetivo, em que as conjecturas probatórias, postulatórias e interpretativas concorrem entre si, através do apontamento de erros, e a decisão proferida deve estar vinculada à estrutura procedimental que a antecede, às normas vigentes e aos argumentos das partes.
2.3. Participação dos interessados no procedimento de reenvio prejudicial
Compreendido, portanto, o instituto do reenvio prejudicial em seus vários aspectos, e delimitado o regramento procedimental e principiológico que rege a atuação das partes, será possível traçar os aspectos problemáticos que envolvem a participação dos interessados no reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia.
A participação pode ser analisada tendo como referência um duplo âmbito espacial: o processo principal, onde surge a questão prejudicial e que tramita no órgão jurisdicional nacional; e o procedimento de reenvio, que tramita no Tribunal de Justiça. Quanto ao procedimento que tramita no Tribunal de Justiça, cabe lembrar que o entendimento vigente é de que não visa à resolução de uma disputa: o TJUE não dá uma resposta à pretensão deduzida nos autos do processo principal. É tido, portanto, como etapa não contenciosa do procedimento que tramita perante o órgão jurisdicional nacional[66]. As partes do processo principal não são consideradas partes do procedimento de reenvio, não sofrendo diretamente os efeitos da decisão proferida, como visto acima.
Há, no entanto, uma questão a ser considerada. Caso se tratasse de demanda envolvendo exclusivamente direito doméstico, os princípios decorrentes do direito a um julgamento equitativo, notadamente o princípio do contraditório, possibilitariam às partes ampla faculdade de elaboração de conjecturas e refutações em relação a todos os aspectos fáticos e jurídicos atinentes ao caso. Se o reenvio preliminar é, em algumas hipóteses, faculdade discricionária do órgão julgador, haverá um minus no princípio do contraditório se as partes não puderem se manifestar a respeito da necessidade e oportunidade de reenvio. Também haverá limitação do princípio do contraditório se as partes estiverem impossibilitadas de influenciar, nos termos do art. 94 do Regulamento de Processo do TJUE, a elaboração das questões, a exposição do objeto do litígio e dos fatos pertinentes, o teor das disposições nacionais aplicáveis e a jurisprudência nacional pertinente, bem como a exposição das razões que conduziram o órgão jurisdicional de reenvio a interrogar-se sobre a interpretação ou a validade de certas disposições do direito da União, e o nexo cogitado entre essas disposições e a legislação nacional aplicável.
Assim, eventual regramento interno, que venha a estabelecer procedimentos para a realização do reenvio, demarcando momento procedimental e circunstâncias de sua realização, impondo a oitiva prévia das partes, notadamente quanto à possibilidade ou não de efetuar o reenvio, e quanto às informações que devem ser remetidas ao Tribunal de Justiça, pode ser favorável, do ponto de visto do princípio do contraditório. Não se pode compreender que o sentido do segundo parágrafo do art. 267, TFUE, seja o de autorizar o puro arbítrio judicial, ainda mais quando o princípio do contraditório rege o direito europeu.
Note-se que o TJUE se manifestou, em acórdão de 22 de novembro de 1978, caso Lothar Mattheus, autos C-93/78, a respeito da possibilidade de supressão da discricionariedade de reenvio. Na ocasião, o Tribunal disse que a atribuição de competência ao órgão nacional para aferir se é ou não o caso de efetuar o reenvio é imperativa e não pode ser alterada ou obstaculizada nomeadamente, por convenções [...] destinadas a obrigar os órgãos jurisdicionais dos Estados-membros a pedir uma decisão prejudicial, privando-os do exercício independente do poder de apreciação.
Também pode ser estabelecido, no direito nacional, o direito das partes de recorrer do despacho de reenvio. Silva menciona que no Acórdão Rheinmiihlen II, o Tribunal de Justiça admitiu a subordinação dos tribunais nacionais às vias de recurso abertas pelo direito nacional. Informando de que foi interposto recurso com efeito suspensivo da decisão, o TJUE suspende o procedimento; se a decisão do órgão superior for contrária ao reenvio, o TJ arquiva o feito (não obstante, o TJ admite que o órgão inferior reenvie a questão, se considerar que a obediência ao superior o levaria a proferir uma sentença contrária ao direito comunitário, limitando, portanto, as consequências da hierarquia interna) [67]. Esse direito de recurso poderia abranger, também como forma de amplificar o direito de participação, o conteúdo do questionamento e das informações remetidas pelo órgão nacional ao TJUE.
O acolhimento dessas sugestões deixaria o procedimento de reenvio mais próximo de uma relação partes-TJUE, com o órgão jurisdicional nacional atuando mais como intermediário e fiscal por exemplo, quando não for do interesse de nenhuma das partes o reenvio (o que pode ocorrer, v. g., na hipótese de interpretação do direito aplicável a contrato que viola o direito de concorrência)[68].
Outro aspecto que dever ser objeto de normatização é a hipótese em que, sendo obrigatória a remessa, ela não ocorre. O TFUE, como assinala Mariana Sá, não estabelece qualquer sanção específica para a inobservância do reenvio obrigatório. Diz que a omissão reenvio pode justificar uma ação de cumprimento, nos termos do art. 258, TFUE. Todavia, a ação é instaurada pela comissão, sem haver meio de acesso direto das partes ao TJUE. Por outro lado, como, de acordo com o próprio tratado, para que seja obrigatória a remessa, a decisão proferida deve ser irrecorrível, a proteção conferida pelo Tratado ao particular, interessado na solução da demanda, é, nessa hipótese, diminuta. Em razão disso, diz-se que o art. 267, TFUE, é lex imperfecta: [e]sta imperfeição gera um nível de garantia inferior das normas da UE face às garantias concedidas às normas nacionais e torna o exercício dos direitos concedidos por aquelas uma tarefa árdua e provavelmente infrutífera[69].
A adoção de tais garantias no direito interno dos Estados-membros reduz consideravelmente os problemas atinentes aos direitos de participação dos interessados na construção do provimento (com efeito, por exemplo, ainda que o TJUE siga não admitindo que as partes modifiquem o questionamento ou os fundamentos veiculados pelo órgão jurisdicional nacional, o conteúdo do despacho terá, no processo de origem, levado em conta sua manifestação).
De todo modo, o próprio direito comunitário pode ampliar a abrangência da atuação das partes no procedimento de reenvio que tramita no TJUE. Com efeito, ainda que não haja repercussão direta da decisão proferida no procedimento de reenvio nas pretensões deduzidas pelas partes no processo original, são elas interessadas. Assim, em lugar de considerar que elas são apenas convidadas a apresentar o seu ponto de vista[70] no procedimento de reenvio, não há qualquer prejuízo a que lhes seja atribuída ampla possibilidade de conjecturas e refutações e a que se vincule a fundamentação da decisão aos seus argumentos.
O próprio fato de que o reenvio prejudicial deve tratar de litígio presente e não meramente de questões abstratas passíveis de repercutir em demandas futuras , e também o fato de que pode haver novo reenvio sobre o mesmo tema, denotam a condição especial das partes do processo de origem em relação à questão de validade ou de interpretação a ser decidida pelo Tribunal de Justiça da Uniao Europeia.
3 Conclusão
Foram expostos neste trabalho os aspectos fundamentais do instituto do reenvio prejudicial, como as finalidades, hipóteses de cabimento, a legitimação para instauração, o caráter facultativo ou obrigatório do instituto, o procedimento e os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia. Fez-se, ainda, um breve excurso a respeito dos princípios que regem a participação dos interessados na construção do provimento, notadamente na acepção que têm no direito europeu. Finalmente, traçaram-se os aspectos problemáticos que envolvem a participação dos interessados no reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia, incluindo a participação na construção do despacho de reenvio sua necessidade e o conteúdo veiculado pelo órgão jurisdicional nacional no despacho dirigido ao TJUE , a discussão acerca da recorribilidade de tal despacho, o problema suscitado na hipótese em que, sendo obrigatório o reenvio, ele não é efetuado, e a hipótese de ampliação da abrangência do direito ao contraditório no procedimento de reenvio que tramita perante o TJUE.
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