RESUMO: Analisa o instituto da arbitragem no contexto de sessões on-line de resolução de conflitos, os chamados On-line Dispute Resolution (ODR), a partir da Teoria do Agir Comunicativo de Jürgen Habermas e os preceitos éticos por ela norteados. Confere importância partindo de uma visão macro para uma visão micro de metodologia científica, configurando o aspecto dedutivo, na medida em que se comenta a Convenção de Nova York, dialogando com a Lei de Abitragem e o Código de Proceso Civil, e reflete acerca princípios intersubjetivos que circuncrevem a sessão de arbitragem em ambientes virtuais.
Palavras-chave: Arbitragem; On-line Dispute Resolution (ODR); Agir Comunicativo; Convenção de Nova York.
ABSTRACT: This paper analyzes the arbitration institute in the context of online conflict resolution training, the so-called Online Dispute Resolution (ODR), based on Jürgen Habermas's Theory of Communicative Acting and the ethical precepts guided by it. It gives importance starting from a macro view to a micro view of methodology, configuring the deductive aspect, as the New York Convention is commented, dialoguing with the Abitration Law and the Civil Procedure Code, and re-explaining intersubjective principles that surround it an arbitration session in virtual environments.
KEYWORDS: Arbitration; Online Dispute Resolution (ODR); Communicative Action; New York Convention.
O que devemos levar a sério é a ideia de que a próxima etapa da história incluirá não só transformações tecnológicas e organizacionais como também transformações sociais na consciência e na identidade humana. E essas podem ser transformações que colocarão em dúvida o próprio termo humano (Yuval Harari)
1. INTRODUÇÃO
A citação de Harari, historiador e escritor do best seller Sapiens: uma breve história da humanidade. O livro faz uma análise histórica e minuciosa, dentre outros aspectos, do comportamento humano e de como a sociedade evoluiu. Evolução essa que parte de uma visão do homem branco europeu.
O importante é notar como o escalar dos anos fez do homem o que é, hoje e como as ditas transformações/evolução tem impactado o homem moderno. Impactos observáveis em todas as áreas, seja nas ciências extas, seja nas ciências humanas, inclusive no Direito.
No Direito, especificamente, no que se refere aos métodos de resolução de conflitos, e mais ainda, a Arbitragem, há de se observar que se trata de um instituto milenar. Já no Código Canônico (Codex Iuris Canonici), promulgado pelo Papa João Paulo II, no Título III (artigos 1713 a 1716), dispõe sobre o "de modus evitandi juditia", ou seja, os modos de evitar os juízos.
Esse instituto evoluiu com o tempo. Hoje fala-se em diversas outras modalidades de resolução de conflitos. No Brasil, já estava presente na Constituição do Império de 1824, quando se previa no art. 160 que nas cíveis, e nas penaes civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juízes Árbitros. Suas sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas partes".
Com o avanço da tecnologia a Arbitragem tomou seu lugar de destaque também nos ambientes virtuais, facilitando mais ainda a vida dos concernidos. Contudo, é importante que se faça uma análise cautelosa a fim de que não se julgue de forma imprudente e injusta.
É sobre esses aspectos outros que o presente estudo busca analisar o instituto da arbitragem no contexto de sessões on-line de resolução de conflitos, tendo a ética e o agir comunicativo de Jürgen Habermas como temas subjacentes, isto é, observar se em uma sessão de arbitragem é salvaguardado os preceitos éticos, haja a vista a distância espacial entre os disputantes.
Nesse passo, no primeiro tópico será dedicado ao conceito de arbitragem e do On-line Dispute Resolution (ODR), na perspectiva de uma visão macro para uma visão micro, caracterizando, então, um método dedutivo de pesquisa, visto que buscará compreender a Convenção para o Reconhecimento e Execução das Sentencias Arbitrais Estrangeiras de Nova York de 1958, conhecida como simplesmente Convenção de Nova York e ratificada pelo Brasil, por meio do Decreto Legislativo nº 4.311, de 23 de julho de 2002 para em seguida analisar dispositivos legiferantes mais espícificos como a Lei de Arbitragem e o próprio Código de Processo Civil.
Posteriormente, no tópico seguinte, será analisada a Teoria do Agir Comunicativo de Jürgen Habermas e a ética subjacente às relações intersubjetivas dos ODRs de sessões arbitrais em ambientes virtuais, na medida em que se buscará caracterizar os procedimentos de sessões arbitrais, pautadas, sobretudo, pela autonomia da vontade, e finalmente caminhando para as considerações finais, onde será observado uma possível importância acerca do debate jusfilosófico em torno do tema Arbitragem.
O presente estudo valeu-se do método lógico-dedutivo, com análise de livros, revistas, periódicos. Além disso, o trabalho é caracterizado por ser qualitativo, pois traz um tom de criticidade acerca do objeto de estudo, na tentativa de não vislumbrar uma visão romântica do assunto, mas uma visão sistêmica e realista.
2. ON-LINE DISPUTE RESOLUTION (ODR) NA PERSPECTIVA DA ARBITRAGEM
On-line Dispute Resolution (ODR) é a sigla em inglês que representa o que se chama resolução de conflitos em ambientes virtuais e tem se mostrado uma ferramenta bastante eficaz, haja vista a capacidade de acessibilidade a alcance, sobretudo em um contexto de pandemia, uma vez que encontro pessoal entres as partes é inviável.
É bem verdade que há pontos a favor e pontos contra o uso dessas tecnologias, mas de uma forma geral, tem mais beneficiado do que prejudicado, pelo menos no contexto de uma arbitragem. A crítica que se faz um ponto negativo é com relação ao acesso à justiça, uma vez que há situações em que a parte não tem acesso à internet, nem aos recursos tecnológicos para o uso da ferramenta.
Contudo, no âmbito da Arbitragem, o cenário muda de configuração, visto que a característica primordial dela é a adesão voluntária das partes. Além disso, é um serviço caro, muitas vezes restrito a empresas e grandes conglomerados.
Então, em geral, procura-se o instituto quando se quer celeridade em uma eventual controvérsia, assim como segurança jurídica. Há, portanto, um acordo ou cláusula contratual prévia de arbitragem.
Vale informar que a arbitragem é um instituto jurisdicional autônomo e com características próprias[3] compreendido como um meio jurídico de solução de controvérsias, presentes ou futuras, baseado na vontade das partes envolvidas, que elegem árbitros para serem os juízes do conflito, confiando-lhe a missão de decidir de forma obrigatória por meio de um laudo arbitral[4]. Ela representa, por conseguinte, o menos formal dos métodos de resolução de conflitos com natureza adjudicatória.
Mas como funciona a arbitragem efetivamente? Em primeiro lugar é importante situar a importância do tema no âmbito internacional. Isso porque existe inclusive convenção internacional sobre o assunto.
A Convenção sobre o Reconhecimento e Execução das Sentencias Arbitrais Estrangeiras de Nova York de 1958 ou também conhecida como simplesmente Convenção de Nova York foi ratificada pelo Brasil, por meio do Decreto Legislativo nº 4.311, de 23 de julho de 2002[5], que regulamentou a adesão do país à mencionada Convenção. A partir daí o Brasil passou a ser signatário da Convenção na comunidade internacional, submetendo-se à sua jurisdição.
Para além da convenção internacional, o Brasil já tinha no ordenamento jurídico dispositivos legislativo que versava sobre a arbitragem, muito embora seja umm instituto antigo que reomonta até mesmo constituições pretéritas, a exemplo da Constituição Imperial de 1824. O dispositivo mencionado é a própria Lei de Arbitragem (Lei Federal n° 9.307, de 23 de setembro de 1996)[6], cuja alteração se deu por meio da Lei Federal nº 13.129, de 26 de maio de 2015[7], no tocante à ampliação do âmbito de aplicação da arbitragem alteração dada em momento posterior ao início da vigência do Novo Código de Processo Civil.
Nesse contexto, o NCPC também inovou, dando mais robustez ao instituto da arbitragem, visto que dispôs no art. 42 que as causas cíveis serão processadas e decididas pelo juiz nos limites de sua competência, ressalvado às partes o direito de instituir juízo arbitral, na forma da lei. Mais adiante, insere o referido instituto por meio do art 237, o qual dispõe que será expedida carta arbitral, para que órgão do Poder Judiciário pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato objeto de pedido de cooperação judiciária formulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela provisória. Essa análise do status da Arbitragem na ordem jurídica pátria foi necessária para situar a tamanha envergadura de que dispõe o instituto.
Com efeito, voltando à análise dos ODRs, pode-se afirmar que se trata da utilização de tecnologia para moldar o âmbito de resolução de conflitos, possuindo três grandes motores: a mudança do espaço físico para o virtual, a automatização do processo decisório e o fim da confidencialidade[8]. Um dos benefícios é o exercício da autonomia da vontade, haja vista a liberdade existente entre as partes, que por consequência pode até melhorar o relacionamento entre elas.
Essa conjectura está dentro de um contexto maior, pois a ascensão do uso das novas tecnologias da informação e comunicação (TICs) tem demandado transformações básicas na forma como o Sistema de Justiça funciona e como as normas jurídicas incidem sobre o chamado ciberespaço, entendido como espaço de comunicação aberto pela interconexão mundial dos computadores e das memórias dos computadores[9]. Nesse passo, o uso massivo e difuso dessas novas formas de comunicação criou um cenário para o surgimento do modelo ODR, em países como EUA e Canadá e a importação do conceito para o Brasil[10], sendo-lhe atribuída uma categoria de método de resolução de controvérsias realizados em ambientes virtuais.
Compreendida, portanto, as bases conceituais e procedimentais da Arbitragem e sua relação no que se refere à aplicação em ambientes virtuais, cabe fazer uma reflexão de ordem um tanto quanto jusfilosófica. A reflexão reside em se questionar existe autonomia plena do indivíduo em sessões de arbitragem em ambientes virtuais.
Esse questionamento parte do pressuposto do agir comunicativo de Jürgen Habermas, o qual defende essa liberdade individua a partir do discurso. Nesse contexto, existe um limite ético em nas relações intersubjetivas em sede de sentenças arbitrais no tocante ao agir comunicativo habermasiano? É o que se pretende investigar.
3. O AGIR COMUNICATIVO DE JÜRGEN HABERMAS E A ÉTICA SUBJACENTE ÀS RELAÇÕES INTERSUBJETIVAS DOS ODRS EM SESSÕES ARBITRAIS EM AMBIENTES VIRTUAIS
A Teoria do Agir Comunicativo é orientado ao entendimento mútuo, buscando um equilíbrio intersubjetivo no que se refere aos objetivos e ações internos do sujeito e o acordo alcançado comunicativamente, ou seja, o equilíbrio entre as expectativas internas com a situação a ser alcançada.
Habermas[11] preconiza que o agir comunicativo pode ser compreendido como um processo circular no qual o ator é as duas coisas ao mesmo tempo: ele é o iniciador, que domina as situações por meio de ações imputáveis; ao mesmo tempo, ele é também o produto das tradições nas quais se encontra, dos grupos solidários aos quais pertence e dos processos de socialização nos quais se cria; fundamenta-se na força sem violência do discurso argumentativo.
Trazendo essa lógica para as sessões de arbitragem em ambientes digitais, intende verificar se, nesse contexto, há limites éticos no que se refere ao agir comunicativo, ou seja, observar se em sessões ODRs é respeitado a prática do discurso argumentativo nos termos habermasianos, uma verdadeira negociação de interesses coletivos, haja vista o caráter tecnológico de um discurso de linguagem não presencial, com o uso de inteligência artificial (IA).
Sobre esse aspecto, é importante citar o caso da e-Bay, criada em 1995, considerada a pioneira em resoluções on-line de conflitos, uma vez que criou uma plataforma digital para que os consumidores e vendedores pudessem resolver seus litígios amigavelmente e de forma on-line, sem a necessidade de ingressar com uma ação judicial.
Ele resolve cerca de 60 milhões de conflitos por ano e 80% deles é de forma totalmente automatizada[12], visto que tem escalabilidade, isto é, a capacidade de maior alcance em escala. Ao longo dos anos, a e-Bay desenvolveu práticas e tecnologia para que proporcioanassem o maior volume de resolução de controvérsias, de maneira que os ODRs evitem requisitos específicos que restrinjam a flexibilidade dos disputantes[13], atendendo, por conseguinte, às necessidades dos mais variados tipos de disputa, envolvendo mercados e comunidades de consumidores.
Com efeito, para verificar os limites éticos do discurso jurídico de sessões arbitrais em ambientes virtuais é necessário, em primeiro lugar, esclarecer como funciona uma sessão de arbitragem nas referidas plataformas digitais. Nesse sentido, as partes podem se submeter à arbitragem por meio de dois instrumentos diferentes: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
Com a assinatura do compromisso arbitral, será dado início ao procedimento, que prosseguirá de acordo com o que as partes nele estabelecerem, restando característico a autonomia da vontade. Se as partes optarem pela cláusula compromissória, se comprometem a submeter um litígio futuro e eventual à arbitragem. Quando efetivamente surge esse litígio, a forma de instauração da arbitragem dependerá muito do que as partes estabeleceram.
Isso posto, fica muito complexo estabelecer critérios de atendimento a preceitos éticos, uma vez que quando as partes optam por escolher o instituto da arbitragem subsume-se que estão com o animus de boa-fé, e qualquer tentativa de desfigurar esse ímpeto poria em xeque o próprio instituto, isto é, ele perderia sua razão de existir, ao menos no contexto da lide hipotética. Contudo, o debate acerca do tema ético circunscrito à arbitragem em sessões on-line se faz pertinente tendo em vista a disposição preventiva de se evitar qualquer sistema, ideologia ou razão categórica de infringir o instituto da arbitragem.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O artigo teve o objetivo de fazer uma análise acerca do instituto da arbitragem no contexto de sessões on-line, tendo a ética e o agir comunicativo de Jürgen Habermas como temas subjacentes.
A ideia basicamente foi tentar averiguar se diante de uma sessão de arbitragem, cenário em que os disputantes são apartados espacialmente, por meio da tecnolgia, é salvaguardado os preceitos éticos, e não haja burladas regras, à guisa de prejudicar a ampla defesa e o contraditório com o mau uso do recurso tecnológico, visto que a característica fundamental do agir comunicativo, em breve síntese, é justamente coadunar o interesses pessoais com o atingimento das metas, no cenário intersubjetivo, por meio do discurso argumentativo.
Com efeito, a temática proposta leva-se em consideração interesses antagôncios, haja vista a natureza conflituosa, sendo a arbitragem um dos meios adequados de resolução de controvérsias. Contudo, essa modalidade é bastante peculiar, porquanto as partes a procuram ou estabelecem em seus contratos prévios com o fito de resguardar os seus interesses, de maneira a ter o mínimo de prejuízo possível, vale dizer, também, evitando-se o Poder Judiciário clássico, a fim de se admitir uma economia de recursos como o tempo e dinheiro.
Por conseguinte, há de se olvidar que as partes já agem com o mínimo de ética, cofigurada pela boa-fé, cabendo ao juízo arbitral julgar quaisquer falhas ou desvios que os disputantes posssam vir a cometer, logo, o problema proposto ilustra um movimento autopoiético de raciocínio, em que pese a temática cirscunscrita à arbitragem seja válida, em razão do próprio debate.
REFERÊNCIAS
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