RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso busca realizar um intenso estudo a respeito dos crimes contra a dignidade sexual. A relevância do mencionado assunto se efetiva ao fato de existir diversas lacunas no Ordenamento Jurídico Brasileiro no tocante as provas nos crimes sexuais, tendo como ponto forte no tocante a prova em algumas situações somente a palavra da vítima. O objetivo geral é observar a evolução histórica dos crimes sexuais, fazer uma conexão histórica entre a síndrome da mulher de potifar e as discussões sobre o assunto nos dias de hoje, verificar as novas leis que surgiram nos últimos anos trazendo algumas mudanças com relação aos crimes sexuais no Brasil, analisar as provas que podem ser utilizadas para a convicção do magistrado, e analisar o impacto que pode trazer na vida da vítima e do réu nos casos de crimes sexuais. Como justificativa de transparecer a aplicabilidade com a análise das provas existentes no ordenamento jurídico brasileiro. A metodologia utilizada no presente trabalho é exploratória, sendo empregado de fontes primárias e secundárias, decorrendo a pesquisa de forma qualitativa, resultados trazidos de conceitos da doutrina e legislação, impressos e digitais.
Palavras-chave: [DIGNIDADE SEXUAL], [CRIMES SEXUAIS], [DIREITO PENAL], [PROVAS].
ABSTRACT
This course conclusion work seeks to carry out an intense study about crimes against sexual dignity. The relevance of this matter is due to the fact that there are several gaps in the Brazilian Legal System with regard to evidence in sexual crimes, with the strong point regarding evidence in some situations only the victim's word. The general objective is to observe the historical evolution of sex crimes, make a historical connection between the Potiphar woman syndrome and the discussions on the subject today, check the new laws that have emerged in recent years bringing some changes in relation to crimes in Brazil, analyze the evidence that can be used to convince the magistrate, and analyze the impact it can have on the lives of victims and defendants in cases of sexual crimes. As a justification to show the applicability with the analysis of existing evidence in the Brazilian legal system. The methodology used in this work is exploratory, being used from primary and secondary sources, the research being carried out in a qualitative way, with results brought from the concepts of doctrine and legislation, both printed and digital.
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Keywords: [SEXUAL DIGNITY], [SEXUAL CRIMES], [CRIMINAL LAW], [EVIDENCES]
SUMÁRIO
2.CRIMES SEXUAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO 6
2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEI PENAL COM RELAÇÃO AOS CRIMES SEXUAIS NO BRASIL 6
2.2. A HISTÓRIA DA MULHER DE POTIFAR 9
2.3. PRINCÍPIOS JURÍDICOS CONSTITUCIONAIS APLICADOS AOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL 11
3. DAS PROVAS NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL 14
3.1. EFICÁCIA DOS EXAMES PERICIAIS E PSICOLÓGICOS NA VÍTIMA DE CRIMES SEXUAIS 15
3.2. VALORAÇÃO E RISCOS DA PALAVRA DA VÍTIMA COMO OBJETO DE PROVA 17
4. CRIMES SEXUAIS: PALAVRA DA VÍTIMA X CONDENAÇÃO DO RÉU 19
4.1. VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE E FLEXIBILIZAÇÃO DA VERDADE REAL 19
1. INTRODUÇÃO
O Direito surgiu como uma ferramenta para aplicação de normas, buscando a solução pacífica de conflitos, proporcionando a paz e o bem-estar da sociedade. Mas em matéria penal, o direito veio como forma de punição, para aqueles que atentem contra as leis. Para que essa punição venha a ser aplicada de forma justa, é necessário que seja exercida de forma totalmente vinculada às leis, e as condenações sustentadas em provas que não possibilitem dúvidas sobre a conduta do acusado.
Uma prática que vem se tornando cada vez mais recorrente no ordenamento jurídico, são condenações em que não se respeitam princípios como o in dúbio pro reo e da presunção de inocência. E é nos crimes sexuais onde mais se encontram esses desrespeitos, de forma que o acusado já é considerado como se culpado fosse, invertendo o ônus da prova, chamando para si a obrigação de comprovar a sua inocência.
O presente Artigo científico tem como intuito, o estudo das condenações nos crimes de estupro, quando baseadas apenas nas declarações da vítima. Sendo a palavra da vítima a única prova existente, busca-se elucidar se esta seria prova suficiente para manter uma sentença condenatória. No primeiro capítulo, têm-se o estudo da evolução históricas dos crimes sexuais no ordenamento jurídico brasileiro, bem como a Síndrome da Mulher de Potifar, juntamente com os princípios constitucionais norteadores de tal crime. No segundo capítulo, analisam-se as provas no ordenamento jurídico brasileiro, aliado a eficácia dos exames periciais e psicológicos na vítima de crimes sexuais, além disso abordamos a valoração e riscos da palavra da vítima como objeto de prova, no terceiro capítulo discute-se acerca do valor probatório da palavra da vítima nos crimes sexuais.
Fundado nisso, é que o presente trabalho se baseia, para demonstrar que por mais grave que seja o crime, não se pode deixar de lado aquilo que está previsto em lei, de forma que se deve aplicar todos os meios de prova, não se baseando somente naquela em que mais prejudique o acusado.
2.CRIMES SEXUAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Este capítulo abordará de forme breve a evolução histórica da Lei Penal no tocante aos crimes sexuais que com a Lei 12.015 de 2009 passou a prever os crimes contra a dignidade sexual, deixando assim de existir os conhecidos crimes contra os costumes.
Posteriormente será abordado a História da mulher de Potifar, para que possamos criar uma conexão histórica com o tema discutido.
Por fim, de forma sucinta serão analisados princípios constitucionais norteadores dos delitos sexuais.
2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEI PENAL COM RELAÇÃO AOS CRIMES SEXUAIS NO BRASIL
Primeiramente, é importante ressaltar a história do ordenamento jurídico nacional no tocante aos crimes sexuais, analisando assim como se deu a mutação histórico-jurídicas até o atua momento da Lei Penal Brasileira.
A história da legislação penal brasileira tem como base e ponto de partida a Lei penal Portuguesa, já que os mesmos foram nossos colonizadores. Somente em um segundo momento foi que a legislação passou a ser de competência nacional.
O primeiro código criminal independente foi o de 1830, que foi oficializado pela Lei 16 de dezembro de 1830 e sancionado por Dom Pedro I após ser aprovado e decretado pela assembleia geral, que previu que crime e delito seria toda ação ou omissão voluntária contrária as leis penais (NUCCI, 2014, p.30).
Referido código, no tocante aos crimes sexuais previa em seu Capítulo II os Crimes contra a segurança da honra, onde na Seção I tipificou o crime de estupro. Vejamos:
Cabe destacar que, o Código Criminal de 1830 não possibilitava que o homem fosse vítima do crime de estupro. Além disso, as penas variavam de acordo com a qualidade da ofendida e o réu somente seria punido se praticasse o delito contra mulher honesta, possuindo ainda a possibilidade de casar-se com a vítima, ficando assim isento de qualquer pena.
O referido código fazia grande distinção entre as penas em relação às prostitutas, beneficiando os réus que tivessem cópula carnal, com uma pena menos do que se cometessem o mesmo delito em detrimento de uma mulher vista na época como mulher honesta.
No ano de 1890, a consolidação de piragibe, como ficou conhecido o Decreto Lei 847 de 11 de novembro de 1890, trouxe uma pequena alteração no crime de estupro, retirando a possibilidade de casamento do réu com a vítima como forma de extinção de punibilidade, ficando o crime disposto no artigo 268 do referido código. Vê-se:
Art. 268. Estuprar mulher virgem ou não, mas honesta:
Pena: de prisão cellular por um a seis annos.
§ 1º Si a estuprada for mulher publica ou prostituta:
Pena: de prisão cellular por seis mezes a dous annos.
§ 2º Si o crime for praticado com o concurso de duas ou mais pessoas, a pena será augmentada da quarta parte.
Já o artigo 269 do mesmo diploma legal trazia a definição do crime de estupro, qual seja: Art. 269. Chama-se estupro o acto pelo qual o homem abusa com violência de uma mulher, seja virgem ou não
O Código Penal de 1940 trouxe uma evolução significativa ao deixar de dividir o sexo feminino em mulheres honestas e prostitutas. Contudo, as mudanças sociais posteriores a década de 40 tornaram necessárias mais mudanças no diploma legal, já que ainda continha os textos do antigo código que era distinto da nova realidade.
Sabe-se da necessidade de que os delitos compreendidos no Código Penal estejam em consonância com os interesses gerais da sociedade. Sendo o direito penal aplicado conforme o contexto social, que teve uma grande evolução desde o primeiro código criado em 1830.
A partir daí, o Código Penal passou a interligar os delitos sexuais com a dignidade da pessoa humana
Nesse sentido leciona Nucci (2014, p. 25):
A disciplina sexual e o mínimo ético exigido por muitos à época do Código Penal, nos idos de 1940, não mais compatibilizam com a liberdade de ser, agir e pensar, garantida pela Constituição Federal de 1988. O legislador brasileiro deve preocupar-se (e ocupar-se) com as condutas efetivamente graves, que possam acarretar resultados igualmente desastrosos para a sociedade, no campo da liberdade sexual, deixando de lado as filigranas penais, obviamente inócuas, ligadas a tempos pretéritos e esquecidos.
Ainda, o artigo 214 do mesmo diploma legal, trazia a previsão do crime de atentado violento ao pudor. Vejamos: Art. 214 Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Pena - reclusão de dois a sete anos.
Denota-se que para a configuração deste delito, seria necessário ocasionar constrangimento mediante violência ou grave ameaça a vítima. Além disso, tanto homens como mulheres poderiam ser vítimas e autores deste delito, uma vez que referido tipo legal não mais mencionava o sexo do autor nem da possível vítima.
A última alteração realizada no Código Penal, qual seja a edição da Lei 12.015/09, que deixa de tratar sobre os "crimes contra os costumes para versar sobre crimes contra a dignidade sexual. A mudança da nomenclatura se deve ao fato de que o legislador entendeu que a diversidade de opções sexuais de um indivíduo não é mais a mesma da década de 1940, e, portanto, deve ser interpretada de outra maneira.
Nesse sentido, complementa Bittencourt (2011, p. 44):
Em outros termos, homem e mulher têm o direito de negar-se a se submeter à prática de atos lascivos ou voluptuosos, sexuais ou eróticos, que não queiram realizar, opondo-se a qualquer possível constrangimento contra quem quer que seja, inclusive contra o próprio cônjuge, namorado(a) ou companheiro(a) (união estável); no exercício dessa liberdade podem, inclusive, escolher o memento, a parceria, o lugar, ou seja, onde, quando, como e com quem lhe interesse compartilhar seus desejos e necessidades sexuais. Em síntese, protege-se, acima de tudo, a dignidade sexual individual, de homem e mulher, indistintamente, consubstancialmente na liberdade sexual e direto de escolha.
O tema foi, em sua grande maioria, modificado, sendo alguns crimes extintos do Código enquanto com tipificação própria, como exemplo o artigo 214, que tratava do atentado violento ao pudor, que, agora, foi absorvido pela capitulação do artigo que define estupro.
Acerca do assunto, leciona Nucci (2014, p. 26):
No campo dos crimes contra a dignidade sexual, muito há por fazer, uma vez que aos poucos o preconceito e o machismo vêm desaparecendo dos tipos penais, como se pode constatar pela unificação dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor sob uma única figura: estupro.
As demais alterações advindas da Lei 12.015/09, inicialmente tiveram o objetivo de garantir a liberdade sexual da mulher, bem como, excluir a ideia de "mulher honesta", atribuindo à vítima dos crimes sexuais uma concepção sem gênero e sem qualificação.
A Lei 12.015/09 trouxe ainda a previsão de crime próprio quando cometido contra menores de quatorze anos, intitulado de estupro de vulnerável, que está implícito no artigo 217-A do Código Penal atual, possuindo a seguinte redação:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2º (VETADO)
§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4º Se da conduta resulta morte:
Pena reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Imperioso ressaltar que não são somente os menores de 14 anos que são considerados incapazes como menciona o artigo 217-A do Código Penal. Nucci (2014, p. 143) leciona que: Proíbe-se o relacionamento sexual do vulnerável, considerado o menor de 14 anos, o enfermo ou deficiente mental, sem discernimento para a prática do ato, bem como aquele que, por qualquer outra causa, não puder oferecer resistência.
A Lei nº 12.015/09 incluiu ainda os crimes de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente, que prevê a pena de reclusão de dois a quatro anos, o favorecimento da prostituição de criança ou adolescente, com pena de quatro a dez anos de reclusão e o tráfico interno de pessoas a fim de exploração sexual, com pena de dois a seis anos de reclusão.
Percebe-se que ao longo dos anos, a lei foi evoluindo juntamente com a sociedade, para que se encaixasse nos moldes do Brasil atual, onde extinguiu da lei o machismo que diferenciava mulheres honestas de mulheres prostitutas. Ainda, incluiu vários outros delitos que foram surgindo e que pudesse afetar a dignidade sexual da pessoa humana no geral, sem distinção de sexo, ou seja, na legislação atual, tanto mulheres quanto homens podem ser vítimas e autores de crimes sexuais.
2.2. A HISTÓRIA DA MULHER DE POTIFAR
A história da mulher de Potifar é registrada na Bíblia em Gênesis 39. Tal mulher era casada com um homem importante no Egito, cujo nome era Potifar e o mesmo era um alto oficial da corte de Faraó.
Potifar comprou José dos comerciantes ismaelitas que o tinha levado até o Egito, logo em seguida o oficial levou o jovem filho de Jacó à sua casa para servir-lhe como mordomo. Na casa de Potifar, José foi muito abençoado pelo Senhor e rapidamente ganhou a confiança do homem. O oficial egípcio tinha tanta consideração por José que o encarregou de todos os assuntos de suas propriedades.
Foi nesse mA mulher sendo muito infiel e vingativa, pronta para mentir a fim de proteger-se e para arruinar um homem inocente por ser rejeitada por um escravo. A esposa de Potifar era daquelas mulheres insaciáveis nos seus objetivos. Provavelmente ela tinha tudo o que queria, pois seu marido tinha um grande posto social. Nesse momento que surgiu o interesse da mulher de Potifar pelo filho de jacó. Ela se sentiu atraída pelo jovem hebreu e pediu que ele se deitasse com ela. José recusou o convite daquela mulher e ainda lhe alertou sobre o absurdo que ela estava propondo, tendo em vista que Potifar depositou no mesmo uma grande confiança.
Certo dia José precisou ir à casa principal para cuidar de alguns negócios de interesse de Potifar. Naquele dia a casa estava vazia e a mulher de Potifar se aproveitou da ocasião para tentar forçar José a se deitar com ela. Ela o agarrou pelas vestes, mas naquele momento decisivo José fugiu dali deixando suas vestes nas mãos da mulher Muito provavelmente essas vestes era um tipo de capa usada por cima de uma roupa base.
Entretanto, dessa vez a mulher de Potifar não soube lidar com a rejeição de José. Ela aproveitou que tinha conseguido ficar com as vestes de José e formulou uma falsa acusação contra ele. Na verdade ela simulou toda uma situação. Ela alegou que José tentou se deitar à força com ela traindo a confiança de Potifar ao não respeitá-la como a esposa de seu senhor.
A mulher sendo muito vingativa e inconformada com a negativa de josé sustentou sua acusação até a chegada de Potifar na casa. Então ela contou a ele sua mentira e mostrou como prova de seu falso testemunho as vestes de José. Potifar acreditou na história de sua mulher e ficou irado com José e o lançou no cárcere.
Em virtude da falaciosa história narrada ao marido; decepcionado, Potifar despede José e encarcera-o por alguns anos. Assim, o jovem José ficou preso por um crime que na realidade ele jamais cometeu.
A Bíblia descreve assim o episódio:
A mulher de seu senhor pôs os olhos em José e disse: Deita-te comigo. Porém ele recusou e disse à mulher do seu senhor: Eis que o meu senhor não sabe do que há em casa comigo e entregou em minha mão tudo o que tem. Ninguém hámaior do que eu nesta casa, e nenhuma coisa me vedou, senão a ti, porquanto tu és sua mulher; como, pois, faria eu este tamanho mal e pecaria contra Deus? E aconteceu que, falando ela cada dia a José, e não lhe dando ele ouvidos para deitar-se com ela e estar com ela, sucedeu, num certo dia, que veio à casa para fazer o seu serviço; e nenhum dos da casa estava ali. E ela lhe pegou pela sua veste, dizendo: Deita-te comigo. E ele deixou a sua veste na mão dela, e fugiu, e saiu para fora. E aconteceu que, vendo ela que deixara a sua veste em sua mão e fugira para fora, chamou os homens de sua casa e falou-lhes, dizendo: Vede, trouxe-nos o varão hebreu para escarnecer de nós; entrou até mim para deitar-se comigo, e eu gritei com grande voz. E aconteceu que, ouvindo ele que eu levantava a minha voz e gritava, deixou a sua veste comigo, e fugiu, e saiu para fora. E ela pôs a sua veste perto de si, até que o seu senhor veio à sua casa. Então, falou-lhe conforme as mesmas palavras, dizendo: Veio a mim o servo hebreu, que nos trouxeste para escarnecer de mim. E aconteceu que, levantando eu a minha voz e gritando, ele deixou a sua veste comigo e fugiu para fora. E aconteceu que, ouvindo o seu senhor as palavras de sua mulher, que lhe falava, dizendo: Conforme estas mesmas palavras me fez teu servo, a sua ira se acendeu. E o senhor de José o tomou e o entregou na casa do cárcere, no lugar onde os presos do rei estavam presos.
Trazendo esta história para os dias atuais, muito tem-se revelado e manifestado nas mais variadas mídias, a chamada Síndrome da Mulher de Potifar. Mulheres amparadas no artigo 213 do Código Penal, que assim dispõe: Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Pena reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Conforme positivado nos artigos mencionados e na vulgarização da lei maria da penha, o exame de corpo de delito que antes era fundamental para a prova da configuração do crime de estupro, cedeu espaço à palavra da vítima, que hoje, tem força probatória, mesmo que seja a única prova da acusação essa situação é aliada a grandes movimentos contra tais crimes sendo sustentado pela influência grandiosa que a mídia tem.
Evidentemente que a conduta de estupro, é tratada como um crime hediondo, nos termos da Lei nº 8.072/1990. Coisa que torna a situação do falso autor de delito extremamente delicada mesmo com o desenrolar da persecução penal o autor fica em situação delicada, pois tal acusação leva a uma prévia condenação por parte da população e gera uma certa influência por parte dos sujeitos processuais fazendo com que o mesmo seja jogado no rol dos culpados, desconsiderando um princípio importantíssimo que é o Princípio da Presunção de inocência.
2.3. PRINCÍPIOS JURÍDICOS CONSTITUCIONAIS APLICADOS AOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
Os princípios constitucionais asseguram que o Estado respeite os direitos de seus cidadãos que são constitucionalmente garantidos. Dito isto, os princípios constitucionais servem como proteção contra eventuais arbitrariedades do Estado.
No que tange aos crimes sexuais, o que se busca garantir é a dignidade da pessoa humana, conforme artigo 1º, inciso II da Constituição Federal. Além disso, como visto anteriormente, busca-se garantir ao indivíduo (homem ou mulher), a livre escolha, a liberdade sexual, desde que exista o pleno desenvolvimento da personalidade no que concerne a atos sexuais.
Sendo Assim, diversos são os princípios constitucionais que devem dirigir a aplicação e interpretação destes crimes. Dentre eles pode-se destacar o princípio da dignidade da pessoa humana, da livre formação de personalidade, da lesividade e da proporcionalidade, conforme expostos a seguir.
Conceituando o Princípio da dignidade da pessoa humana, Sarlet (2001, p. 60) preceitua:
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.
Quanto ao cometido de qualquer delito que envolva a dignidade sexual se fere não só a liberdade sexual e dignidade sexual do ofendido, mas também a sua dignidade humana. Dessa forma compete ao Estado oferecer meios de proteção eficiente ao cidadão a tal ameaça de direito.
Já o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, além de buscar o resguardo da integridade, ele abarca a liberdade de comportamento, em prol da proteção à atividade humana, e a liberdade de ação geral, abrangendo a liberdade física, de expressão, de criação, entre outras especialidades, e o seu exercício é vinculado à obediência de limites da Ordem Jurídica e dos bons costumes (PINTO, 2000, p. 198-199).
É direito fundamental do ser humano formar a sua personalidade de maneira livre ainda mais nos tempos de hoje, sem qualquer interferência estatal, razão pela qual necessita do respeito à sua intimidade e vida privada. O ambiente em que se desenvolve demanda proteção, motivo pelo qual a casa é o seu asilo inviolável. Além disso, a maneira como se relaciona com terceiros reclama inviolabilidade.
Dessa forma, a vida privada é constituída também pelos relacionamentos sexuais mantidos pelo indivíduo. A intimidade abrange a maneira de ver, sentir e projetar a sua vida sexual.
O princípio da lesividade, parte do princípio que não haverá crime se não houver lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico alheio.
Nesse caso, o princípio da lesividade também deve ser observado sendo necessária a demonstração de lesão a um bem para que ocorra a sua proteção, havendo, dessa forma, uma proteção racional de determinados bens (SILVEIRA, 2003).
Ou seja, o Direito Penal não pune simplesmente a ação, mas o resultado que esta poderá produzir, não precisando que este resultado ocorra efetivamente, mas o simples perigo da ocorrência deste é o suficiente para a criação da infração penal a fim de evitar que esta seja produzida colocando um bem jurídico em risco.
O princípio da proporcionalidade estipula a criação de tipos penais incriminadores, aplicação de penas e a perseguição penal do Estado sobre alguém. Além de impor limitações à vontade punitiva da sociedade nos crimes contra a dignidade sexual. Nesta visão social, pressupõe que quanto maior e mais severa for a pena, repressão ou sofrimento, mais satisfatório será o resultado. Por sua vez, a proporcionalidade procura o meio termo para solucionar a ação.
Segundo Capez (2012, p. 368):
De acordo com essa teoria, sempre em caráter excepcional e em casos extremamente graves, tem sido admitido à prova ilícita, baseando-se no princípio do equilíbrio entre os valores contrastantes (admitir uma prova ilícita para um caso de extrema necessidade significa quebrar um princípio geral para atender a uma finalidade excepcional justificável). Para essa teoria, a proibição das provas obtidas por meios ilícitos é um princípio relativo, que, excepcionalmente pode ser violado sempre que estiver em jogo um interesse de maior relevância ou outro direito fundamental com ele contrastante. É preciso lembrar que não existe propriamente conflito entre princípios e garantias constitucionais, já que estes devem harmonizar-se de modo que, em caso de aparente contraste, o mais importante prevaleça.
Dessa forma, a após o autor ser considerado culpado por um delito, para que seja determinada sua pena, o magistrado observará o tipo penal infringido por ele e assim, a sanção prevista àquele delito para posteriormente efetuar a dosimetria da penal.
Neste capítulo foi possível destacar as principais mudanças no ordenamento jurídico brasileiro desde os primórdios da vida em sociedade no tocante aos crimes de natureza sexual e foi abordado também um fato histórico que é muito discutido nos dias de hoje que é a Síndrome da Mulher de Potifar. Além do bem jurídico tutelado nesses casos, sendo a liberdade e a dignidade sexual como principais objetos jurídico-penais protegidos, podendo a pessoa ter livre escolha da sua intimidade no âmbito sexual.
Além disso, destacou-se os principais princípios observados quando se fala em crimes sexuais, e suas respectivas importâncias tratando-se do presente tema.
No próximo capítulo serão abordadas as provas no ordenamento jurídico brasileiro, o conceito de prova, sua finalidade e os meios de prova existentes, para que possamos adentrar nos tópicos da eficácia dos exames periciais e psicológicos na vítima de crimes sexuais e vamos abordar também a valoração e riscos da palavra da vítima como objeto de prova.
3. DAS PROVAS NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
Inicialmente, sabe-se que a prova nos crimes de qualquer espécie, é o objeto principal de uma ação penal, haja vista que nela se baseará o veredicto final, seja para condenar ou absolver o réu dos delitos que lhes forem imputados.
Segundo Nucci (2016, p. 307):
A prova é tudo aquilo que será utilizado para contribuir na formação do convencimento do órgão julgador, e esta pode ser entendida como o ato de provar (instrução probatória); o meio para provar, que são os instrumentos para a demonstração da verdade; e o resultado obtido para a análise do material probatório, isto é, o efeito ou o resultado da demonstração daquilo que se alega.
O elemento pelo qual se procura mostrar a existência e a veracidade de um fato, verificando de que forma existiu ou como existe, de modo que o magistrado formará a sua convicção quanto ao caso concreto com o auxílio destas.
No mesmo sentido, leciona Capez (2011, p. 344):
Do latim probatio, é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros, destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação.
Contudo, os crimes sexuais não são iguais aos demais, uma vez que são conhecidos pela clandestinidade, longe de olhares de testemunhas. Além disso, na maioria dos casos o autor toma muito cuidado ao cometer o delito, ao não deixar vestígios, visando não ser descoberto, o que acaba dificultando a posterior produção de provas e além disso fica presente em alguns casos a controvérsia da suposta vítima em que houve o consentimento do ato sexual e que a mesma diz ter sido violentada.
Por este motivo a palavra da vítima torna-se fundamental para a elucidação do crime, em contrapartida, a mesma palavra pode simular uma ação ilícita que não aconteceu, vide alguns casos recentes como o do jogador de futebol Neymar em que se não tivesse uma gravação feita pelo celular da própria vítima a palavra da mulher poderia causar danos irreparáveis à carreira do jogador e da vida pessoal.
Além disso, é realizado um exame psíquico na vítima, já que normalmente os ofendidos apresentam sequelas emocionais capazes de serem verificadas por profissional qualificado, podendo referidas sequelas, auxiliar no convencimento do magistrado.
Por fim, utiliza-se como objeto de prova, os exames periciais. Entretanto, tais exames muitas vezes restam prejudicados, seja porque o delito não deixou vestígios, ou pelo decurso do tempo, já que muitas vezes a denúncia demora a ser realizada pela vítima, culminando no desaparecimento dos vestígios em razão do tempo decorrido.
Sendo assim, será abordado no presente capítulo os objetos de prova utilizados nos crimes sexuais, ante aos desafios para a produção e concretização das provas no curso da instrução, sobretudo, pelas particularidades de cada crime e de cada meio de prova, ficando o magistrado em grande parte das vezes de mãos atadas quanto da formação de seu convencimento para julgar um determinado processo.
3.1. EFICÁCIA DOS EXAMES PERICIAIS E PSICOLÓGICOS NA VÍTIMA DE CRIMES SEXUAIS
Com fulcro no artigo 158 do Código de Processo Penal: quando a infração deixar vestígios será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado..
O artigo 159 do Código de Processo Penal prevê o seguinte:
Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.
§ 1º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.
§ 2º Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo.
§ 3º Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.
§ 4º O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.
§ 5º Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:
I requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;
II indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.
§ 6º Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.
§ 7º Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.
A perícia utilizada nos crimes sexuais é realizada por médicos perito legistas e tem como objetivo comprovar a materialidade, através do exame de corpo de delito, que é, segundo Lopes (2015, p. 431): o exame técnico da coisa ou pessoa que constitui a própria materialidade do crime (portanto, somente necessário nos crimes que deixam vestígios, ou seja, os crimes materiais).
Por meio do referido exame o perito buscará evidências (como ruptura do hímen, presença de espermas e lesões corporais) da prática da conjunção carnal ou ato libidinoso diverso da conjunção carnal.
Assim, percebe-se que nos crimes sexuais, em que há a conjunção carnal, consagrada na doutrina e na jurisprudência como a cópula pênis-vagina, ou outro ato libidinoso, definido como aquele capaz de gerar prazer sexual, ou seja, todos os demais contatos físicos que não a cópula vaginal, passíveis de gerar satisfação da lascívia, como sexo anal, oral e toques em partes íntimas da vítima, dentre outros (NUCCI, 2014, p. 38), existe a possibilidade de se comprovar a materialidade por meio de exame pericial, dentre eles: Exame de Conjunção Carnal, Exame de Ato Libidinoso e Exame de Pesquisa de Espermatozoides, além do Exame de Lesão Corporal, utilizado geralmente para caracterização do emprego de violência, para alcançar o constrangimento inerente ao crime.
Ocorre que, os crimes sexuais consistem em crimes que por muitas vezes não deixam vestígios, durante sua tentativa, ou mesmo quando há consumação, os vestígios desaparecem rapidamente, até mesmo porque, em grande parte dos casos, a vítima demora a tomar coragem em denunciar o agressor, dessa forma torna-se extremamente difícil à colheita de provas com a pessoa que sofreu o abuso sexual.
Conforme Nucci (2011, p. 68):
Como regra, havendo violência real e comparecendo a vítima para análise médica, obtêm-se sucesso na elaboração do exame de corpo de delito; entretanto, nos casos de grave ameaça e nas situações de vulnerabilidade, torna-se praticamente impossível a realização da perícia. Ressalte-se ainda, casos em que ocorrem atos libidinosos diversos da conjunção carnal, como um beijo lascivo forçado, imune a exames periciais.
Ainda, podendo auxiliar no convencimento do magistrado é realizado um exame psíquico na vítima, tendo em vista que normalmente as vítimas apresentam sequelas emocionais capazes de serem verificadas por profissional. Tal exame possibilitará uma melhor análise do processo pelos operadores do direito, para evitar decisões judiciais.
Conforme afirma Granjeiro (2013, p. 39):
O estudo psicossocial realiza-se com o objetivo principal de assessorar os magistrados, fornecendo-lhes um relatório com informações que poderão lhes propiciar um entendimento mais amplo da situação na qual as pessoas e, principalmente, as crianças vítimas de abuso sexual estão envolvidas. Assim, o psicólogo ou o assistente social coloca seus conhecimentos à disposição do magistrado, assessora-o em aspectos relevantes para determinadas ações judiciais, insere nos autos a realidade psicológica dos envolvidos, a qual, sem a sua atuação, jamais chegaria ao conhecimento do julgador. Desse modo, esse estudo é a voz do Setor Psicossocial nos autos.
A avaliação psíquica da vítima não é suficiente para comprovação da materialidade do abuso sexual, mas decorrente da ausência de elementos probatórios como vestígios e testemunhas, pode ser de valia para elucidar o fato proposto.
Dessa forma, foi possível observar que a ausência de laudos periciais nem sempre implicam na absolvição do acusado em crimes de natureza sexual, uma vez que a prova testemunhal, que pode suprir sua falta, e principalmente porque a palavra da vítima, como se verá a seguir, possui elevado valor.
3.2. VALORAÇÃO E RISCOS DA PALAVRA DA VÍTIMA COMO OBJETO DE PROVA
Com a dificuldade da produção de provas nos crimes contra a dignidade sexual, tendo em vista que são praticados de forma obscura, o entendimento dos doutrinadores é de que a palavra da vítima possui especial relevância para o esclarecimento dos fatos.
Acerca do assunto, leciona Nucci (2014, p. 44):
Assim, mormente em se tratando de crime executado às ocultas, como já exposto, torna-se difícil a prova da materialidade e da autoria, não sendo poucas as vezes em que há apenas a palavra da vítima contra a palavra do réu, de modo que, ao operador do direito resta atribuir valoração diferenciada às declarações da vítima em delitos sexuais, havendo que se delimitar o grau de confiança a ser extraído da palavra da vítima em confronto com a declaração do acusado, no caso concreto, conforme se explanará mais especificamente em seguida.
No mesmo sentido, afirma Bittencourt (1971, p. 105):
Nesses delitos, como em geral nas infrações contra os costumes, dificilmente se há de conceber outro elemento direto, além da palavra da vítima para a prova da autoria. O elemento material do crime pode e deve ser provado por outro meio (corpo de delito direto ou indireto), mas a afirmação relacionada à pessoa que o praticou merece especial consideração. [] Nesta matéria, talvez mais do que em nenhuma outra, a palavra da vítima será levada em boa consideração. Não apenas à míngua de elementos mais seguros, mas segundo a sábia ponderação de Carrara desde que haja segurança de informação, ao abrigo de qualquer dúvida, sobre o elemento material do delito, a prova da autoria pode ser buscada na palavra da vítima.
A palavra da vítima deve ser vista com cuidado, e, mais, restando a palavra da vítima contra a do acusado, sem nenhum outro elemento que possa onfirma-la, deste modo, dificilmente, a não ser em casos especiais, poderá advir a condenação, pois é de grande importância saber que, ao sofrer o crime a vítima será tomada de emoções, como ódio e paixão, deste modo, deve o juiz confrontar suas declarações com cuidado, com as demais provas, ou ao menos demais indícios dos autos (LIMA, 2013).
Os riscos ocasionados pela palavra da vítima, ainda mais se tratando de delito sexual, faz suma importância à avaliação psíquica para comprovar a materialidade do abuso sexual, qual é de habitual utilização pelo órgão acusatório e pelos próprios magistrados para afirmar com maior segurança a ocorrência da violência sexual, esta que, como supramencionado, muitas vezes ocorre à revelia de testemunhas processuais, gerando assim a necessidade de demais elementos probatórios, além do relato do suposto ofendido (SAIBRO, 2016).
Portanto, é preciso rever as práticas atual, promovendo alternativas concretas para a redução dos danos, a partir da conjugação entre sistemática processual acusatória e psicologia do testemunho, a fim de evitar os inúmeros (e aberrantes) erros investigativos e judiciais que assolam o modelo brasileiro.
Deve ser observada a pessoa do inquirido tanto no âmbito social quanto no psicológico, observando os fatores de maior e menor credibilidade. Dentre os fatores sociais, podem ser citados, a fim de exemplo os antecedentes pessoais, a profissão exercida ou ainda as condições essenciais para o seu exercício. Já quanto ao estado psicológico, podem-se exemplificar com o estado emotivo revelado quando do depoimento, a firmeza ou falta de nexo presente nas respostas dadas às perguntas formuladas pelo juiz. Por fim, deve ser analisado o conteúdo do depoimento como um todo, sendo realizada ser feitas observações sobre coerência ou incoerência, para então realizar uma análise da existência de concordância com elementos secundários do fato ou não.
Deste modo, condenar alguém por um delito de natureza sexual baseando-se exclusivamente na palavra da vítima. É um dos maiores riscos do direito penal brasileiro, uma vez que são facilmente influenciáveis por palavras ou pela situação que estão vivendo, existindo inúmeros motivos para que ocorra falsas acusações.
4. CRIMES SEXUAIS: PALAVRA DA VÍTIMA X CONDENAÇÃO DO RÉU
O presente tema apresenta a fragilidade dos meios que dispõe o magistrado para analisar o crime quando o mesmo não deixa vestígios. A relevância do mencionado assunto se efetiva ao fato de existir diversas lacunas no Ordenamento Jurídico Brasileiro no tocante aos crimes contra a dignidade sexual.
Os crimes contra a dignidade sexual estão previstos no Código Penal brasileiro e, assim como demais delitos, são tratados com grande seriedade pelo judiciário, sendo estes, considerados até mesmo os delitos mais reprováveis pela população.
No entanto, tal crime, principalmente o crime de estupro previsto no artigo 213 do Código Penal, geralmente é praticado na clandestinidade, somente na presença da vítima e do autor. Ocorre que, existe uma grande dificuldade para se provar a existência desse delito, sobretudo quando referido crime não deixa vestígios, precisando o judiciário basear-se somente na palavra da vítima para formar sua convicção ao proferir a sentença, tornando ainda maior a possibilidade de ocorrer erros judiciais, seja na condenação ou absolvição do acusado.
O problema reside exatamente neste aspecto: em casos de crimes sexuais praticados na ausência de testemunhas, onde a prova material é frágil devido a diversos fatores, a palavra da vítima possui tamanha relevância que pode ser suficiente para ensejar a condenação do réu e assim mudar drasticamente a vida do mesmo.
4.1. VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE E FLEXIBILIZAÇÃO DA VERDADE REAL
O princípio da vedação à proteção deficiente, tema este desenvolvido originariamente no direito germânico, mas que aos poucos vem sendo internalizado pela doutrina pátria como mecanismo voltado para o âmbito constitucional, à aplicação do princípio da proporcionalidade na efetivação dos direitos fundamentais, enquanto, na seara penal, como uma resposta aos excessos do aspecto negativo do garantismo penal.
Atualmente, a realidade social brasileira, marcada por um aumento na escalada de violência, requer que se repensem as formas de elaboração e aplicação das normas de forma a garantir aos bens jurídicos mais relevantes a devida proteção.
O princípio da verdade material é se relaciona com a necessidade de o processo buscar a descoberta da verdade através da reprodução plena de um fato através das provas através dos. Poderes judiciais de iniciativa probatória. Durante muitas décadas prevaleceu o entendimento de que o ideal de justiça seria alcançado quando a sentença estivesse alicerçada na verdade material, considerada a própria alma do processo penal.
A doutrina processual penal sugere que o juiz investigue a verdade material, ultrapassando fatos apresentados pela acusação e pela defesa. Isto ocorre, segundo alguns doutrinadores penalistas, pelo fato de que questões penais são tão graves que justificaria uma busca mais ampla da verdade, diferentemente das questões de processo civil.
A crítica ao princípio da busca pela verdade real é que ele foi usado para práticas inquisitivas. Se levado ao extremo, o princípio poderia permitir, até mesmo, a tortura ou outras práticas probatórias desautorizadas pela lei, na busca do bem maior que é a verdade. Assim, são ilícitas as provas obtidas sob tortura, hipnose ou utilização de substâncias químicas, como o soro da verdade, mediante intervenções corporais não autorizadas -exames de alcoolemia, teste de DNA, com invasão de domicílio, quebra do sigilo de correspondência, quebra de sigilo profissional e/ou religioso.
Tendo em vista as deficiências da mera verdade processual, que em alguns momentos, pode ser distante da verdade real de um crime é que se deve refletir a respeito da recusa dos tribunais a usarem a ponderação com mais frequência quando se deparam com questões a respeito de provas ilícitas, como será visto no terceiro item desta pesquisa. Ainda que não haja a possibilidade de uma absoluta verdade real dentro do processo, a verdade não tem seu valor processual diminuído por ser um conceito inerente ao conceito de justiça. A total desconsideração da verdade real é uma ficção que parece não se coadunar com o sistema jurídico brasileiro, e a este respeito, Leão16 entende que quando o juiz aproveita as provas ilícitas, ele estaria adotando uma conduta que levaria à justiça que o ordenamento jurídico propõe, já que quando inadmite tal prova, ele estaria negando um fato evidente aos seus olhos, tornando o direito uma mera ficção processual por agir como se tais provas simplesmente não existissem.
Desta forma, indaga-se se todas as provas são ou deveriam ser admitidas em direito em nome desta verdade material. A resposta é nem sempre, pois se por um lado há um interesse social na descoberta da verdade, por outro, há diversas garantias constitucionais insertas no art. 5º da Constituição Federal vigente que devem ser preservadas no âmbito do processo penal, descabendo a violência ou cometimento de crimes a fim de buscar determinada prova e, exatamente por isso é que, diante do caso concreto, deve se analisar se uma prova obtida por meio ilícito, com o fim de trazer a tona a verdade real, deve ou não ser retirada dos autos de um processo.
4.2. OS RISCOS DE UMA CONDENAÇÃO BASEADA ESCLUSIVAMENTE NAS DECLARAÇÕES DA VÍTIMA E SEUS EFEITOS PARA O ACUSADO
Em todo e qualquer julgamento o magistrado assume o risco ao proferir a sua sentença, ao fazer de forma injusta, fato que nos crimes sexuais assume uma proporção maior, em razão dos aspectos que envolvem o delito. Não são raros os casos em que se vê na mídia a divulgação de casos envolvendo pessoas inocentes sendo condenadas por crimes sexuais.
Assim como no delito de estupro, quanto no estupro de vulnerável, quando os magistrados proferem sentença condenatória baseada exclusivamente nas declarações do ofendido, este assume o risco de estar cometendo uma injustiça, condenando uma pessoa inocente.
Conforme já estudado anteriormente quando a vítima usa de má-fé, imputando acusações falsas, com a intenção de ver prejudicada a vida de outra pessoa ou até mesmo de receber vantagens financeiras, seja por motivos pessoais, profissionais ou até mesmo por vingança.
O que não se pode perder de vista, são as consequências que uma condenação injusta poderia trazer para a vida de um acusado, levando em consideração que o crime de estupro é um dos crimes que mais chocam a sociedade.
Nas penitenciárias, o suspeito que é preso acusado de estupro, é torturado, além de se tornar vítima de violência sexual por parte dos demais presos.
A sociedade considera o crime de estupro repugnante, e o acusado desse crime é visto como um psicopata, uma pessoa incapaz de viver em comunhão, e mesmo que ele venha a cumprir a sua pena, continuará a ser rejeitado. Para uma pessoa que foi injustamente acusada, as consequências podem ser irreparáveis, visto que tal condenação pode destruir a vida do inocente, acabando com a sua reputação, seu respeito perante a sociedade e até mesmo para com a família, muitas vezes fazendo com que o acusado sofra com problemas psicológicos pelo resto de sua vida.
5. CONCLUSÃO
O presente trabalho teve por finalidade trazer a discursão sobre os crimes sexuais, que envolvem uma série de peculiaridades, tendo em vista que conforme já exposto, trata-se de um crime que é praticado às escuras, na maioria das vezes sem a presença de testemunhas.
O trabalho se iniciou com o crime contra a dignidade sexual no ordenamento jurídico brasileiro, sendo explorado o contexto histórico de tais crimes, além disso foi feito uma conexão histórica com a Síndrome da Mulher de Potifar, e após isso foi discutido os Princípios constitucionais que norteiam tal crime. Ao longo do estudo, buscou-se explorar os crimes de estupro, na sua principal característica da clandestinidade, sendo abordado o tema de provas nos crimes contra a dignidade sexual.
Contudo, o principal objetivo foi avaliar se diante da ausência de testemunhas, ou prova material capaz de evidenciar os crimes sexuais, a palavra da vítima seria suficiente para embasar uma sentença penal condenatória. Sabe-se que a palavra da vítima é muito importante para o deslinde do processo, principalmente nos crimes sexuais. Ocorre, que nem sempre o seu depoimento está pautado de veracidade, e em algumas ocasiões, na ânsia de por fim ao processo ou até mesmo com o intuito de dar uma solução para a vítima e à sociedade, os magistrados acabam por condenar um acusado sem ter provas suficientes.
O objetivo do estudo não é diminuir a relevância da palavra da vítima que sofre algum tipo de crime sexual, nem tampouco excluir a culpa do acusado, mas sim, de ressaltar que para que haja uma condenação baseada no depoimento da vítima, é necessário que se tenha muita cautela, não deixando de analisar também o comportamento do ofendido, conforme dispõe o art. 59 do Código Penal, bem como fazer o confronto de suas declarações com as demais provas. Os requisitos da coerência e da verossimilhança devem estar presentes na análise da palavra da vítima, de forma que esta não possua qualquer vício.
O magistrado deve analisar minuciosamente o passado tanto do autor, como também do ofendido. É imprescindível que seja observado a vítima, no âmbito social e psicológico. No âmbito social, devem ser examinados os antecedentes pessoais, como se dá o seu comportamento perante a sociedade, a atividade laboral exercida. Já no âmbito psicológico, devem ser analisados o seu estado emotivo e a firmeza do seu depoimento. Ao final, o magistrado fará uma análise completa de todos esses elementos, para assim verificar a existência ou não de concordância com os demais elementos probatórios. Igualmente, não se deve perder de vista os princípios norteadores em nosso ordenamento jurídico, como o da inocência e o in dubio pro reo, sendo que a sua aplicação também deve ser condicionada aos crimes de caráter sexual.
O trabalho buscou trazer para o intérprete do direito, a realidade da aplicação da norma penal, nos crimes sexuais, mostrando que nem sempre a palavra da vítima dispõe de total veracidade, e que não muito comum, nos deparamos com casos em que pessoas foram injustamente acusadas ou condenadas pela prática desses crimes. Importante salientar, que a mera acusação já é capaz de destruir de forma irreparável a vida de um inocente. Uma pessoa que foi acusada de praticar crimes sexuais terá dificuldades na sua vida profissional, pois a capacidade de conseguir um emprego se tornará quase nula, na vida pessoal os relacionamentos ficarão afetados, sejam eles amorosos ou com a própria família e a sociedade, pois se sabe que essas pessoas são tratadas com indiferença, visto por muitos como pessoas doentes, incapazes de viver em comunhão.
A pesquisa contribui para a expansão do tema, de forma a propagar-se mais sobre o assunto, dando ênfase ao uso das declarações da vítima como prova exclusiva para a sentença penal condenatória, bem como os riscos e as consequências que uma condenação injusta pode trazer para a vida de uma pessoa.
Desta forma, em consonância com o presente trabalho, há de se extrair que a palavra da vítima como prova isolada nos crimes sexuais, não é suficiente para sustentar uma condenação, devendo no mínimo estar empregada com outro tipo de prova.
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