O Estado de São Paulo através da Lei Complementar nº 1.320/20181, instituiu o Programa Nos Conformes, com intuito de otimizar a relação entre fisco e contribuinte, e assim reduzir o contencioso tributário principalmente no tocante ao ICMS, que é o tributo com maior demanda de inadimplência na esfera estadual.
Já no artigo primeiro da lei a norma estabelece os princípios e diretrizes que norteiam a sua publicação, qual seja, (i) simplificação do sistema tributário estadual, (ii) boa-fé e previsibilidade de condutas, (iii) segurança jurídica pela objetividade e coerência na aplicação da legislação tributária, (iv) publicidade e transparência na divulgação de dados e informações e (v) concorrência leal entre os agentes econômicos.
Assim, a legislação criou mecanismos que permitem identificar o contribuinte em escalas subdivididas nas categorias A+, A, B, C, D, E e NC (Não Classificado), com atribuição exclusiva ao agente fiscal de renda para tal classificação de acordo com os atos do contribuinte no cumprimento das obrigações tributárias.
Um exemplo disto é que, o contribuinte classificado como A+, segundo o artigo 16 da Lei Complementar nº 1.320/2018 tem como contrapartida o privilégio de ser previamente notificado de alguma irregularidade praticada sem considerar como início de procedimento fiscalizatório, o que dá o direito a regularizar a situação e evitar a lavratura de infração com multa e juros, além do direito de se apropriar de eventual crédito acumulado do ICMS de forma simplificada, dentre outros privilégios.
A contrário sensu, conforme disposto no artigo 19 da norma, o contribuinte enquadrado nas categorias D e E será classificado como devedor contumaz ficará sujeito ao Regime Especial para cumprimento de obrigações tributárias, como, obrigatoriedade no fornecimento de informações referente suas operações tanto de entrada como saída, além de informações econômicas, patrimoniais e financeiras, alterações no período de apuração e recolhimento do imposto, impedimento de se cadastrar em programas de benefícios fiscais, plantão permanente de fiscal de rendas no local onde deva ser exercida a fiscalização do ICMS para controle de operações, dentre outras restrições à atividade empresarial elencadas no artigo 20.
Ou seja, os mecanismos do programa premiam o bom contribuinte do ICMS e prejudicam demasiadamente a atividade empresarial do classificado como devedor contumaz enquadrado nas categorias D e E , como meio coercitivo ao recolhimento do imposto.
Vale ressaltar que, para que o contribuinte seja enquadrado nas categorias D e E, e por consequência ser classificado como devedor contumaz, o artigo 19 da lei elenca os requisitos para ato, tais como: (i) possuir débito de ICMS declarado e não pago, inscrito ou não em dívida ativa, relativamente a 6 (seis) períodos de apuração, consecutivos ou não, nos 12 (doze) meses anteriores (ii) possuir débitos de ICMS inscritos em dívida ativa, que totalizem valor superior a 40.000 (quarenta mil) UFESPs2 e correspondam a mais de 30% (trinta por cento) de seu patrimônio líquido, ou a mais de 25% (vinte e cinco por cento) do valor total das operações de saídas e prestações de serviços realizadas nos 12 (doze) meses anteriores.
Desta forma, o mero inadimplemento do ICMS nos patamares acima já classifica o contribuinte como devedor contumaz, e assim estará sujeito as restrições impostas pela fiscalização, sob pena de lavratura de multa de ofício pelo seu descumprimento.
Além das imposições administrativas impostas pela fiscalização, o entendimento recente do STF declarou como crime de sonegação fiscal o não recolhimento contumaz do ICMS, e assim fixou a seguinte tese: 3 O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.
A grande questão é que, o STF não definiu quais as características para que o devedor seja enquadrado como contumaz, ou seja, a omissão foi a carta branca à fiscalização do ICMS em utilizar a tipificação penal como meio de aumentar sua arrecadação de forma coercitiva, e no Estado de São Paulo o redirecionamento à seara penal é realizada de forma concomitante as sanções administrativas previstas na Lei Complementar nº 1.320/2018.
Não podemos ignorar que os atos dolosos de sonegação fiscal impactam não só em dano ao erário pelo não recolhimento dos tributos aos cofres públicos, como também prejudicam o setor econômico na formação de preços e desencadeia a concorrência desleal em diversos setores.
Contudo, muitas vezes a situação de inadimplência ocorre de forma sazonal em uma entidade empresarial sendo reflexos de crises econômicas do seu setor, além de fatores cambiais do mercado externo ou casos fortuitos, como a paralização das atividades pela pandemia do COVID-19.
Assim, a falta do recolhimento do ICMS por 6 (seis) meses ininterruptos ou não dentro de um exercício, fato este que é corriqueiro a grande parte das empresas do país pelos fatores acima elencados, já enquadra o contribuinte como devedor contumaz segundo as regras do Programa Nos Conformes.
Todavia, a penalização do contribuinte, tanto na esfera administrativa quanto na esfera penal, pelo mero inadimplemento tributário extrapola os princípios basilares da proporcionalidade, razoabilidade, livre iniciativa econômica e devido processo legal, e se tornam ferramentas coercitivas do fisco para fins de arrecadação.
O fisco já detém de diversas ferramentas para cobrança do tributo, seja na esfera administrativa como inscrição do devedor no CADIN, 4protesto extrajudicial da certidão da dívida ativa, como na esfera judicial pelo rito especial da ação de execução fiscal previsto na Lei 6.830/1980.
Tão logo, permitir de forma concomitante as sanções administrativas previstas no Programa Nos Conformes, além da possibilidade da criminalização do sócio pela classificação da empresa como Devedor Contumaz, cabe a subjetividade da fiscalização, além de não observar a situação real das entidades empresariais do país, sendo utilizadas como meio desproporcional e coercitiva de cobrança.
