Resumo: O presente artigo tem por objetivo a análise das restrições impostas aos direitos fundamentais dos membros das Forças Armadas em razão dos princípios da hierarquia e disciplina. Tais restrições estão previstas na Constituição Federal de 1988, atualmente vigente, e são o resultado da ponderação prévia de valores que optaram pela proteção das instituições militares em virtude de suas atribuições constitucionais, submetendo os militares a relações especiais de sujeição. Inobstante, há outros direitos fundamentais comuns aos demais indivíduos, que ao serem exercidos pelos membros das Forças Armadas podem colocar em risco a hierarquia e a disciplina militar. Analisa-se a possibilidade ou não da aplicação do juízo de ponderação para solução dos conflitos provenientes das colisões entre os princípios da hierarquia e disciplina e outros direitos ou valores constitucionalmente protegidos, que poderão ensejar restrições aos direitos fundamentais dos membros das Forças Armadas.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais; Relações Especiais de Sujeição; Princípios da Hierarquia e Disciplina; Juízo de Ponderação.
Abstract: This article aims to analyze the restrictions imposed on the fundamental rights of members of the Armed Forces due to the principles of hierarchy and discipline. Such restrictions are foreseen in the Federal Constitution of 1988, currently in force, and are the result of the prior consideration of values that opted for the protection of military institutions by virtue of their constitutional attributions, subjecting the military to special relations of subjection. However, there are other fundamental rights common to other individuals, which, when exercised by members of the Armed Forces, can jeopardize military hierarchy and discipline. The possibility or not of applying the weighting judgment to resolve conflicts arising from collisions between the principles of hierarchy and discipline and other constitutionally protected rights or values, which may entail restrictions on the fundamental rights of members of the Armed Forces, is analyzed.
Keywords: Fundamental Rights; Special Subjection Relations; Principles of Hierarchy and Discipline; Weighting Judgment.
Sumário: 1. Definição prévia sobre os direitos fundamentais; 1.1. As dimensões subjetiva e objetiva Dos Direitos Fundamentais; 1.2 dimensões (ou gerações) dos direitos fundamentais; 1.2.1- Direitos fundamentais de primeira dimensão; 1.2.2 Direitos fundamentais de segunda geração; 1.2.3 Direitos fundamentais de terceira geração; 1.2.4 Direitos fundamentais de quarta geração?; 1.2.5 Direitos fundamentais de quinta geração; 1.2.6 Direitos fundamentais de sexta geração; 2. Tratamento dado aos direitos fundamentais pela constituição federal brasileira de 1988; 2.1. Direitos Fundamentais Explícitos; 2.2. Direitos Fundamentais Implícitos; 3. Restrições aos direitos fundamentais; 4. A condição jurídica do militar; 5. Conflitos entre direitos fundamentais e os princípios da hierarquia e disciplina;6. Conclusão
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal, ao dispor sobre as Forças Armadas, estabeleceu em seu texto, como pilares básicos de sua organização e funcionamento os princípios da hierarquia e disciplina. Tais princípios, na rotina da vida castrense, se traduzem em um conjunto de particularidades e restrições ao espaço do indivíduo, na medida em que impõem uma série de servidões aos seus integrantes.
As relações especiais de sujeição baseadas nos princípios da hierarquia e disciplina, em algumas situações podem limitar o exercício de direitos fundamentais.
O cerne do presente trabalho é a perquirição acerca da legitimidade e validade dessas limitações nas variadas situações que se apresentam, mormente no âmbito da seara penal e processual penal militar.
No caso das Instituições Militares, algumas das limitações, de forma geral, foram impostas pelo próprio constituinte, como a restrição à impetração de habeas corpus contra punições disciplinares militares ou a proibição aos militares de sindicalização e de greve. Outras restrições, no entanto, decorrem da própria vivência diária na caserna como, por exemplo, a proibição de se manifestar sobre assuntos políticos, de forma que a força e influência dos princípios da hierarquia e disciplina se espraiam por toda a legislação castrense, incluindo-se aí o próprio diploma penal militar e processual penal militar, e acabam por adentrar o próprio espaço do Poder Judiciário que, no caso do modelo adotado em nosso País, também é específico para o julgamento dos crimes militares.
A relevância constitucional das instituições militares definida pelo Poder Constituinte, com o estabelecimento da hierarquia e disciplina como princípios norteadores das Forças Armadas, delimitaram a existência de uma justiça especializada para processar e julgar seus membros. Para melhor compreensão abordamos de forma sucinta os principais conceitos que envolve a problemática abordada, na qual passamos a discutir.
1 DEFINIÇÃO PRÉVIA SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Antes de adentrarmos no conceito de Direitos Fundamentais, é necessário previamente diferenciar os conceitos de Direitos Fundamentais, Direitos Humanos.
Direitos Fundamentais, objeto do direito público interno de cada Estado, especialmente do direito constitucional. É o conjunto de direitos estabelecidos por determinada comunidade política organizada, com o objetivo de satisfazer ideais ligados à dignidade da pessoa humana, sobretudo a liberdade, igualdade e fraternidade.
Direitos Humanos, por sua vez, é o conjunto de direitos que, segundo doutrina majoritária, são reconhecidos pela ordem jurídica internacional, pois se consideram inerentes à própria condição humana. Ou seja, tratado de maneira supranacional no âmbito do direito público internacional, os Direitos Humanos, tem como principal interesse o gênero humano, não se importando com as peculiaridades e características das diversas comunidades existentes em cada núcleo estatal (religiões, etnias, sistemas socioeconômicos).
Nesta seara, concluímos que os Direitos Fundamentais não corresponde necessariamente, portanto, ao rol de direitos humanos, pois cada ordenamento jurídico estatal pode estabelecer catálogo próprio de direitos fundamentais, de acordo com as respectivas especificidades.
A metodologia jurídica que envolve um e outro conceito não é a mesma. Os Direitos Humanos são vistos como posições jurídicas de projeção universal e atemporal, que beneficiam qualquer indivíduo, independente da ordem, estatal a que ele esteja vinculado.
Já os Direitos Fundamentais consideram-se estabelecidos pelo Estado, conforme dispuser o direito positivo estatal. Os Direitos Fundamentais só existem após a promulgação de normas estatais a respeito deles.
Como explica BOBBIO, a Teoria dos Direitos Humanos possui fundamentação jusnaturalista, mesmo sob novas roupagens dadas atualmente. Ou seja, como os direitos humanos têm a pretensão de possuírem validade atemporal e universal. De modo que o tratamento teórico dispensado aos direitos humanos ainda não superou certos dogmas de direito natural típicos do inicio do constitucionalismo do século XVIII. Já a Teoria dos Direitos Fundamentais conta com uma fundamentação positivista, que não reconhece o teor autenticamente jurídico das declarações solenes de direitos humanos. Como sustenta BOBBIO, os sistemas de direito internacional promovem, com certa hipocrisia, o uso enganoso do direito nas declarações deste ou daquele direito do homem. Porém, as cartas e declarações concebidas nos fóruns internacionais não são propriamente cartas de direitos, mas documentos que tratam do que deverão ou deveriam ser os direitos num futuro próximo, se e quando os Estados particulares os reconhecerem, ou se e quando o sistema internacional houver implantado os órgãos e os poderes necessários para fazê-los valer sempre que forem violados.[1]
Sendo assim, de acordo com a leitura mais recorrente e atual sobre o tema, é aquela que afirma que os direitos fundamentais e os direitos humanos se separariam apenas pelo plano de positivação, sendo, portanto, normas jurídicas exigíveis, os primeiros no plano interno do Estado, e os segundos no plano de Direito Internacional, e, por isso, positivados instrumentos de normatividade internacionais (como os Tratados e Convenções Internacionais, por exemplo).[2]
Marcelo Galuppo sintetiza que os Direitos Fundamentais são produtos de um processo de constitucionalização dos direitos humanos, entendidos estes últimos como elementos de discursos morais justificados ao longo da História. Os Direitos Fundamentais não podem ser tomados como verdades morais dadas previamente, mas como elementos em constante processo de (re) construção, haja vista que sua justificação e normatividade decorrem de uma Constituição positiva, igualmente mutável. Falar em Direitos Fundamentais é falar em condições para a construção e exercício de todos os demais direitos previstos no Ordenamento Jurídico (interno), e não apenas em uma leitura reducionista, como direitos oponíveis contra o Estado.[3]
1.1 As dimensões subjetiva e objetiva Dos Direitos Fundamentais
A doutrina alemã, trabalha com os Direitos Fundamentais à um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. No primeiro aspecto, significa dizer que eles outorgam a seus titulares possibilidades jurídicas de impor interesses pessoais em face dos órgãos estatais obrigados. No outro, os direitos fundamentais formam a base do ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito.
Nesse sentido, temos as dimensões subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais. A primeira (subjetiva) importa na faculdade de impor uma atuação negativa ou positiva aos titulares do Poder Público. A segunda (objetiva) vai além da perspectiva subjetiva dos direitos fundamentais como garantias do indivíduo frente ao Estado e coloca os direitos fundamentais como um verdadeiro norte de eficácia irradiante que fundamenta todo o ordenamento jurídico.
Os Direitos Fundamentais seriam vistos não só como direitos de defesa (garantias negativas), ligados a um dever de omissão, (um não fazer ou não interferir do Estado no universo privado dos cidadãos), e direitos de prestações (garantias positivas) para o exercício das liberdades (e aqui, entendidos como obrigações de fazer ou de realizar) por parte do Estado, mas, além disso, nos termos objetivos, eles como a base do ordenamento (normas de eficácia irradiante), seriam um vetor a ser seguido (pelos Poderes Públicos e particulares)para interpretação e aplicação de todas as normas constitucionais e infraconstitucionais. Daí que, a dimensão objetiva indo além das funções de cunho subjetivos tradicionalmente consagrados aos direitos fundamentais e não sendo apenas um reverso da medalha da dimensão subjetiva se apresentaria como um verdadeiro reforço de juridicidade[4] das normas de direitos fundamentais, bem como da sistemática de concretização e densificação dessas normas.
A dimensão objetiva possibilita que os direitos fundamentais sejam também aplicados nas relações entre particulares, na medida em que vão muito além da dimensão subjetiva de direitos do individuo frente (oponíveis) aos Poderes Públicos. Ou seja, sendo a base do ordenamento jurídico, também os particulares nas relações com outros particulares.
1.2 DIMENSÕES (OU GERAÇÕES) DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais são direitos históricos, ou seja, nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas. [5]
Paulo Bonavides tornou-se um dos principais juristas a tornar célebre a leitura e separação, operada dentro do constitucionalismo, que trabalha os direitos fundamentais classificando-os a partir de um perfil histórico e, por isso mesmo, os agrupa a partir de gerações de direitos.[6] Nessa leitura os direitos estariam esculpidos pelo gênio político Frances que os dotaria de seus três conteúdos iniciais no curso de um processo histórico de institucionalização: liberdade, igualdade e fraternidade.[7]
1.2.1- Direitos fundamentais de primeira dimensão
São conectados à liberdade, resistência e oposição perante excessos do Estado. Também chamados de liberdades públicas, tais direitos encontram-se seus maiores exemplos nos denominados direitos civis e políticos. Congênitos ao constitucionalismo do século XVIII, são opostos pelos indivíduos em face do Estado. Traduzem-se como faculdades pessoais a serem utilizadas tanto como direitos potestativos, a cujos efeitos o Estado se sujeita juridicamente, quanto como direitos subjetivos à prestação de deveres estatais negativos. Em matéria de liberdades publicas, os direitos desta dimensão constituem poderes de exclusão das prerrogativas estatais, ou seja, liberdades perante o Estado. Já no âmbito dos direitos políticos, são poderes de controle.
Dessa forma concluímos que a primeira dimensão dos direitos está intimamente ligada aos direitos individuais.
1.2.2 Direitos fundamentais de segunda geração
Atrelados ao principio da igualdade, tais como direitos sociais, culturais e econômicos. Tiveram origem nas primeiras décadas do século XX, ideologias socialistas e social democratas. Relacionam-se com o trabalho, o seguro social, o amparo à velhice, à doença. Representa poderes de reivindicação de determinadas prestações estatais. É a geração dos direitos coletivos.
1.2.3 Direitos fundamentais de terceira geração
São os concernentes à fraternidade e à solidariedade, tal como o direito do desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente equilibrado, à autodeterminação dos povos, à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade. Decorrem da divisão entre Estados desenvolvidos e subdesenvolvidos. Surgiram em cartas e tratados internacionais de direitos humanos assinados a partir da segunda metade do século XX. Possuem alto teor de humanismo e universalidade, pois não se destinam especificamente à proteção dos interesses de indivíduos ou seguimentos determinados ou determináveis. É a geração dos direitos difusos.
1.2.4 Direitos fundamentais de quarta geração?
Considerado o caráter da historicidade dos direitos fundamentais, é possível defender que eles não se esgotaram nessa terceira dimensão. Já se fala em uma quarta dimensão de direitos fundamentais que estaria relacionados a proteção e à garantia dos direitos constituídos nas demais gerações frente ao desenvolvimento tecnológico contemporâneo.
Nessa mesma linha, BOBBIO já sustentava que a quarta geração tem a ver com efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica.[8] No Brasil, UADI BULOS defende que os direitos de quarta geração estão relacionados à informática, softwares, biociência, eutanásia, alimentos transgênicos, sucessão dos filhos gerados por inseminação artificial, clonagens, dentre outros acontecimentos ligados a engenharia genética.[9] Ademais é crescente a importância do direito à informação, tanto no aspecto reivindicatório, como no da exclusão e controle de atividades de terceiros. Há alguns autores, que reconhecem também, na quarta geração o direito contra manipulações genéticas, o direito à mudança de sexo, ou seja, direitos relacionados à biotecnologia. O que se nota aqui é que o reconhecimento, bem como os direitos (da possível) quarta geração, ainda não encontraram um consenso razoável entre os doutrinadores.
1.2.5 Direitos fundamentais de quinta geração
Já existem autores defendendo uma quinta geração de direitos, com múltiplas interpretações e concepções. Um deles é o próprio Paulo Bonavides que acaba, nas ultimas edições de seu curso de direito constitucional, visualizando a paz como um direito de quinta geração. Nesses termos, o direito a paz seria alçado de um direito de terceira geração para quinta dimensão, alcançando assim um patamar superior e especifico de fundamentalidade no inicio do século XXI.[10]
1.2.6 Direitos fundamentais de sexta geração
Essa geração seria do direito à água potável. Aqui o fundamento seria o de que o direito à água potável, devido às suas peculiaridades, está destacado e alçado a um plano justificador de nascimento como nova dimensão de direitos. Portanto, ele não estaria abarcado na terceira geração (dos direitos ambientais), mas sim de forma autônoma em uma sexta geração.
Por meio de uma análise da jurisprudência do STF, inicialmente o Tribunal reconheceu a existência de apenas 3 (três) gerações.
2 TRATAMENTO DADO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988
Ao contrário das demais constituições nacionais, a Constituição de 1988 procedeu ao inventário dos demais direitos fundamentais logo no Título II, antes mesmo da própria estruturação do Estado brasileiro.
Com isso podemos constatar a simbólica importância de que desfrutam os direitos fundamentais na ordem constitucional brasileira. O constituinte não quis frear a chamada vocação expansiva [11] dos direitos fundamentais. Daí estipulou que os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime de princípios por ela adotados (artigo 5, §2º da Constituição Federal/88).
Além de atribuir ao catálogo de direitos fundamentais um caráter exemplificativo, a Constituição deixou em aberto à possibilidade de complementá-lo por meio da incorporação de direitos humanos previstos em normas de tratado internacional.
Como prevê o parágrafo 2º (segundo) do artigo 5º da Constituição Federal/88 direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes (...) dos tratados internacionais em que a República federativa do Brasil seja parte. Ademais, com redação da Emenda Constitucional 45/2004, foi acrescido ao artigo 5º § 3º, segundo o qual os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros , serão equivalentes às emendas constitucionais.
2.1 Direitos Fundamentais Explícitos
Os direitos fundamentais se apresentam na Constituição da República de duas formas, na forma explícita e implícita. Neste subitem analisaremos a primeira hipótese.
Os direitos fundamentais explícitos na Constituição Federal são aqueles expressos formalmente.
A Constituição da República, logo em seu início, mais precisamente em seu preâmbulo, já demonstra preocupação com os direitos fundamentais e sua, suposta[12], aplicação.
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e na ordem internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil.
Os direitos fundamentais estão, literalmente falando, prescritos no Título II Dos Direitos e Garantias Fundamentais, mais precisamente dos artigos 5º ao 17, da Lei Maior: Capítulo I, Dos direitos e deveres individuais e coletivos; Capítulo II, Dos direitos sociais; Capítulo III Da nacionalidade; Capítulo IV Dos direitos políticos; Capítulo V Dos partidos políticos.
Alexandre de Moraes classifica os direitos fundamentais da seguinte forma:
[] direitos individuais e coletivos correspondem aos direitos diretamente ligados ao conceito de pessoa humana e de sua própria personalidade, como, por exemplo: vida, dignidade, honra, liberdade. Basicamente, a Constituição de 1988 os prevê no art. 5º [];
[] direitos sociais caracterizam-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, que configura um dos fundamentos de nosso Estado Democrático, como preleciona o art. 1º, IV. []. A constituição consagra os direitos sociais a partir do art. 6º.
[] direitos de nacionalidade nacionalidade é o vínculo jurídico político que liga um indivíduo a um certo e determinado Estado, fazendo deste indivíduo um componente do povo, da dimensão pessoal deste Estado, capacitando-o a exigir sua proteção e sujeitando-se ao cumprimento de deveres impostos;
[] direitos políticos conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular. São direitos públicos subjetivos que investem o indivíduo no status activae civitatis, permitindo-lhe o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de maneira a conferir os atributos da cidadania. Tais normas constituem um desdobramento do princípio democrático inscrito no art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal, que afirma que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. A Constituição regulamenta os direitos políticos no art. 14;
[] direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos a Constituição Federal regulamentou os partidos políticos como instrumentos necessários e importantes para preservação do Estado Democrático de Direito, assegurando-lhes autonomia e plena liberdade de atuação, para concretizar o sistema representativo.[13]
2.2 Direitos Fundamentais Implícitos
Da intelecção da dupla fundamentalidade, conclui-se que o rol de direitos fundamentais não se limita àqueles direitos transcritos no Título II da Constituição Federal de 1988, englobando outros direitos dispersos no texto constitucional (como direitos econômicos, culturais, ambientais, etc.) e, além do mais, podendo incorporar direitos implícitos e direitos de origem extra constitucional, nos termos do disposto no § 2º do artigo 5º da Carta Maior, apontado como verdadeira norma geral inclusiva.[14]
A possibilidade de direitos fundamentais não dispostos no Título II do Texto Magno de 1988 decorre do que se tem chamado de abertura material do catálogo de direitos fundamentais [15], ou de clausula aberta dos direitos fundamentais, ou de princípio da não tipicidade dos direitos fundamentais, ou ainda de norma com fattispecie aberta[16]. É lícito defender, pois, que os direitos fundamentais são uma categoria jurídica aberta.
É a dimensão material quem possibilita a abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não constantes do seu texto, logo apenas materialmente fundamentais, ou a direitos fora do catálogo, isto é, dispersos, mas integrantes formalmente da Carta Maior. Permite também a aplicação do regime jurídico próprio dos direitos fundamentais em sentido formal aos direitos somente materialmente constitucionais.
No que tange à existência de direitos fundamentais implícitos, esclarece Ingo Wolfgang Sarlet[17], [] há que levar em conta a categoria dos assim denominados direitos implícitos, de acordo com a formulação consagrada pela nossa doutrina e que deve ser considerada em nossas ponderações em torno do significado e alcance do art. 5º, § 2º, da nossa Lei Fundamental. [] Ao contrário da Constituição portuguesa (art. 16/1), que, no âmbito da abertura material do catálogo, se limita a mencionar a possibilidade de outros direitos fundamentais constantes das leis e regras de direito internacional, a nossa Constituição foi mais além, uma vez que, ao referir os direitos decorrentes do regime e dos princípios, evidentemente consagrou a existência de direitos fundamentais não escritos, que podem ser deduzidos, por via de ato interpretativo, com base nos direitos constantes do catálogo, bem como no regime e nos princípios fundamentais da nossa Lei Suprema. Assim, sob pena de ficar desvirtuado o sentido da norma, cumpre reconhecer a despeito de todas as dificuldades que a questão suscita que, paralelamente aos direitos fundamentais fora do catálogo (com ou sem sede na Constituição formal), o conceito materialmente aberto de direitos fundamentais abrange direitos não expressamente positivados.
3 RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
De acordo com o direito contemporâneo, os Diretos Fundamentais não podem ser tomados como elementos absolutos da ordem jurídica, mas devem ser compreendidos e analisados caso a caso e de modo relativo ou limitado. Concluímos que inexiste hierarquia entre direitos fundamentais, sendo uma posição topográfica que ocupam no texto constitucional apenas um elemento circunstancial, mas nunca de uma superioridade entre eles.
Sendo assim, no caso concreto em si é que se poderia verificar com segurança a extensão e limites a serem impostos a um determinado direito fundamental.
Através do raciocínio acima desenvolvido, nos surge um questionamento; direitos fundamentais podem ser limitados por atos normativos infraconstitucionais? De acordo com a corrente atual é que sim. Ou seja, embora tenhamos clássicos autores que defendem a tese de que s direitos fundamentais previstos na Constituição só poderiam ser limitados pelas próprias normas constitucionais, .
É fundamental que a importância de que sejam delimitadas as bases que permitam o reconhecimento da possibilidade de restrições ao direitos fundamentais. Com base nas digressões de Virgílio Afonso da Silva[18], temos que diferenciar a teoria interna da teoria externa. Sem dúvidas que a possibilidade de restrições só ocorre para os adeptos da teoria externa. Vejamos:
Teoria interna: por essa teoria o limite de um direito está interno a ele. A definição do conteúdo e da existência de um direito não depende de fatores externos a esse direito, e, por isso mesmo, não há que se falar na possibilidade de restrições. Assim sendo não existiria a possibilidade de um direito não poder ser exercido Poe ter esse direito sido restringido. A tese desta doutrina é que ou se tem o direito subjetivo ou não se tem o direito. Com isso qualquer limitação só se dá a partir de dentro, não ocorrendo restrições externas. Nos termos definidos por Ana Paula Barcelos cada direito apresenta limites lógicos, imanentes, oriundos da própria estrutura e natureza do direito, e, portanto, da própria distinção que o prevê. Os limites já estão no próprio direito, portanto não se cuida de uma restrição imposta a partir do exterior.[19]
Teoria externa: diferentemente da teoria interna, esta tem dois objetos: o direito em si e destacado dele suas restrições. A teoria externa relaciona-se diretamente com a possibilidade de restrições aos direitos fundamentais constitucionais. Surge outro questionamento: como restringir um direito fundamental e não eivar a prática de vicio (inconstitucionalidade)?
A procedimentalização de tal tese se da nos seguintes termos: a limitação deve surgir para desenvolver o direito fundamental ou outros direitos fundamentais previstos constitucionalmente em casos de colisão. Certo é que a restrição (limitação) não pode ser tal que, em vez de desenvolver (dar mais efetividade) prejudique o direito fundamental (ou os direitos fundamentais em questão), amesquinhando-o(s) de tal forma (de tal monta) que torne o ato (do legislador ou administrador) inconstitucional.
Cria-se limites para as limitações aos direitos fundamentais, como mecanismo de defesa dos direitos fundamentais contra atos abusivos de origem legislativa ou administrativa, ou seja, contra a atuação do poder legislativo e do Poder Executivo respectivamente. Reconhece-se, então, que os direitos fundamentais não são absolutos e suplanta-se a tese clássica de que só o próprio texto constitucional (com seus limites inerentes) pode lhes trazer limite.
4 A CONDIÇÃO JURÍDICA DO MILITAR
As Forças Armadas são constituídas pela Marinha, Exército e Aeronáutica, instituições nacionais permanentes e regulares, destinadas a defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
As Forças Armadas organizam-se com base na hierarquia e disciplina, sob a autoridade e comando do Presidente da Republica, que tem por atribuições nomear os comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, promover seus oficiais gerais e nomeá-los para os cargos que lhes são privativos.
De acordo com o artigo 5º, caput e § 1º de oficiais generais do ultimo posto da da Lei Complementar nº 97/99, os cargos de Comandante da Marinha, do Exército e da Aeronáutica são privativos de oficiais generais do ultimo posto da respectiva Força, sendo assegurada aos referidos Comandantes precedência hierárquica sobre os demais oficiais generais das três forças armadas.
Assim, os superiores hierárquicos e o Presidente da República, como chefe maior, com base na hierarquia e na disciplina, poderão aplicar sanções disciplinares de natureza administrativa.
A hierarquia militar é a ordenação da autorizada, em níveis diferentes, dentro da estrutura das Forças Armadas. A ordenação se faz por postos ou graduações e, dentro de um mesmo posto ou graduação, pela antiguidade (no posto ou graduação):
- Posto é o grau hierárquico do oficial, conferido pelo Presidente da República ou do Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica e confirmado em Carta Patente;
- Graduação é o grau hierárquico da praça, conferido pela autoridade militar competente.
A disciplina por sua vez é a rigorosa observância e acatamento integral das lei, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e cada um dos componentes desse organismo.
Os membros das Forças Armadas, conforme estabelece o artigo 142, §3º, são denominados militares, aplicando, além das regras que vierem previstas em lei, as seguintes disposições:
I - as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, são conferidas pelo Presidente da República e asseguradas em plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os títulos e postos militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes das Forças Armadas;
II o militar em atividade que tomar posse em cargo, emprego ou função publica civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ressalvada hipótese prevista no artigo 37, XVI, c, ficará agregado ao promovido por antiguidade, contando o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva nos termos da lei (Emenda Constitucional 77/2014)
III ao militar as proibidas sindicalização e greve;
IV o militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos;
V o oficial só perderá o posto e patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra;
VI- o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior;
VII- aplica-se aos militares o disposto no artigo 7º, inciso VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, e no artigo 37, incisos XI, XIII, XIV e XV, bem como, na forma da lei e com prevalência da atividade militar, no artigo 37, XVI, c;
VIII a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos e deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra.
5 CONFLITOS ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E OS PRINCÍPIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA
O direito militar conforme anteriormente estudado, compartilha dos postulados gerais da hierarquia e disciplina, instituindo-os como princípios norteadores do Direito Administrativo, Penal e Processual Penal Militar. Na esfera administrativa, verifica-se a utilização dos referidos princípios, favorecendo a existência de um sistema punitivo disciplinar militar muito mais severo e rígido que no âmbito do funcionalismo público civil. Segundo Clarissa Sampaio Silva a rigidez da disciplina e hierarquia militar, de fato, exige dos membros da instituição larga adoção de comportamentos padronizados nos múltiplos aspectos da vida castrense, entretanto, sem estes padrões normativos rígidos e precisos que delimitam especificamente quais condutas são permitidas e quais são indevidas seria difícil impor um elevado nível de vinculação comportamental.[20]
Enquanto na Administração Pública em geral a punição disciplinar se regula pelo princípio da exceção, nas organizações militares é a regra geral.
Nelas se pune disciplinarmente o cabelo com corte fora do padrão, o tom de voz utilizado em serviço, o atraso às atividades programadas, o sapato mal engraxado, a farda mal passada e a continência não prestada. A punição não se guia por exigências desproporcionais ou desarrazoadas, mas tem como fim maior a formação militar lastreada nos rígidos imperativos da hierarquia e da disciplina. O que se busca é a ação educativa e preventiva.
Para manutenção da hierarquia e da disciplina na caserna impõem-se punições disciplinares imediatas, sem maiores delongas, privilegiando o princípio da oportunidade, o que implica num contraditório diferenciado, mais enxuto, e a inexistência de previsão de efeito suspensivo nos recursos disciplinares, face ao caráter educativo da sanção disciplinar.
As punições disciplinares aplicadas aos militares são muito mais severas do que as aplicadas na esfera civil num mesmo contexto fático. Essa rigidez se traduz na previsão de prisão disciplinar, em suas diversas modalidades e graus, aplicada por autoridade administrativa, e não pela judicial e para qual não cabe habeas corpus,[21] o mesmo não ocorrendo na esfera civil, na qual o instituto da restrição liberdade foi a muito abandonada, restando somente previsão no caso de inadimplemento de pensão alimentícia.
Já no Direito Penal e Processual Penal Militar, observa-se que os postulados da hierarquia e disciplina militares, ao incidirem como princípios norteadores especiais, passam a serem interpretados, atrelados e subentendidos nos bens jurídicos tutelados pelas normas penais militares, justificando o entendimento de que ao se cometer um ilícito penal militar atinge-se simultaneamente, além do bem jurídico específico, a instituição militar como um todo no sentido de terem sido atingidos seus pilares básicos.
Os postulados da intervenção mínima do Estado e do caráter subsidiário do sistema penal, vetores da mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, inexpressividade da lesão jurídica provocada, atuais norteadores de políticas criminais que se direcionam ao moderno direito penal,[22] não encontram espaço na seara da Justiça Militar, uma vez que seus vetores entram em conflito com os princípios regentes das instituições militares.
A política criminal militar lastreia-se em medidas preventivas e repressivas. A prevenção se materializa nas práticas voltadas à educação, ao controle e à vigilância, como por exemplo, durante a formação e o aperfeiçoamento do militar, o alerta continuado através de instruções e campanhas, de avaliações permanentes da conduta do militar e de revistas periódicas nas instalações.
Estes procedimentos, acoplados à certeza da punição pela justiça, atuam alinhados, tendo como objetivo inibir, prevenir e neutralizar a prática delituosa. E a Justiça Castrense, por seu turno, conforme se observa em suas decisões, não se direciona no sentido de diminuir sua incidência e abrandar suas penas, tudo sob o amparo de que as instituições militares continuam a fazer uso do caráter educativo da pena para manutenção da hierarquia e disciplina nas instituições militares.
Com efeito, podemos citar os embates e discussões acerca da (in) viabilidade de aplicação na esfera da Justiça Militar dos benefícios previstos na Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099/95). Na ocasião, depois de recorrentes decisões de primeiro grau que conferiam a aplicação da referida lei nas auditorias da Justiça Castrense, o Superior Tribunal Militar (STM) em diversas ocasiões decidiu pela não aplicabilidade dos institutos despenalizadores ali previstos:
EMENTA: HABEAS CORPUS. NULIDADE DO PROCESSO PARA APLICAÇÃO DE LEI PENAL MAIS BENIGNA. COISA JULGADA. NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO. A sentença expressa a vontade do Estado, que tem o dever de exercer a função jurisdicional. Satisfeita a prestação jurisdicional e uma vez transitada em julgado a decisão, surge a coisa julgada como garantia de exeqüibilidade, representando a própria razão de existência do Poder Judiciário. Do contrário, haveria grande insegurança no meio social. Pouco importa cogitar sobre o acerto ou desacerto da sentença. Eventual discussão sobre esse aspecto somente seria razoável por meio de revisão criminal. Porém, não se admite o habeas corpus como sucedâneo da revisão criminal. É sólida a posição do Tribunal no sentido de que a Lei nº 9.099, de 25-9-1995, que dispõe sobre os Juizados especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências, não se aplica à Justiça Militar da União" (HC nº 33332-0-AM). Preliminarmente, o Tribunal não conheceu do pedido. Decisão majoritária. (33339 AM 1998.01.033339-8, Relator: SÉRGIO XAVIER FEROLLA, Data de Julgamento: 28/05/1998, Data de Publicação: Data da Publicação: 25/06/1998 Vol: 02698-07 Veículo: DJ)
Na sequência, o Superior Tribunal Militar, com vistas a uniformizar a interpretação do tema no âmbito da Justiça Militar, sumulou a questão:
Súmula nº 9 - A Lei nº 9.099, de 26.09.95, que dispõe sobre os Juízos Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências, não se aplica à Justiça Militar da União.
Ainda no tocante à aplicação da Lei nº 9.099/95, o STF, refutando entendimento proferido pelo Superior Tribunal Militar, admitiu a aplicação da referida lei aos delitos sob jurisdição da Justiça Castrense, nos seguintes termos:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. Inexiste conflito do art. 88, II, a, do Código Penal Militar com o disposto no art. 5º, XLVI da C.F. A suspensão condicional da pena não se aplica em tempo de paz por crime de deserção. Aplica-se na Justiça Militar a regra do art. 89, da Lei nº 9099/95. Para tanto, o acusado não pode estar sendo processado ou já ter sido condenado por outro crime. Ordem denegada. (76411 RJ , Relator: NELSON JOBIM, Data de Julgamento: 22/06/1998, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 30-10- 1998 PP-00002 EMENT VOL-01929-01 PP-00149).
Finalmente, a controvérsia foi resolvida pelo Legislativo com a inserção do artigo 90-A, que retirou da esfera de incidência da lei os delitos sujeitos à jurisdição militar.
Art. 90-A. As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar.
Posteriormente, instado a se manifestar sobre a constitucionalidade do artigo 90-A da Lei nº 9.099/95, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se no sentido de sua constitucionalidade. No caso apresentado, a Corte negou provimento ao HC 99743, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, em que um militar pedia a nulidade do processo penal no qual foi condenado pela prática de deserção. O Plenário manteve a decisão do Superior Tribunal Militar, que condenou o militar à pena de seis meses de detenção pelo crime de deserção e denegou o pedido de suspensão condicional do processo:
Em seu voto, o relator do HC, ministro Marco Aurélio, declarou a constitucionalidade do artigo 90-A da Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais), questionada pela defesa. O dispositivo exclui a aplicação da referida legislação no âmbito da Justiça Militar. Para o ministro, o artigo, incluído na normatização dos Juizados Especiais pela Lei 9.839/99, não configura afronta ao artigo 98, inciso I e parágrafo 1º, da Constituição Federal, os quais conferiram ao legislador ordinário a competência para dispor sobre infrações penais de menor potencial ofensivo. Nesse sentido, segundo o ministro, o artigo 88, inciso II, alínea "a", do Código Penal Militar exclui a suspensão condicional da pena em diversos crimes, dentre os quais está a deserção. Para Marco Aurélio, tanto esta norma quanto o dispositivo questionado no HC configuram opção política normativa, estando em perfeita conformidade com o artigo 142 da Carta Magna, o qual define a organização das Forças Armadas com base na hierarquia e na disciplina.[23]
Ressalte-se que no tocante às decisões proferidas pelo STF, anteriores a inserção do artigo 90-A, vislumbrava-se a possibilidade da aplicação da lei, entretanto, após a inserção do artigo que proíbe a aplicação na seara militar, observa-se que o Tribunal respeitou a opção político normativa, o que demonstra, pelo menos a priori, uma mudança de compreensão acerca do tema, mas longe de haver um consenso absoluto, em que pese a clara preponderância dos princípios institucionais na maioria das vezes.
Nesse sentido, observa-se que processo penal militar é cercado de peculiaridades e, entremeando as suas singularidades, faz-se o uso constante dos princípios da hierarquia e disciplina.
Na tentativa de aplicar o juízo de ponderação quando da imposição de medidas limitadoras de direitos fundamentais, o que se nota é verdadeira primazia na utilização dos mencionados princípios, tendo como consequência, de certa forma, uma indefinição em relação ao real sopesamento que deve ser feito em relação à hierarquia e disciplina na escala de valores e o consequente afastamento dos direitos fundamentais.
Desta forma, o que aqui se propõe é a rediscussão dessa questão, a partir de uma análise mais aprofundada do real papel da hierarquia e disciplina como norteadores das decisões judiciais no âmbito da Justiça Castrense, a fim de, efetivamente, trazer à ponderação adequada o peso de tais institutos em face dos direitos fundamentais.
Seja como for, o certo é que o alastramento dos princípios da hierarquia e disciplina por todas as situações da vida castrense, com claro reflexo na seara judicial criminal militar, e a natural preponderância, em muito, para não dizer de forma absoluta, se justifica na medida em que, como referido em capítulo anterior deste trabalho, são princípios milenares e anteriores, portanto, aos próprios direitos fundamentais.
Tais princípios básicos das Forças Armadas, conforme observado anteriormente, para além da simples influência nas questões organizacionais das instituições militares são a própria essência dessas instituições e, por que não dizer, sua existência se confunde com a própria existência do estamento militar.
Daí o porquê da extrema dificuldade de se relativizar a aplicação desses princípios nas diversas situações que surgem no cotidiano da vida castrense e também na rotina do Judiciário Militar. Assim, situações da seara criminal que, a princípio, poderiam ser solvidas com a aplicação natural dos institutos despenalizadores, tudo em total consonância com o moderno Direito Penal, encontram grande resistência na Justiça Militar, porquanto, como dito, além da influência da origem militar de seus integrantes, para grande parte deles tratam-se de relativizações que poderiam inviabilizar a própria existência das instituições militares. E esse, com certeza, é o maior argumento para a quase primazia da aplicação desses princípios nos processos criminais militares.
Já no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em que pesem as divergências, o que se nota é também essa preponderância, mas de forma diferenciada e qualificada, tendo aquele Tribunal estabelecido, de certa forma, um balizamento para o conflito entre a aplicação dos direitos fundamentais em face dos princípios da hierarquia e da disciplina nas diversas situações do cotidiano castrense, e de grande importância para as respostas aos questionamentos formulados neste trabalho. Nesse sentido, oportuno aprofundar a análise sobre a relevante questão da posse de substância entorpecente, em quantidade mínima, no interior de aquartelamento.
Acerca da controvérsia, o Supremo Tribunal Federal, após intenso debate, decidiu no HC 103684, da relatoria do Ministro Ayres Brito, julgado em 21/10/2010, pela não aplicação do princípio da insignificância nos delitos cometidos por militares que portavam ínfima quantia de entorpecente (canabis sativa) para consumo próprio no interior de aquartelamento, sendo que o consumo, no âmbito da sociedade civil, não mais enseja pena privativa de liberdade, evidenciando a diferença de tratamento imposta no meio militar.
Oportuno inicialmente destacar que o artigo 290 do Código Penal Militar comina a mesma pena ao traficante e ao usuário:
Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, até cinco anos.
Conforme pontua Jorge César de Assis em termos de entorpecentes não há que se falar em princípio da insignificância, já que, além de estar capitulado como crime contra a incolumidade pública e a saúde, o Código Penal Militar, ao tipificar a conduta, tutela ainda a disciplina militar, sempre ofendida nesses casos. Para mencionado doutrinador, o entendimento colima no sentido de que a função desempenhada pelo art. 290 do CPM não diz respeito apenas à proteção da saúde pública, mas também da disciplina e hierarquia militar, justificando tanto a não incidência da Lei nº 11.343/2006 (Lei Antidrogas) como a não aplicação do princípio da insignificância penal no âmbito da Justiça Castrense.[24]
Noutro sentido, há os que defendem que o Código Penal Militar possui um capítulo denominado "dos crimes contra a autoridade ou disciplina militar" e outros denominados "dos crimes contra a saúde" e "dos crimes contra a administração da justiça militar", e se a intenção do legislador fosse proteger a hierarquia e disciplina os teria colocado no capítulo que trata da questão em particular e não no capítulo que trata dos crimes contra a saúde. Segundo Alexandre Reis de Carvalho:
(...) causa ofensa ao princípio da determinação taxativa a interpretação no sentido de que os crimes contra a saúde ou contra a administração da justiça militar ofendem, ainda que subsidiariamente ou reflexamente, a hierarquia e a disciplina militar, que são bens tutelados no capítulo "dos crimes contra a autoridade ou disciplina militar", conforme sistemática penal adotada pelo legislador[25]
Por seu turno, a Lei Antidrogas, tratou de modo diverso o assunto no que se refere aos usuários de drogas. Atualmente, esse diploma legal prevê penas restritivas de direito para os casos de consumo pessoal. É o que se verifica na transcrição de seu art. 28:
Art. 28 - Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Assim, enquanto a lei penal castrense continua a tratar com igualdade de pena o usuário e o traficante, ou seja, sujeição à pena privativa de liberdade em ambas as situações, na esfera do direito penal comum ao usuário não é cominada pena restritiva de liberdade, sendo-lhe aplicadas medidas ressocializantes, tratamentos de saúde e prestação de serviços à comunidade.
Constata-se, desta forma, apesar da manutenção da jurisprudência da Suprema Corte no sentido de não aplicação do princípio da insignificância em relação ao artigo 290 do Código Penal Militar, manifestando-se mais uma vez a prevalência dos princípios da hierarquia e disciplina, todavia, a votação não foi nem unânime e muito menos folgada (6x4), o que denota ainda a possibilidade de (re) discussão do tema propriamente dito e, também, do próprio pano de fundo que envolvia o julgamento, isto é, o alcance da prevalência da hierarquia e da disciplina militares quando confrontadas com questões do cotidiano de nossa sociedade.
Grande parte dos casos julgados por aquela Corte Maior, a preponderância, por ocasião do sopesamento de valores, acaba por privilegiar os princípios básicos da organização das Forças Armadas e tal resultado é perfeitamente natural, considerando todas as particularidades de tais princípios que foram delineadas neste trabalho.
No entanto, como visto, nada impede que num dado caso concreto, a partir da qualificada ponderação, seja oportunizada a aplicação de um determinado direito fundamental e sem que tal prevalência signifique um rompimento na hierarquia e disciplina militares, desde que atendidas determinadas condicionantes, conforme foi aqui delineado.
6 CONCLUSÃO
A primazia conferida aos princípios da hierarquia e disciplina no âmbito da caserna estabelece verdadeira relação especial de sujeição, traço marcante que diferencia o estamento militar. Tratam-se não apenas de princípios inerentes às instituições militares, e sim o ponto nodal de sua existência, considerada a sua secularidade e força irradiadora que se projeta por todo o macro sistema militar.
Com efeito, as noções Forças Armadas e, por conseguinte, da hierarquia e disciplina, são anteriores à própria existência do Estado que, em consequência, é anterior a própria idéia de direitos humanos e ao processo de constitucionalização dos direitos fundamentais. E essa interligação desde os primórdios não foi alterada ao longo dos tempos e, no nosso contexto, também não foi diferente, estando na atualidade expressamente destacada na Constituição Federal de 1988 a organização das Forças Armadas com base na hierarquia e disciplina.
Em que pese tal primazia, expressamente positivada na Constituição atual, o que se perquire é se tal valor conferido aos citados princípios é absoluto, principalmente quando considerados os direitos fundamentais também positivados na Carta Maior.
Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988 instituiu um novo modelo no que diz respeito aos direitos fundamentais, privilegiando-os em relação a outros direitos. Essa tendência à proteção mais efetiva dos direitos fundamentais se alastrou por todo ordenamento jurídico, tendo como consequência a necessidade de sua adaptação ao novo modelo de proteção. Daí a necessidade de aprofundamento relacionado aos diversos matizes que envolvem a questão e a aferição da mencionada força irradiadora dos princípios da hierarquia e disciplina militares, de forma a analisar a possibilidade de compatibilização com os preceitos direcionadores da ordem constitucional de um Estado Democrático de Direito.
A relevância constitucional das instituições militares definida pelo Poder Constituinte, com o estabelecimento da hierarquia e disciplina como princípios norteadores das Forças Armadas, delimitaram a existência de uma justiça especializada para processar e julgar seus membros.
Para compreensão dessa especial relação jurídico-militar, buscamos de forma sintetizada analisar os principais pontos que envolve os dois temas centrais deste artigo: os direitos fundamentais e os princípios basilares da Justiça Militar, sendo eles hierarquia e disciplina.
A fixação destes conceitos fez-se necessária para a compreensão do valor que possuem tais princípios dentro das organizações castrenses e como ocorreu sua transcendência para todo o direito penal militar. O giro hermenêutico perpetrado pelos princípios da hierarquia e disciplina, que ao transcenderem da regência da organização das instituições militares e transformarem-se em princípios de direito penal militar, trouxeram consigo a imposição de que tais princípios, apesar de fundadoras e norteadores das organizações militares, quando balizadores das relações jurídico-penais, devem entrar em consonância com todo o sistema jurídico e com o primado constitucional da proteção aos direitos fundamentais.
O legislador constituinte, partindo de um juízo de ponderação prévia, inseriu na atual Constituição restrições expressas a direitos fundamentais dos militares, estabelecendo relações especiais de sujeição, que teriam como escopo prevenir futuros conflitos, já que efetuara a priori a opção de proteção constitucional das instituições militares, entretanto, seu esforço não logrou êxito, face a impossibilidade de equacionamento de imprevisíveis conflitos provenientes das inúmeras possibilidades de exercício dos direitos fundamentais que acabam por vezes a colidir com os princípios da hierarquia e disciplina.
O caráter de princípio geral conferido aos princípios da hierarquia e disciplina serviu de fundamento para o estabelecimento de restrições, que justificam algumas restrições preestabelecidas aos direitos fundamentais dos indivíduos membros das instituições militares. Para além de fundamentarem as relações especiais de sujeição, os princípios adrede referidos, determinaram também a especialidade da Justiça Militar e suas peculiaridades como o escabinato e o julgamento por seus pares.
Firmou-se cada vez mais a convicção da impossibilidade de se conjugarem os fundamentos do Direito Penal Militar com os do Direito Penal comum, considerando que aquele acabou por adotar como seus fundamentos básicos também os princípios da hierarquia e disciplina. Vislumbra-se na aplicação do Direito Penal e Processual Penal Militar um descompasso entre os princípios norteadores da justiça especializada (máxima ofensividade, hierarquia e disciplina) e os princípios norteadores da justiça penal comum (institutos despenalizadores, mínima ofensividade, insignificância, menor ingerência do Estado em delitos de pequena monta, etc.), situação que gera, de certa forma, um distanciamento entre um e outro.
No Direito Penal e Processual Penal Militar, observou-se que os postulados da hierarquia e disciplina militares, ao incidirem como princípios norteadores especiais, passam a ser interpretados, atrelados e subentendidos nos bens jurídicos tutelados pelas normas penais militares, justificando o entendimento de que ao se cometer um ilícito penal militar atingem-se, simultaneamente, além do bem jurídico específico, a instituição militar como um todo no sentido de terem sido atingidos seus pilares básicos.
E essa especificidade acaba por determinar, se não um recrudescimento do sistema penal militar, pelo menos um engessamento da Justiça Militar no sentido de sua ortodoxia no tratamento das medidas despenalizadoras quando comparado ao moderno direito penal enquanto consubstancializador e garantidor dos direitos fundamentais, e sempre sob o argumento de que a hierarquia e disciplina impõem tal rigidez.
A utilização frequente dos princípios da hierarquia e disciplina como fundamentadores das decisões de julgamentos realizados na Justiça Castrense, estabeleceu uma supremacia quase que absoluta desses princípios, verificando-se sua prevalência sempre que confrontados com outros princípios ou valores protegidos constitucionalmente, determinando nesse aspecto a quase inviabilidade da aplicação de um verdadeiro juízo de ponderação, haja vista o peso absoluto que esses princípios adquiriram naquela Justiça especializada.
Nas decisões proferidas no primeiro grau da Justiça Militar, há tentativas por parte dos Juízes-Auditores no sentido de se fazer um sopesamento de valores no caso concreto ao se depararem com conflitos entre os princípios da hierarquia e disciplina e outros princípios constitucionais, entretanto, esta tentativa nem sempre acaba prevalecendo em face de o julgamento se dar por um colegiado. No segundo grau da Justiça Militar, de igual forma, mantém-se a dificuldade na aplicação do juízo de ponderação em decorrência dos mesmos fatores enfrentados pelo Juiz Auditor, ainda acrescida do fato de que todos os processos julgados pelo Superior Tribunal Militar serem efetuados pelo Plenário da Corte, cuja composição majoritária de Juízes de origem militar estabelece naturalmente um obstáculo à mencionada ponderação.
