Autor (a): Ana Paula Carvalho dos Reis; email: [email protected] Advogada, Pós graduada em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Pitágoras; Pós graduada em Direito Público pela Faculdade Legale.
Resumo: Em harmonia com a dicção do artigo 170 da Carta Magna, a ordem econômica encontra-se centrada em dois postulados fundamentais, quais sejam: a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa. Ao fixar os dois postulados como alicerces da ordem econômica, a Constituição de 1988 objetivou indicar que todas as atividades econômicas, independentemente de quem exercê-las, devem com eles encontrar compatibilidade. Extrai-se que, caso a atividade econômica estiver de alguma forma vulnerando os preceitos supramencionados, esta será considerada inválida e inconstitucional. A intervenção do Estado economia é um redutor de riscos tanto para os indivíduos quanto para as empresas, sobremaneira quando identifica, em termos econômicos, a segurança como princípio. Repise-se, que a intervenção do Estado não poderá ser entendida como uma limitação ou um desvio imposto aos próprios objetivos das empresas, mas sim como uma diminuição de riscos e uma garantia de segurança maior na prossecução dos fins últimos da acumulação capitalista. Assim, o presente artigo busca promover uma análise acerca do papel desempenhado pelo Estado, enquanto regulador, no domínio econômico, bem como as formas de intervenção.[1]
Palavras-chave: Estado Regulador. Domínio Econômico. Intervenção na Economia.
SUMMARY
In harmony with the diction of article 170 of the Magna Carta, the economic order is centered on two fundamental postulates, namely: the valorization of human work and free initiative. By establishing the two postulates as foundations of the economic order, the 1988 Constitution aimed to indicate that all economic activities, regardless of who performs them, must find compatibility with them. It follows that, if the economic activity is in any way violating the aforementioned precepts, it will be considered invalid and unconstitutional. State intervention in the economy is a risk reducer for both individuals and companies, especially when it identifies, in economic terms, security as a principle. It should be repeated that State intervention cannot be understood as a limitation or a deviation imposed on the companies' own objectives, but as a reduction of risks and a guarantee of greater security in the pursuit of the ultimate ends of capitalist accumulation. Thus, this article seeks to promote an analysis of the role played by the State, as a regulator, in the economic domain, as well as the forms of intervention.
Keywords: Regulatory State. Economic Domain. Intervention in the Economy.
1 - INTRODUÇÃO
Historicamente, pode-se verificar que, no processo de construção de uma nação, sempre esteve presente uma associação entre a política e a economia. De fato, toda alteração efetivada em virtude de lei ou construção doutrinária no campo da economia, provoca reflexos no aspecto político e a situação inversa também ocorre.
Ao longo do tempo, a intervenção estatal na economia vem sofrendo algumas variações de acordo com a política econômica adotada. Neste sentido, podem ser apontadas duas fases relevantes nesse contexto histórico: a) Estado Liberal de Direito ou Estado Abstencionista: a partir do final do século XVIII, essa política foi praticada graças à doutrina de Adam Smith exposta em sua obra A riqueza das nações. Por essa doutrina, ao Estado não caberia a interferência nem a regulação da economia; limitando-se, em sua atividade, à função de observador da organização processada pelos indivíduos. O laissez faire, laissez passer traduzia a passividade do Estado diante dos fenômenos econômicos sociais. Portanto, a ordem econômica deveria ser regulada pela mão invisível do mercado sem a interferência do ente público. Ocorre que, como bem ensina José dos Santos Carvalho filho, A pretensa liberdade na ordem econômica conferida pelo Estado aos indivíduos surtiu efeito contrário, revelando-se forma de alargar os abismos entre as classes sociais e tornando o pobre cada vez mais pobre e o rico cada vez mais abastado. A liberdade para as classes desfavorecidas transformou-se em escravidão. Definitivamente, o estado não poderia ficar indiferente ao crescimento das desigualdades sociais.[2] b) Estado Social de Direito ou Estado intervencionista: com o passar do tempo novos Filósofos sociais procuravam incutir ideias antagônicas à da excessiva liberdade, destacando-se entre eles Karl Marx, inspirando uma nova posição do Estado ante a sociedade. Neste momento, o ente estatal largava sua posição de indiferença, passando a ter uma posição atuante e fiscalizadora. Com efeito, inaugura-se do dirigismo econômico, em que o Poder Público produz uma estratégia sistemática de forma a participar ativamente dos fatos econômicos, seja na exploração direta de atividades econômicas, seja na restrição e regulação da economia exercida pelo particular, o denominado dirigismo econômico.
2 O ESTADO REGULADOR E A CONSTITUCIONALIZAÇÃO NORMATIVA
A implantação de um Estado que atua de forma a regular a atividade econômica propiciou o estabelecimento de regras jurídicas reguladoras econômica dentro do texto constitucional. Trata-se do fenômeno da constitucionalização normativa, em que regras jurídicas insculpidas em leis passam a ter alcance normativo mais amplo, por meio de sua inserção dentro da Carta Política. Nesse sentido José dos Santos Carvalho Filho ensina que Com a elevação estatutária da norma, os princípios que contêm passam a ser obrigatórios a toda a sociedade ao próprio estado que as introduziu na Carta Política, constituindo capítulos de regulação específica e formando postulados sobre a matéria.[3]
O nosso texto constitucional vigente aborda, dentro deste contexto a regulação econômica em capítulo específico DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA, a partir do artigo 170, dando estrutura de norma supra legal às disposições que tratam desse tema.
Cumpre ressaltar que alguns autores sustentaram que não se trata de matéria a ser disciplinada por Constituição, por não se tratar de norma que tenha conteúdo justificador de ser alocada na Carta Magna.
Entretanto, a tradicional divisão das normas constitucionais em normas materialmente constitucionais, ou seja, aquelas que seriam próprias de serem reguladas na Constituição, tais como a forma de Estado e sistema de governo, competência dos Poderes, entre outras e normas formalmente constitucionais, isto é, aquelas que só são consideradas constitucionais porque inseridas formalmente na constituição é tema a ser debatido em âmbito do Direito Constitucional. O fato é que a Carta Constitucional de 1988 abarca, entre suas disposições, normas que regulam a atuação do Estado no domínio econômico, definindo limites de intervenção e formas de ingerência.
Insta salientar que não se trata de novidade trazida pelo Texto Maior vigente. Efetivamente, desde a Constituição de 1934, todas as Cartas subsequentes dedicaram um de seus capítulos à ordem econômica. Nessa esteira, pode-se verificar uma evolução, a cada nova Constituição por meio de modificação e inserção de novos mecanismos interventivos frequentemente compatibilizados com as idéias políticas, sociais e econômicas da época, sempre com o fito de adequá-los à ordem social, à qual está atrelada à ordem econômica.
3 A ORDEM ECONÔMICA E SEUS FUNDAMENTOS
O Artigo 170 da Constituição Federal de 1988 dispõe que a ordem econômica é fundada em dois postulados básicos: a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa. Tomando por base essa premissa, pode-se entender que qualquer particular que atue explorando a atividade econômica deverá respeitar esses preceitos e que as condutas praticadas que possam restringi-los ou afetá-los serão todas por ilegais e sujeitas à repressão estatal.
De fato, é nisso que se baseia a possibilidade de intervenção estatal. Em outras palavras, o ente público deverá agir sempre que entender que os atores do cenário econômico estejam agindo de forma a prejudicar qualquer de seus pilares de sustentação. O interessante é que esses fundamentos parecem antagônicos, uma vez que a livre atuação do empresário pode ensejar uma desvalorização do trabalhador, o que demonstra a complexidade do tema. Dentro deste contexto, cada um destes fundamentos da ordem econômica deve ser analisado individualmente.[4]
3.1 - Valorização do Trabalho Humano
Os valores sociais do trabalho estão definidos no artigo 1º, IV da Constituição da República Federativa do Brasil, o que demonstra, claramente, a preocupação do Constituinte em conciliar fatores de capital e trabalho como forma de atender aos preceitos da justiça social. Partindo dessa premissa, o texto constitucional não tolera comportamentos que coloquem em risco a vida ou a saúde dos trabalhadores que os reduza à condição análoga de escravo.
Em verdade, a Carta Magna de 1988 tem um forte papel de intervenção nas relações de emprego, traçando garantias aos trabalhadores, com a intenção de evitar a exploração da mão de obra pelo empresário. Com efeito, o artigo 7º, entre outros dispositivos do texto constitucional detalhada prerrogativas dos empregados como forma de se atingir a justiça social.
3.2 - Liberdade de Iniciativa
A livre iniciativa é postulado do regime capitalista e se resume na possibilidade dada a todos de ingressar no mercado de produção de bens e serviços por sua conta e risco, explorando atividade econômica com a finalidade de obtenção de lucro, sem que, para isso, precise concorrer com o Estado. Este postulado fica evidente ao se verificar que o artigo 170, parágrafo único da Constituição Federal, estabelece que a todos é assegurado o livre exercício de qualquer atividade econômica, sem necessidade de autorização de órgãos públicos, à exceção dos casos previstos em lei.
É importante ressaltar, no entanto, que, diferentemente do que ocorria no liberalismo clássico, o Estado não atua como mero observador da atividade econômica, mas sim como participante, o estado não atua como mero observador da atividade econômica, mas sim como participante, devendo atuar no sentido de impedir a violação a este postulado de livre iniciativa, punindo aglomerações de empresas ou acordos nocivos à livre concorrência.
No entanto, a intervenção tem limites. O STF inclusive já se manifestou, em diversas situações, estipulando que a atuação estatal na economia deve respeitar os limites da livre iniciativa e que os prejuízos decorrentes desta intervenção serão indenizados dos moldes do artigo 37 §6º da Constituição Federal.
4 PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA
Além dos fundamentos elencados, a Constituição Federal contemplou alguns princípios que devem nortear o sistema da ordem econômica no país, a seguir indicados: a) Soberania nacional: a ordem econômica não pode desenvolver-se de modo a colocar em risco a soberania nacional em face dos interesses externos; b) Propriedade privada e função social da propriedade: também pilares do pensamento capitalista, a atividade econômica deve respeitar a propriedade, devendo, no então, ser analisada de acordo com os ditames do interesse público; c) Livre concorrência: devendo o Estado permitir a atuação livre dos cidadãos no cenário econômico e, ao mesmo tempo, reprimir qualquer abuso que possa causar prejuízos aos menos favorecidos em razão do abuso do poder econômico; d) Defesa do consumidor: atrelado diretamente à vedação do abuso por parte do fornecedor de bens e serviços que detém os meios de produção; e) Defesa do meio ambiente: o que traz a noção de desenvolvimento sustentável, não se admitindo a destruição do meio ambiente como forma de reduzir custos na produção de bens e mercadorias; f) Tratamento favorecido para empresas de pequeno porte: que é personificação do princípio da isonomia material, buscando igualar juridicamente as microempresas e empresas de pequeno porte por meio de benefícios e subvenções.
Enfim, esses princípios devem ser analisados de forma a se perceber que o tratamento dado pelo constituinte à ordem econômica está ligado diretamente à garantia de justiça social, o que justifica toda a atuação estatal dentro deste setor.
5 FORMAS DE ATUAÇÃO DO ESTADO
A despeito da existência de algumas controvérsias acerca do tema, pode-se estabelecer que o Estado atua de duas formas na ordem econômica.
Estado regulador: a primeira forma de atuação do ente público no domínio econômico se dá por meio da regulação das atividades exercidas pelos particulares. Neste contexto, atua definindo normas de atuação, reprimindo o abuso do poder econômico e fiscalizando as atividades exercidas pelos particulares com finalidade lucrativa, como forma de evitar distorções do sistema.
Estado executor: trata-se da segunda forma de atuação do Estado que, em casos excepcionais, pode explorar diretamente atividades econômicas. Com efeito, o ente estatal deixa a posição de controlador da atividade dos particulares para se inserir no mercado como executor direto da atividade do segundo setor. Insta salientar que o artigo 173 da Constituição Federal dispõe que esta exploração direta de atividade econômica pelo Estado se dá como forma de atingir o interesse da coletividade ou de garantir a segurança nacional, não se dando com finalidade lucrativa. Como em cada uma dessas posições há regras e princípios específicos, passa-se à análise de cada uma delas.
6 O ESTADO REGULADOR
Conforme previamente explicitado, o ente público tem o dever de atuar regulando a atividade econômica de forma a evitar atuações abusivas do poder econômico e proteger a sociedade da busca desenfreada pelo lucro.
Como bem diz José Carvalho dos Santos Filho, Estado Regulador é aquele que, através de regime interventivo, se incumbe de estabelecer as regras disciplinadoras da ordem econômica com o objetivo de ajustá-la aos ditames da justiça social.. [5]
O artigo 174 da Constituição Federal dispõe que como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado..
É possível destacar do texto do dispositivo transcrito que o ente público pode se manifestar de três formas diversas na regulação da atividade econômica, quais sejam, a fiscalização, o incentivo e o planejamento.
A fiscalização se manifesta por meio da verificação dos setores econômicos com a intenção de evitar comportamentos abusivos dos particulares, valendo-se do seu poder econômico, causando prejuízos a empregados, consumidores, pequenas empresas, entre outros hispossuficientes.
O incentivo ou fomente pode ser ilustrado por medidas como isenções fiscais, subsídios, aumentos de tributos de importação de determinados produtos, assistência tecnológica e incentivos creditícios do poder público que visam a auxiliar no desenvolvimento econômico e social do país.
O planejamento, por seu turno, se apresenta por meio de estipulação de metas a serem alcançadas pelo governo no ramo da economia. É possível, então, verificar que estas atividades pauta má intervenção direta do Estado no domínio econômico.
6.1 - Competência para Intervenção
A União pode ser enxergada dentro do sistema de partilha constitucional de atribuições ora vigente, a principal pelas mediadas de regulação do Estado na atividade econômica.
Com efeito, o artigo 21 da Constituição Federal, ao tratar da competência administrativa, define algumas atribuições relevantes a esta intervenção estatal no setor economia indicada a seguir: a) a elaboração e a execução de planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social (inciso IX); b) a fiscalização de operações financeiras, como a de crédito, câmbio, seguros e previdência privativa (inciso VIII); c) a reserva de função relativa ao serviço postal (inciso X); d) a organização dos serviços de telecomunicações, radiodifusão, energia elétrica (inciso XI e XII); e) o aproveitamento energético dos cursos dágua e os serviços de transportes, entre outros;
Da mesma forma tratada competência para a edição de leis acerca dos temas relacionados a esta atuação o artigo 22 da CF atribui a União Federal, privativamente, legislar sobre: a) o comércio exterior e interestadual (inciso VIII); b) os sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular (inciso XIX); c) diretrizes da política nacional de transportes (inciso IX); d) jazidas, minas e outros recursos minerais (inciso XII).
Em verdade, pode-se perceber que há, dentro das disposições constitucionais, uma supremacia da União como representante do Estado-Regulador da ordem econômica. Todavia, cumpre informar que o parágrafo único do artigo 22, ora mencionado, determina que Lei Complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas relacionadas às matérias hoje reservadas à União.
Outrossim, ao Estado e ao Distrito Federal foram atribuídas algumas funções supletivas definidas pelo artigo 24 da Constituição Federal que trata da competência legislativa concorrente entre os entes federativos para tratar acerca do direito econômico e financeiro, produção e consumo e preparação do meio ambiente. Como sói acontecer, nestas situações, a União fica responsável pela edição de normas gerais sobre os temas, deixando aos demais entes federativos a legitimidade para a expedição de normas suplementares.
Por fim, o artigo 23 da CF, ao tratar da competência administrativa comum também aponta atividades relacionadas à intervenção estatal no domínio econômico. Desta forma, compete a todas as entidades políticas, concorrentemente, proteger o meio ambiente, fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar, combater as causas da pobreza e promover a integração social dos segmentos hipossuficientes.
6.2 - Repressão ao Abuso do Poder Econômico
É importante, antes de analisar as formas de abuso do poder econômico, ressaltar que a justiça social, conforme previamente explicitado, depende de uma relação saudável entre os atores da economia, evitando que aqueles que se encontram em situação de hipossuficiência sejam subjugados pelos detentores dos meios de produção e do capital. Em razão disso, a Constituição Federal legitima o ente estatal a regular e fiscalizar as atividades dos particulares a fim de evitar abusos na busca pelo lucro.
Tratando do tema, Diogo de Figueiredo Moreira Neto dispõe que O poder econômico é derivado do acúmulo de riquezas e, se a ordem econômica estiver em situação regular, e sem as frequentes crises que assolam, tal poder é positivo no sentido de aperfeiçoamento dos produtos e serviços, bem como das condições de mercado. [6]
Portanto, como forma de manter a justiça no bojo da sociedade, o poder público se vale de algumas estratégias de intervenção reguladoras de mercado e impeditivas de condutas abusivas por parte dos detentores do poder no cenário econômico. Ainda de forma muito elucidada, José dos Santos Carvalho Filho afirma que Podemos definir, pois, a repressão ao abuso de poder econômico como o conjunto de estratégias adotadas pelo Estado que, mediante a intervenção na ordem econômica, têm o objetivo de neutralizar os comportamentos causadores de distorção nas condições normais de mercado em decorrência do acúmulo de riquezas. [7]
Na mesma esteira, estabelece o texto constitucional, no verbete do artigo 173, §4º, que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros e no artigo 146, lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrio da concorrência, sem prejuízo da competência de a união, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. Em ambos os casos, é evidente que os dispositivos constitucionais permitem e exigem que o legislador busque mecanismos de repressão ao abuso cometido pelos particulares no setor econômico.
6.2.1 - Hipóteses de Abuso
É possível se dividir as formas de abuso de poder econômico em três hipóteses de condutas relevantes: a) Dominação de mercados: A tradicional lei da oferta e da procura é crucial para a formação do mercado de forma que o equilíbrio das relações econômicas se baseia nesta adequação enre o fornecimento de bens e serviços e o consumo. Neste diapasão, pode-se chegar à conclusão que, qualquer conduta que vise a destruir esta relação equilibrada se dará em sentido contrário à manutenção de uma economia saudável. Imagine o seguinte exemplo: uma grande rede de supermercados decide adquirir todos os seus concorrentes. Neste contexto, suas unidades começam a vender os produtos a valores muito baixos, deixando seus oponentes monetariamente arrasados. Trata-se da utilização de preços predatórios como forma de eliminação da concorrência. Em seguida, faz uma proposta de compra e, ao se tornar proprietários de todos os supermercados da cidade, poderá praticar os preços que entender mais vantajosos, haja vista a ausência de competição. b) Eliminação da concorrência: Normalmente, pode-se dizer que a eliminação da concorrência decorre do mínimo de mercado. Conforme explicitado no exemplo anterior, a existência de competição é indispensável à imposição de preços dos bens e serviços. c) Aumento arbitrário dos lucros: Trata-se de conduta que também deriva das hipóteses anteriores. Neste caso, no entanto, é possível que haja conluio entre empresas fornecedoras de bens e serviços sem que haja aquisição de uma pela outra. Se, por exemplo, todas as empresas fornecedoras de um serviço essencial à vida em grandes cidades, como a gasolina, decidem praticar o mesmo preço para a venda de produtos, garantindo uma margem de lucro exorbitante, estará sendo lesado o direito do consumidor de adquirir produtos com valores menores em razão da concorrência, a qual ensejaria uma variação interessante de preços do produto.
6.2.2 Espécies de Abuso. Trustes, Cartéis e Dumping
Os trustes, cartéis e dumping refletem espécies de dominação de mercado e consequente atuação abusiva dos atores da economia. Vejam-se as características desses fenômenos: I - Truste é espécie de abuso pela qual uma grande empresa domina o mercado e afasta seus concorrentes. É uma forma adotada por grandes empresas, com a intenção de subjugar pequenos empresários, gerando uma aumento na margem de lucro da dominadora, em detrimento dos consumidores.; II - Cartel, por seu turno, se configura conjugação de interesses entre grandes empresas com o intuito o de eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente seus lucros. Na maioria das vezes, em razão do poderio econômico desses grupos, o pequeno empresariado acaba por sucumbir, sendo levado à falência ou adquirido pelo grupo dominante; III - Dumping pode ser caracterizado, muitas vezes, como abuso de caráter internacional. Ocorre quando uma empresa recebe subsídio oficial de seu país de modo a baratear ao das empresas que arcam com seus próprios custos tornando inviável a competição, propiciando-lhes uma inevitável elevação de lucros. Neste caso, o produto entrará no mercado internacional com preço muito abaixo dos demais exportadores, ensejando um desequilíbrio.
6.2.3 - Práticas restritivas verticais
Trata-se de restrições imposta por produtores de bens ou serviços sobre mercados relacionados verticalmente ao longo da cadeia produtiva. Seguem-se as espécies: a) Venda casada - ocorre quando o fornecedor de um determinado bem ou serviço somente admite vendê-lo mediante aquisição de outro produto, exigindo do consumidor final a compra de mais de um bem, ainda que não tenha interesse. b) Acordo de exclusividade está presente sempre que um produtor celebra contrato se comprometendo a vender seus bens para um único fornecedor, ou vice e versa. c) Fixação de preços de revenda se configura nas situações em que o produtor de bem ou serviço estabelece o preço a ser praticado pelos revendedores. Muitas vezes, não estabelece um preço fixo, todavia, determina um preço máximo ou mínimo, o que também não é admitido. d) Restrições territoriais representa o fato de um produtor definir limitações territoriais quanto à área de atuação dos distribuidores, ensejando uma restrição à concorrência.
6.3 Normas de repressão dos Abusos
6.3.1 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC)
Conforme regulamentação da lei 8.884/1994, alterada em alguns dispositivos, pela Lei 12.529/11, o SBDC é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), que possui natureza jurídica de autarquia, vinculada ao Ministério da Justiça, e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE).
O CADE é constituído por quatro órgãos com nomenclaturas e atribuições específicas: I-Tribunal Administrativo de defesa Econômica: é o órgão administrativo que tem a função de proferir decisões referentes às controvérsias surgidas na atuação econômica. O Tribunal é responsável pelo julgamento das infrações e aplicação das penalidades acaso devidas, assim como análise de processos administrativos referentes a abuso do poder econômico. O artigo 9º, § 2º da lei 12.529/2011 dispõe que decisões proferidas por estes órgãos não se sujeitam a recursos hierárquicos próprios, encaminhados ao Ministérios da Justiça somente podendo ser analisada pelo Poder judiciário, no exercício da função jurisdicional, em caso de ilegalidade. II- Departamento de Estudos Econômicos: regulamentado pelo artigo 17 da Lei 12.529/2011, é órgão criado para a elaboração de estudos e emissão de pareceres na esfera econômica. III- Superintendência geral: trata-se de órgão com a atribuição de promover procedimentos preparatórios à instauração de inquéritos administrativos para apuração de infrações à ordem econômica. Este órgão deve ser responsável pela instrução probatória e andamento processual até o encaminhamento para o Tribunal Administrativo que deverá efetuar o julgamento. IV- Procuradoria Federal especializada: não se trata de órgão específico do CADE, mas sim órgão da Administração Direta, vinculado à AGU, responsável pela representação judicial da autarquia, bem como consultoria e assessoramento jurídico.
6.3.2 Responsabilização e sanções aplicáveis nos casos de infração à Ordem Econômica
Conforme explicitado previamente, o diploma legal que regula, de forma mais detalhada, a repressão ao abuso de poder econômico, assim como as providências administrativas e judiciais a serem tomadas com a finalidade de combater situações abusivas na economia, é a Lei nº 12.529/2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC).
Quanto as infrações, a referida lei aplica-se a pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, e, ainda, a associações de entidades ou pessoas, de fato ou de direito, mesmo que sem personalidade jurídica ou de caráter temporário, sendo prevista a responsabilidade solidária das sociedades empresárias envolvidas, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica. Ademais, o artigo 34 da Lei prevê a desconsideração da personalidade jurídica para atingir as pessoas dos sócios, dispondo que A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. O parágrafo único deste dispositivo ainda afirma que A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
A lei dispõe que a responsabilização será objetiva, ou seja, as infrações podem ser cometidas independentemente de culpa e são formalizadas por atos que visam aos seguintes efeitos: a) limitar, falsear ou prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; b) dominar mercado relevante de bens ou serviços; c) aumentar arbitrariamente os lucros; e d) exercer de forma abusiva posição dominante.
A prática de infrações sujeita o infrator à aplicação de sanções. A sanção mais comum é a de multa, que sofre variação conforme a natureza do sujeito ou a gravidade da infração: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem aferida, quando for possível sua estimação; II no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.0000,00 (cinquenta mil reais) e R$2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); III no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, no caso previsto no inciso II do caput deste artigo.
Além da pena pecuniária, o infrator poderá sofrer sanções como a publicação da decisão condenatória, proibição de contratar com entidades oficiais, a cisão da sociedade, a transferência de controle acionário e a cessação parcial da atividade, bem como a pena de proibição de exercer o comércio pelo prazo de 5 (cinco) anos e a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor.
A prescrição da pretensão punitiva da Administração ocorre no prazo de cinco anos, contado da prática do ilícito ou, tratando-se de infrações permanentes ou continuadas, do dia em que houver a cessação da prática de ilícito. A legislação ainda regula que haverá interrupção do prazo prescricional diante de qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, assim como a notificação ou a intimação da investigada. Todavia, é possível que ocorra a prescrição intercorrente, caso o procedimento administrativo fique paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho.
A Lei 12.529/11 ainda regulamenta uma série de procedimentos administrativos para apuração de infrações à ordem econômica, inclusive para imposição de sanções.
Outrossim, o CADE poderá tomar o representado compromisso de cessação na prática sob investigação ou dos efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender aos interesses protegidos por lei. Nesses casos, o termo de compromisso deverá conter: a) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; b) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; c) a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível.
Trata-se de instrumento similar ao termo de ajustamento de conduta, previsto originariamente da Lei n. 7.347/1985 que rege a ação civil pública. A proposta de termos de compromisso somente pode ser apresentada uma vez e sua inexecução enseja o prosseguimento do processo investigativo.
6.3.3 - Acordo de Leniência
A lei estipula que o CADE, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte a identificação dos demais envolvidos na infração e a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.
O instituto se assemelha a colaboração premiada, existente no direito penal, que suscita algumas controvérsias na doutrina, inclusive no que tange à confiabilidade deste auxílio. Enfim, busca-se com isso, conseguir atingir os fatores que seriam aplicadas aos infratores de menor potencial ofensivo.
O acordo somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito a infração notificada ou sob investigação; II - a empresa cesse completamente seu desenvolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo; III - a Superintendência geral não disponha de prova suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo; e IV- a empresa confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais até seu encerramento.
Os efeitos do acordo de leniência serão estendidos às empresas do mesmo grupo, de fato ou de direito, e aos seus dirigentes, administradores, empregados envolvidos na infração, desde que o firmem em conjunto, respeitadas as condições impostas. Importa ainda ressaltar que, a proposta de acordo rejeitada pelo poder público não poderá importar em confissão quando à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada. Caso seja celebrado e descumprido o ajuste, o beneficiário ficará impedido de celebrar novo acordo de leniência pelo prazo de três anos, contado da data de seu julgamento. Por seu turno, se for devidamente cumprido o acordo, estará extinta a punibilidade dos crimes.
6.3.4 Controle de concentrações
Conforme previamente explicitado, é função primordial do CADE o controle de concentração, com o intuito de evitar a formação de trustes ou cartéis pela associação ou absorção de grupos econômicos de maior poder econômico financeiro, podendo provocar domínio do mercado e, consequentemente, ofensa ao princípio da livre concorrência.
A legislação considera ato de concentração qualquer situação na qual: I - duas ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por cmpra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; II - uma ou mais empresa incorporam outra ou outras empresas; ou III- duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.
Por fim, cumpre ressaltar que a decisão condenatória do CADE, seja aplicando multa ou impondo obrigação de fazer ou não fazer, constitui título executivo extrajudicial. Em se tratando de aplicação de multa, a execução, obedece à Lei 6.830/1980, que regula a cobrança judicial de dívida ativa da Fazenda Pública.
Dependendo da gravidade da infração, pode a execução alvitar a intervenção na empresa como tutela específica, nomeando-se um interventor. Nesses casos a lei 12.529/11 estabelece que:
Art. 102. O Juiz decretará a intervenção na empresa quando necessária para permitir a execução específica, nomeando o interventor.
Parágrafo único. A decisão que determinar a intervenção deverá ser fundamentada e indicará, clara e precisamente, as providências a serem tomadas pelo interventor nomeado.
Art. 103. Se, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, o executado impugnar o interventor por motivo de inaptidão ou inidoneidade, feita a prova da alegação em 3 (três) dias, o juiz decidirá em igual prazo.
Art. 104. Sendo a impugnação julgada procedente, o juiz nomeará novo interventor no prazo de 5 (cinco) dias.
Art. 105. A intervenção poderá ser revogada antes do prazo estabelecido, desde que comprovado o cumprimento integral da obrigação que a determinou.
Art. 106. A intervenção judicial deverá restringir-se aos atos necessários ao cumprimento da decisão judicial que a determinar e terá duração máxima de 180 (cento e oitenta) dias, ficando o interventor responsável por suas ações e omissões, especialmente em caso de abuso de poder e desvio de finalidade.
6.4 Controle do abastecimento
É possível que, em momentos de crise econômica e inflação elevada, algumas empresas retenham seus produtos ou deixem de prestar seus serviços, com a intenção de lucrar com a venda posterior em razão do processo inflacionário. Nestas situações, a população fica carente de bens e serviços que atendam às suas necessidades. Trata-se de atividade especulativa, consequentemente, pode ser considerada modalidade de abuso do poder econômico.
Sendo assim, o Estado, atuando enquanto regulador da economia, pode intervir na atividade econômica, de forma coercitiva, impondo a prestação dos serviços e fornecimento de produtos, sob pena de aplicação de penalidades.
A Lei delegada n. 4/62 prevê várias hipóteses que justificam a intervenção do Estado no setor econômico. Dispõe o diploma legal que a intervenção consistirá na compra, armazenamento, distribuição e venda de gêneros e produtos alimentícios, gado vacum, suíno, ovino e caprino, destinado ao abate, aves e pescados próprios para alimentação, tecidos e calçados de uso popular, medicamentos. Instrumentos e ferramentas de uso individual, maquinas, inclusive caminhões, bem como produtos e materiais indispensáveis à produção de bens e consumo popular, entre outras medidas como a desapropriação de bens, por interesse social; ou na requisição de serviços, necessários à manutenção de serviços essenciais, sendo vedada a desapropriação de animais de serviço ou destinados a reprodução.
Além disso, a legislação dispõe que os produtos adquiridos por compra ou desapropriação serão entregues através de empresas estatais especializadas, organismos federais, estaduais ou municipais, de administração direta ou indireta ou entidades privadas, de comprovada idoneidade.
Com efeito, o controle do abastecimento de bens e serviços à sociedade é caracterizado como atividade de interesse público, sendo a interrupção do fornecimento pode ensejar graves consequências, com o simples intuito de aumento de lucro por parte do fornecedor, o que não pode ser admitido. Dentro desse contexto, o ente público, se valendo do seu poder de polícia poderá definir padrões e atuar diretamente no abastecimento como forma de atender às necessidades coletivas.
6.5 Tabelamento de preços
O artigo 2º, II da Lei Delegada n. 04/62 estipula que a intervenção do Estado no domínio econômico também consiste na fixação de preços e no controle e abastecimento, neste compreendidos a produção, transporte, armazenamento e comercialização.
Primeiramente, cumpre ressaltar que a intervenção do Estado ocorre em relação aos preços privados, ou seja, àqueles praticados por particulares que atuam no mercado de prestação de serviços e fornecimento de bens. Em relação aos preços públicos, não há necessidade de intervenção, haja vista serem definidos por ato unilateral do Estado quando prestador de serviços.
Ressalte-se que o valor a ser cobrado por bens e serviços privados decorre das condições de mercado, através de sua natural lei da oferta e procura, aquela que equilibra ou desequilibra o mercado conforme a natureza dos acontecimentos no sistema econômico. Ou seja, quando a oferta é maior que a procura, os preços tendem a reduzir-se; quando a procura é maior que a oferta, os preços tendem a elevar-se e, como regra, os preços devem ser naturalmente fixados pelo mercado, mas nem sempre é isso que se passa.
De fato, existem situações nas quais a sonegação de bens e serviços para o consumo regular do mercado, levada a efeito por alguns setores empresariais, provoca uma alta artificial dos preços. Trustes, cartéis, dominação de mercados, eliminação da concorrência, todos esses fatores rendem ensejo à elevação artificial de preços. Nestes casos, quando há desequilíbrio do mercado, o ente estatal deve atuar interventivamente, podendo se valer de tabelamento de preços.
Nesses termos, José Carvalho dos Santos Filho explica que Tabelamento de preços, portanto, é a fixação de preços privados de bens e produtos pelo Estado quando a iniciativa privada se revela sem condições de mantê-los nas regulares condições de mercado. Tem sido denominado por alguns analistas de congelamento, o que não deixa de ser um tabelamento protraído no tempo. [8]
Por fim, cumpre lembrar que esse tipo de intervenção estatal não pode ser utilizada como forma de controle da inflação, intervindo o Estado nas leis de mercado mesmo sem que haja qualquer espécie de desequilíbrio.
7 ESTADO EXECUTOR
Além da regulação da atividade econômica, por meio de preços, controle e sancionamento dos atos contrários à livre concorrência, entre outras medidas, o ente público também atua diretamente na execução da atividade econômica ao lado dos particulares.
Por óbvio, as atividades primordiais do Estado são apresentadas por meio da prestação de serviços públicos, execução de obras e aplicação de normas de polícia. Todavia, excepcionalmente, admite-se a exploração direta de atividade econômica, desde que respeitados os limites travados na própria Constituição Federal. É claro que o exercício estatal dessas atividades não pode constituir-se em regra geral. Nesse sentido, o Estado pode criar pessoas jurídicas a ele vinculadas, destinadas mais apropriadamente à execução de atividades econômicas. De fato, a Carta Magna, em seu artigo 37, XIX, prevê a possibilidade de criação, mediante autorização legislativa, de empresas públicas e sociedades de economia mista que podem atuar explorando atividade de mercado, desde que na busca do interesse público.
Pode-se, portanto, definir que o Estado executa atividade econômica por meio de entidades da Administração Indireta, integrante da estrutura da organização administrativa, vinculada aos entes federativos por meio de controle ministerial. Trata-s de exploração direta de atividade econômica pelo Estado.
7.1 Exploração direta em regime de livre concorrência
A regra relativa à exploração direta de atividades econômicas pelo Estado se encontra no artigo 173 da CF, a qual dispõe que Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitido quando necessária aos imperativos de segurança nacional, ou relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Verifica-se, de uma leitura conjunta deste dispositivo e do artigo 170, IV da Carta Magna, que compete primordialmente, a iniciativa privada a exploração de atividades econômicas, com a finalidade de obtenção de lucro, razão pela qual, a possibilidade de atuação do Estado executando atividades mercantis deve ser interpretada restritivamente, por se caracterizar norma de exceção.
Ademais, a atuação do Estado no domínio econômico, mediante a exploração de atividades, não pode se dar com atividade lucrativa, ou seja, as empresas estatais não deve ser criadas após análise do cenário econômico mais favorável à obtenção de lucro pelo ente público e sim com o intuito de atender as necessidades coletivas.
Com efeito, ainda que sejam criadas com o fim de exploração de atividades econômicas, a finalidade dessas empresas estatais deve ser o interesse público, não sendo possível a criação de entidade com a finalidade de obtenção de lucro. Com efeito, é possível que o lucro seja consequência de uma determinada atividade, como ocorre em casos de exploração e venda de derivados de petróleo, ou na atividade financeira, mas não pode ser o motivo de criação da entidade, nem pode condicionar seus atos.
Dois são os pressupostos que justificam essa intervenção direta do Estado, atuando na exploração da atividade de mercado, vejamos: I - Segurança nacional: Trata-se de pressuposto político. O texto constitucional deixa claro que se a ordem econômica conduzida pelos particulares estiver causando algum risco a soberania do país, fica o Estado autorizado a intervir no domínio econômico, direta ou indiretamente, para restabelecer a ordem. II-Relevante interesse coletivo: Compete a lei definir o que pode ser tratado como situação de interesse coletivo relevante, haja vista se tratar de conceito jurídico indeterminado. Em algumas situações, a própria Constituição Federal pode permitir a exploração de atividade econômica direta, por considerar que se trata de caso no qual o interesse coletivo demanda atuação estatal.
7.1.1 Regime das empresas estatais
O artigo173, §1º, da CF, com redação dada pela EC n.19/1988 (Reforma Administrativa do Estado) dispõe que a lei deverá estabelecer o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviço.
A referida lei publicada sob número 13.303/16, dispõe sobre vários aspectos, quais sejam sua função social e forma de fiscalização pelo Estado e pela sociedade, a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, licitação e contratação de obras e serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública, a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários e os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
Enfim, as empresas públicas e sociedade de economia mista poderão ser criadas, mediante a autorização de lei específica, dotadas de personalidade jurídica de direito privado, com o intuito de prestação de serviços por delegação do ente federativo ou para fins de exploração de atividade econômica.
Em ambos os casos, a doutrina é pacífica no sentido de conferir a estas entidades um regime misto, ou híbrido, no qual o direito privado é derrogado por princípios inerentes à atuação do Estado.
7.2 Monopólio estatal
Conforme dispõe a ciência econômica, o Monopólio configura situação na qual existe apenas um fornecedor de determinado bem ou serviço, não havendo preço de mercado, haja vista a imposição do preço pelo monopolista.
O monopólio privado é vedado pela Constituição, uma vez que permite a dominação do mercado e a eliminação da concorrência, o que pode ser considerado danoso à ordem econômica, denotando abuso de poder.
O monopólio estatal, por seu turno, não tem finalidade lucrativa, sendo regulamentado no próprio texto constitucional, em situações nas quais o poder público busca proteger o interesse público. Com efeito, em razão da finalidade protetiva, o monopólio do Estado em determinadas atividades econômica encontra guarida no texto da Constituição da República.
Enfim, pode-se considerar que o monopólio estatal tem natureza de intervenção do Estado no domínio econômico, afastando a atuação dos particulares naquela específica atividade, como forma de se garantir o interesse da coletividade.
7.2.1 Atividades monopolizadas
Conforme dispõe a Carta Magna, constituem monopólio da União: a) Pesquisa e lavra de jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; b) A refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; c) A importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; d) O transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados, gás natural de qualquer origem; e) A pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão; f) A pesquisa e a lavra de jazidas e demais recursos minerais e o aproveitamento os potenciais de energia hidráulica, sendo que, nos casos de recursos minerais, será garantido ao concessionário a propriedade do produto da lavra.
Reduzindo a extensão do monopólio, o texto constitucional passou a consignar que a União poderá contratar empresas estatais ou privadas para a realização das atividades ligadas ao petróleo (ou seja, atividades a, b, c e d. Desta forma, verifica-se que a atividade petrolífera se mantém monopolizada, admitindo-se, todavia, a concessão de privilégio a outras pessoas.
Nesse sentido, Lei n. 9.478/1997 que trata do marco regulatório do petróleo permite a celebração de contratos de concessão, por meio do qual se delega a atividade a particulares, devendo haver pagamentos de royalties ao governo federal.
Ademais, com a descoberta do pré sal, foi editada a lei n. 12.351 de 22/12/2010, que diversamente da lei anterior, estabeleceu marco regulatório sob novo regime, denominado de partilha de produção, também formalizado por contrato. Neste caso, o contrato explora a jazida por sua conta e risco, e o montante produzido, após serem descontados o custo operacional da sociedade e o total dos royalties, é partilhado com o governo. Ademais, o artigo 25, § 2º da Constituição Federal dispõe que os estados terão monopólio na prestação de serviços de gás canalizado.
Por fim, cumpre ressaltar que existem atividades que se sujeitam a monopólio implícito do poder público. Nesse caso, o artigo 21 da Carta Magna estabelece que somente o ente público poderá exercer atividades como emissão de moedas, o serviço postal; a exploração de serviços de telecomunicação; e a exploração de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens; de serviços de energia elétrica e de aproveitamento dos cursos dágua; da navegação aérea, aeroespacial e a infra estrutura aeroportuária; de serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou território; de serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; de portos marítimos, fluviais e lacustres.
REFERÊNCIAS
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Atlas, 26ªed.2015.
RE n. 422941-DF, 2ªTurma,Rel.Min. CARLOS VELLOSO, 21/05/2005.
MOREIRA NETO, Diego de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Rio de
