Resumo: A abordagem vertida no presente trabalho possui o escopo de explorar o direito de acesso à justiça do processado na Ação de Improbidade Administrativa, especificamente sob o viés da imprescindibilidade de prolação de decisão autônoma e fundamentada, na fase preliminar, sobre a existência ou inexistência de conduta ímproba. Com efeito, considerando as lições doutrinárias e o entendimento perfilhado pelos tribunais pátrios, buscar-se-á a apresentação de uma reflexão e a realização de uma análise sistemática dos dispositivos insertos nos §§10-B, I, e §11, do art. 17 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, incluídos no ordenamento jurídico por meio da Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021, que estabeleceu a necessidade do julgamento conforme o estado do processo, a fim de se identificar a inexistência manifesta do ato de improbidade.
Palavras chave: Acesso à justiça do réu. Ação de Improbidade Administrativa. Direito à decisão autônoma e fundamentada.
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. DA AÇÃO DE IMPROBIDADE INSERIDA NO ÂMBITO DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR; 3. DO ACESSO À JUSTIÇA DO RÉU NA AÇÃO DE IMPROBIDADE; 4. DA NECESSIDADE DE JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO COMO PROCEDIMENTO PRELIMINAR NA AÇÃO DE IMPROBIDADE; 5. DA IMPRESCINDIBILIDADE DE DECISÃO AUTÔNOMA E FUNDAMENTADA SOBRE A INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE; 5.1. DA INVIÁVEL INVOCAÇÃO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE E DA FUNDAMENTAÇÃO PER RELACIONEM PARA FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO OU SENTENÇA; 6. CONCLUSÃO; 7. REFERÊNCIAS.
1. INTRODUÇÃO
Como é sabido, a Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021 promoveu inúmeras e relevantes alterações na Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, sobre as quais o Poder Judiciário vem se debruçando, a fim de garantir a segurança jurídica vindicada por toda a sociedade.
Nesse contexto, insere-se importante mudança no processamento da ação de improbidade administrativa, consubstanciada na extinção do procedimento prelibatório, no qual, o magistrado, após manifestação escrita e justificativas dos processados, promovia a apreciação acerca da admissibilidade ou não da ação.
Nesse sentido, antes mesmo de ser formalmente considerado réu, o processado poderia pleitear a rejeição da ação, demonstrando, necessariamente, a inexistência do ato de improbidade, a improcedência da ação ou, ainda, a inadequação da via eleita.
A despeito da expressa revogação das normas que regulamentavam o mencionado procedimento, a Lei nº 14.230/21 passou a adotar procedimento preliminar específico, endoprocessual, que se encontra encartado nos dispositivos insertos no art. 17, §10-B, I, e §11, regras estas que versam sobre a decisão que trata do reconhecimento da inexistência de ato de improbidade.
Ocorre que, em virtude da sistematização empreendida pela nova Lei de Improbidade Administrativa, exsurgiram questões acerca desta nova procedimentalização, notadamente sobre o momento da análise, natureza jurídica da decisão, dentre outras questões.
Com efeito, mister se faz trazer à baila uma reflexão mais acurada sobre essa problemática, mormente sob o viés do direito de ação do processado, levando-se em consideração o direito ao devido processo legal, do exercício do contraditório e da ampla defesa, os quais remetem à inafastável necessidade de fundamentação das decisões judiciais.
Dessa forma, o presente trabalho abordará a quaestio iuris concernente ao acesso à justiça do processado na ação de improbidade administrativa, do direito à decisão autônoma e fundamentada sobre a inexistência do ato de improbidade, máxime à luz da doutrina e da jurisprudência dos Tribunais Pátrios, sendo o estudo realizado a partir das normas de regência introduzidas pela Lei nº 14.230/21.
2. DA AÇÃO DE IMPROBIDADE INSERIDA NO ÂMBITO DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
É cediço que proteções destinadas a salvaguardar o erário e contra a corrupção já eram positivadas no sistema jurídico brasileiro, entretanto, com o advento da Lei Maior de 1988, a questão ganhou maior relevo e contornos constitucionais peculiares. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 inovou ao trazer em seu bojo a necessidade de defesa da probidade administrativa, especialmente ao estabelecer as bases elementares da matéria no capítulo destinado especificamente à Administração Pública que também possui regras que abrangem essa função atípica do Poder Judiciário e do Poder Legislativo.
A bem da verdade, aprioristicamente, a Lex Fundamentalis declarou a incompatibilidade da conduta ímproba com o pleno exercício da cidadania, ao estabelecer, no seio do art. 15, inciso V, os casos de improbidade administrativa como passíveis de ensejar a perda ou suspensão dos direitos políticos[2].
Lado outro, no bojo do art. 37, §4º, a Carta Magna[3] prescreveu as eventuais sanções a serem aplicadas em virtude do cometimento de improbidade administrativa, evidenciando que tais atos não se inserem na seara do direito penal, inobstante também não se comunicarem exclusivamente com o sistema do direito administrativo comum.
Com efeito, as expressões e, principalmente, a independência informada pelo referido dispositivo devem ser entendidas em seus devidos termos, mormente em razão da complexidade da matéria. Não por outra razão, considerando a gravosidade dos atos de improbidade e a necessidade de se resguardar garantias instrumentais do cidadão contra o poder punitivo do Estado, a doutrina e a jurisprudência convencionaram que a ação de improbidade administrativa se encontra inserida no sistema pertencente ao chamado direito administrativo sancionador, que, a seu turno, comunica-se com o direito penal.
Nessa linha de intelecção, em recentíssima Decisão, proferida nos autos da Rcl nº 41557, o Ministro Gilmar Mendes apresentou didática lição acerca da identidade material entre as ações de improbidade e as ações penais, enfatizando a necessidade de se observar os princípios que poder satisfazer a hipossuficiência do cidadão face a força inerente ao jus puniendi estatal. Nesse sentido, invocando as lições de Ana Carolina Oliveira, o mencionado Ministro da Suprema Corte consignou que:
Nessa linha, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) estabelece, a partir do paradigmático caso Oztürk, em 1984, um conceito amplo de direito penal, que reconhece o direito administrativo sancionador como um autêntico subsistema da ordem jurídico-penal. A partir disso, determinados princípios jurídico-penais se estenderiam para o âmbito do direito administrativo sancionador, que pertenceria ao sistema penal em sentido lato. (OLIVEIRA, Ana Carolina. Direito de Intervenção e Direito Administrativo Sancionador. 2012. p. 128).[4]
Como se extrai da mencionada lição, o direito administrativo sancionador decorre do próprio poder de punir do Estado, de modo que, em certa escala, figura como uma extensão do direito penal.
Tais lições foram reverberadas pelo legislador ordinário, na medida em que se positivou na Lei nº 14.230/21 as lições acima delineadas, dispondo-se no art. 1º, §4º que Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. Prescrição similar e mais detalhada consta no art. 17-D, do mesmo diploma normativo[5].
Diante de tais lições e do quadro posto, dessume-se que os direitos e garantias do processado criminalmente que, registre-se, caracterizam-se por sua aplicabilidade imediata, por força do art. 5º, §1º, da Carta Magna[6] possuem incidência também na ação de improbidade administrativa, inserida no subsistema do direito penal e que se consubstancia no direito administrativo sancionador.
Nesse sentido, o efetivo acesso à justiça do processado, o direito ao devido processo legal, à ampla defesa e o contraditório, bem como a presunção de inocência ou não culpabilidade, são garantias mínimas que devem ser observadas quando do processamento da ação de improbidade administrativa.
3. DO ACESSO À JUSTIÇA DO RÉU NA AÇÃO DE IMPROBIDADE
Como visto adrede, em nosso Estado Democrático de Direito, estatuído pela Carta Magna de 1988, toda pessoa eventualmente processada por ato de improbidade administrativa possui direitos e garantias inerentes a esta condição, notadamente para fazer frente à violência do jus puniendi estatal.
Neste cenário, ganha bastante relevo o acesso à justiça do réu, direito fundamental estatuído no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal[7], que possui aplicabilidade imediata e que figura como um importante instrumento voltado a assegurar a observância da higidez processual.
A esse propósito, Dirley da Cunha Júnior afirma que Estado Democrático de Direito se perfectibiliza com o direito de acesso à justiça, o qual se traduz em uma prerrogativa inafastável do cidadão de provocar a atuação Poder Judiciário no escopo de assegurar o exercício de todos os outros direitos e garantias previstos no sistema normativo[8]. O mencionado autor ainda argumenta que o elementar direito de ação não pode ser tolhido do cidadão, assegurando-se, sob qualquer ótica relacionada à lesão ou ameaça de lesão, a intervenção do Poder Judiciário[9].
A seu turno, José Afonso da Silva, ao lecionar sobre o acesso à justiça, bem salienta que este se configura um direito público subjetivo, que não pode ser subtraído do réu, ou seja, daquele contra quem se propõe uma ação[10].
Ao comentar sobre a garantia máxima do acesso à justiça, Wilson Alves de Souza acrescenta que, para além de salvaguardar a observância do devido processo em direito, o Estado-juiz também deve garantir uma porta de entrada e uma porta de saída para todos os atores processuais, o que remete não apenas ao direto à celeridade processual, mas também ao direito do réu de obter uma solução jurídica fundamentada acerca da controvérsia, isto é, uma decisão justa, em tempo razoável[11].
Nessa linha de intelecção, não há como deixar de sublinhar que, diante da relevância dos interesses discutidos nas ações de improbidade administrativa, considerando ainda a gravosidade das sanções, a então vigente redação do art. 17, §8º[12] da Lei nº 8.429/92, o estabelecia um procedimento prelibatório que permitia ao magistrado avaliar a presença de pressupostos processuais e de justa causa por ocasião do recebimento ou não da ação.
Ao tecer comentários acerca de tal procedimento, Teori Zavascki leciona que a fase prelibatória da ação de improbidade se assemelha aos procedimentos penais, vez que as sanções cominadas na primeira se identificam ontologicamente com a última, sendo que uma das principais preocupações do legislador fora justamente adequar a ação que possuía cunho civil às peculiaridades decorrentes do instrumental sancionatório inerentes às ações penais[13].
Noutro giro, ao tratar da então vigente fase preliminar do procedimento das ações de improbidade administrativa, Alexandre Freitas Câmara ressalta a sua funcionalidade e a comunicabilidade com as ações penais, na medida em que a petição inicial necessariamente deveria estar acompanhada de elementos mínimos de prova que demonstrassem a existência do ato de improbidade, evitando-se que se chagasse a fase instrutória e eventuais prejuízos para a pessoa contra quem se propôs a ação[14].
Como se nota, a fase de admissibilidade era extremamente salutar para assegurar o direito à inafastabilidade da jurisdição, insculpida no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da República. É dizer, assegurava-se o acesso à justiça substancial do processado, consubstanciado no direito de não ser inadvertidamente processado e julgado em ação tão gravosa por meio de cognição exauriente. Parafraseando Wilson Alves de Souza, tratava-se de uma porta de saída colocada à disposição do processado, antes mesmo da efetiva e material triangularização do processo[15].
Nessa linha de intelecção, no longínquo ano de 2009, o então Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Douto Luiz Fux hodiernamente Ministro e Presidente do Supremo Tribunal Federal em judicioso voto que prevaleceu por ocasião do julgamento do REsp nº 901.049/MG consignou que nas hipóteses de rejeição da ação civil de improbidade por inexistência do ato de improbidade ou por improcedência da ação há julgamento de mérito preliminar, com a extinção, mesmo antes da formação regular da relação processual, do processo[16].
Como se observa, a fase preliminar da ação de improbidade administrativa consistia em contraditório prévio de fulcral importância, viabilizado por meio de um procedimento extraprocessual, de modo que sua inobservância representava afronta ao devido processo legal e ao direito do efetivo acesso à justiça.
Com o advento da Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021 e a consequente extinção do mencionado procedimento, a fim de assegurar o mínimo direito de acesso à justiça ao processado, o legislador estabeleceu procedimento similar ao anterior, porém dentro do processo. O fez por meio da inserção do art. 17, §10-B, I, e §11, os quais, diferentemente do então vigente art. 17, §8º, fazem remissão apenas e tão somente nos casos em que for verificada a eventual inexistência manifesta do ato de improbidade, excluindo-se as hipóteses de inadequação da via eleita e a improcedência da ação.
Portanto, dessume-se que, a despeito da extinção da fase prelibatória extraprocessual, com o advento da Lei nº 14.230/21, ao réu deve ser assegurado pelo Estado-juiz uma porta de saída, garantindo-lhe o direito de não se submetido a um processo extremamente invasivo e gravoso que pode durar anos.
4. DA NECESSIDADE DE JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO COMO PROCEDIMENTO PRELIMINAR NA AÇÃO DE IMPROBIDADE
Consoante visto adrede, malgrado tenha chegado ao fim a fase prelibatória extraprocessual estatuída no art. 17, §8º da Lei nº 8.429/92, a Lei nº 14.230/21 trouxe à baila importantes normas tendentes a garantir o efetivo acesso à justiça do réu. Cinge-se ao art. 17, §10-B, I, e §11, do mencionado Diploma Normativo[17], os quais estabelecem que após a apresentação da contestação o magistrado deve proceder o julgamento conforme o estado do processo, sendo observada a eventual inexistência de conduta ímproba, bem como que nessas hipóteses o processo deve ser julgado improcedente.
Como se observa, a nova Lei de Improbidade Administrativa estabeleceu um peculiar procedimento de julgamento conforme o estado do processo, que, a toda evidência, pode até mesmo culminar no julgamento do feito com resolução do mérito.
A propósito, a respeito dessa hipótese específica de técnica de julgamento, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, assentam que se cinge a um encurtamento da cognição em razão da desnecessidade de se seguir o procedimento. Em outras palavras, em virtude do estado do processo e da apreciação do direito material em discussão, a ampliação do procedimento apenas representaria uma perda de tempo, de modo que o legislador encurtou formalmente tal procedimento para garantir a razoável duração do processo e a efetiva tutela jurisdicional, quer seja após a provocação das partes, quer seja de ofício[18].
A seu turno, ao tecer comentários acerca do julgamento conforme o estado do processo, Daniel Amorim Assumpção Neves consigna que ultrapassada a fase de providências preliminares, mesmo diante da desnecessidade de se proceder qualquer delas, o feito chega a fase do julgamento conforme o estado do processo, abrindo-se cinco caminhos a serem traçados pelo Estado-juiz a partir de então. Eis a lição:
Ultrapassada a fase de providências preliminares, ainda que nenhuma delas tenha sido necessária, o processo chega a uma nova fase, em que o juiz proferirá decisão, que pode ser interlocutória ou sentencial. Nesse momento, abrem-se quatro caminhos possíveis, ao juiz, sendo que três deles o processo será extinto por sentença e em outro a decisão terá natureza saneadora, com o prosseguimento da demanda e o ingresso na fase probatória. Trata-se da fase do julgamento conforme o estado do processo. Entre os cinco caminhos previstos pelo Código de Processo Civil estão a extinção do processo sem a resolução do mérito (art. 354, caput, do CPC); extinção do processo com resolução do mérito, desde que a sentença se fundamente no art. 487, II e III, do CPC (art. 354, caput, do CPC); o julgamento antecipado do mérito (art. 355 do CPC); o julgamento antecipado parcial do mérito (art. 356 do CPC); e a prolação da decisão saneadora (art. 357 do CPC).[19]
A espécie de julgamento conforme o estado do processo estatuída na Lei nº 14.230/21, no que tange ao momento do da prolação da decisão, não se confunde integralmente com aquela acima descrita e estatuída nos arts. 353 e 354, do Código de Processo Civil[20]. Isso porque, tal decisão, que, como visto, pode ser interlocutória ou sentencial, deve ser proferida antes mesmo da eventual intimação do autor para o oferecimento de réplica.
Abre-se aqui um parêntese para registrar a manifesta inconstitucionalidade do art. 17, § 10-C da Lei nº 14.230/21, segundo o qual, após a apresentação da contestação e da prolação da decisão prevista no art. 17, §10-B, I, acaso se trate de decisão interlocutória, deve ser outorgada a possibilidade de réplica ao Ministério Público[21]. É dizer, tal dispositivo viola frontalmente o direito de defesa e ao devido processo legal, mormente ao direito réu de falar por último. Em outras palavras, tal dispositivo afronta o direito de defesa em sua acepção substancial e o devido processo legal, encerrando inequívoca infringência ao art. 5º, LIV e LV, da Carta Magna[22].
Por se tratar de um processo eminentemente sancionador, como visto alhures, afigura-se inafastável o direito do processado de falar por último, de modo que se mostra inconstitucional disposição dessa natureza inserida na Lei.
Tal tema certamente demandaria um trabalho específico, entretanto, a existência do art. 17, § 10-C da Lei nº 14.230/21 é extremamente relevante para os objetivos ora propostos, na medida em que indica a necessidade da realização do julgamento conforme o estado do processo antes mesmo da intimação do autor da ação para apresentação de réplica.
Diz-se isso porque o art. 17, §10-B, I é de clareza solar ao estabelecer que o magistrado deve proceder o julgamento conforme o estado do processo, observada a eventual inexistência manifesta do ato de improbidade, tão logo seja apresentada a contestação. Neste ponto relevante e específico, a Lei de Improbidade Administrativa apresenta distinção em relação ao Código de Processo Civil.
A seu turno, para além da literalidade do mencionado dispositivo, que define o momento adequado da prolação do julgamento conforme o estado do processo, ou seja, após a contestação, o art. 17, §6º-B assenta as hipóteses de rejeição da petição inicial e inclui a hipótese de improcedência liminar nos casos em que considerado manifestamente inexistente o ato de improbidade imputado[23]. Significa dizer que a decisão que eventualmente rejeitar a petição inicial ou julgar liminarmente o processo, a qual deve ser proferida antes da contestação e, portanto, de ofício, não se confunde com o julgamento o estado do processo.
É possível que, em razão do princípio da vedação de decisão surpresa, estabelecido no art. 10 do CPC[24], o juiz possa eventualmente intimar o autor para se manifestar sobre o julgamento conforme o estado do processo. Tal hipótese não constitui uma réplica e se limitará especificamente ao pleito de julgamento ou a possibilidade de julgamento antecipado do mérito de ofício.
Nesse sentido, o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, em estudos preliminares sobre a nova Lei de Improbidade Administrativa, a despeito de sustentar a necessidade de intimação prévia do Órgão Ministerial, por força do princípio da vedação da decisão surpresa, advoga que o juiz deve proceder o julgamento conforme o estado do processo se entender que inexiste conduta ímproba, concluindo-se pela improcedência da ação[25].
O certo é que, inevitavelmente, após a apresentação da contestação, o magistrado deverá proferir decisão, que terá natureza interlocutória se não reconhecer a inexistência manifesta do ato de improbidade ou sentencial acaso reconheça.
Cuida-se de medida mais justa e que melhor se coaduna com o princípio da adequação da tutela jurisdicional, mormente por evitar que o réu suporte o calvário de uma instrução processual e uma cognição exauriente. Aliás, sobre a necessidade de observância do direito à tutela adequada, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero informam que a tutela jurisdicional deve ser pensada de forma que a melhor se enquadrar as peculiaridades do direito material tutelado, incluindo-se nesse contexto, a maneira e o tempo justo para julgamento do processo[26].
Com efeito, diante do exposto, conclui-se que se mostra imprescindível a prolação decisão autônoma e fundamentada sobre a existência ou inexistência de ato de improbidade ou a ausência da justa causa para o prosseguimento do processo.
5. DA IMPRESCINDIBILIDADE DE DECISÃO AUTÔNOMA E FUNDAMENTADA SOBRE A INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE
Como visto alhures, ao réu deve ser assegurado direitos e garantias fundamentais estatuídos no sistema jurídico, inclusive aqueles inerentes as ações penais, já que é compelido a suportar a violenta ação do poder estatal e responder uma gravosa ação de improbidade administrativa.
Nesse contexto, para além do importante direito de ação, consubstanciado no direito de apresentar pretensão na contestação e ter o seu pleito apreciado, o réu possui o direito a uma decisão efetivamente fundamentada.
Significa dizer que, com o advento da nova Lei nº 14.230/21, estabeleceu-se um procedimento preliminar consubstanciado no julgamento conforme o estado do processo, que reclama a prolação de uma decisão autônoma e fundamentada tão logo seja apresentada a contestação, ou, ainda, na hipótese de decretação de revelia, já que na ação de improbidade administrativo, por imposição do art. 17, §19[27], não é possível aplicar os efeitos da revelia e se considerar verdadeiros os fatos alegados no bojo da petição inicial.
Com efeito, afigura-se de salutar importância que haja o julgamento conforme o estado do processo logo no início do processo, isto é, após o a apresentação da contestação, não apenas em razão da expressa disposição legal, mas até mesmo para evitar o desenvolvimento do processo contra quem evidentemente não cometeu qualquer ato de improbidade.
Rememore-se, nessa linha de intelecção, que o a própria Lei nº 8.429/92, com alterações promovidas pela Lei nº 14.230/21, determinou que a ação de improbidade administrativa deve seguir o procedimento comum previsto na Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), de modo que compete ao magistrado a apreciação do material probatório existente nesta fase preliminar e se tais provas autorizam o prosseguimento do feito ou o julgamento do mérito em razão da demonstração da manifesta inexistência do ato de improbidade.
Não cabe, pois, a invocação da ideia de livre convencimento motivado, mesmo porque tal conceito restou obsoleto após o advento da mencionada Lei nº 13.105/15, que, em seu art. 371[28], expressamente determina que o convencimento do juiz deve se ancorar nas provas constantes dos autos, com indicação precisa na decisão das razões pelas quais a formação de seu convencimento se deu em determinado sentido.
Não se pode olvidar que o fato de responder uma Ação de Improbidade Administrativa, de per si, já figura como uma pecha que pode macular a honra do processado, mormente nos rincões mais longínquo do Brasil. Nessa linha, em obra que versa sobre diversos temas inerentes ao Processo Civil, Fredie Didier Jr., assenta que a mera veiculação de notícias, por qualquer meio de comunicação social, especialmente no âmbito da comunidade em que vive o réu de uma ação de improbidade administrativa, já serve para macular a sua imagem, sendo que, mesmo após a conclusão pela improcedência do processo, a primeira impressão pejorativa dos cidadãos não se desfaz[29].
Como se nota, dada a gravosidade e o impacto social de responder a uma ação de improbidade administrativa, a efetiva observância dos direitos e garantias do processado, dentre os quais se insere o direito a obtenção de uma decisão efetivamente fundamentada, apresenta-se ainda mais relevante. É dizer, em casos deste jaez, em razão da elevam ainda mais a importância do direito constitucional a uma decisão autônoma e fundamentada estatuído no art. 93, IX, da Constituição Federal[30].
Nessa linha de intelecção, Wilson Alves de Souza, ao tecer comentários sobre a necessidade de motivação das decisões judiciais na perspectiva dos direitos fundamentais, sustenta o seguinte:
No nosso modo de entender, a motivação das decisões judiciais se insere no princípio do devido processo legal. Isso significa dizer que não atende ao princípio do devido processo legal este, inquestionavelmente, um direito fundamental, sob todos os aspectos um sistema jurídico que permita aos seus juízes decidir a respeito da vida, da liberdade, da propriedade e demais bens das pessoas sem motivação relativa aos fatos e ao direito, com a devida pertinência, às partes e à sociedade, ainda mais quando tal sistema se diz um Estado Democrático de Direito.[31]
Nessa mesma linha de intelecção, como corolário normativo do mencionado dispositivo constitucional e do direito ao devido processo legal, invariavelmente, aplica-se tal lógica à decisão prescrita pela regra inserta no no art. 17, §10-B, I e §11, da Lei de Improbidade Administrativa. Aliás, tal decisão também deve observar o disposto no art. 489, §1º, do Código de Processo Civil, mormente por se tratar a fundamentação de um elemento essencial de qualquer decisão, sentença ou acórdão[32].
Portanto, diante de todo o arcabouço jurídico e doutrinário acima delineado, dessume-se que para além do direito a uma decisão autônoma tão logo seja apresentada a contestação, o réu, até mesmo como garantia do acesso à justiça, possui o direito a uma decisão fundamentada, seja ela de natureza interlocutória, seja ela de cunho sentencial.
5.1. DA INVIÁVEL INVOCAÇÃO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE E DA FUNDAMENTAÇÃO PER RELACIONEM PARA FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO OU SENTENÇA
Consoante abordado adrede, o então vigente art. 17, §8º da LIA, estabelecia a possibilidade de rejeição da ação de improbidade nas hipóteses em que configurada a inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.
Nessa linha de ideias, é cediço que a referida decisão deve observar os direitos e garantias fundamentais do processado, notadamente a presunção de inocência ou de não culpabilidade[33], corolário inafastável e intrínseco ao acesso à justiça de qualquer cidadão que for compelido a responder a um processo de cunho sancionador.
Acerca do princípio da presunção de inocência, Aury Lopes Júnior sustenta que se trata do princípio reitor do processo penal, o qual consagra o juiz de garantias e garantidor e deve nortear a formação dos fundamentos das conclusões adotadas pelo Poder Judiciário[34].
Nesse sentido, dessume-se o elementar princípio da presunção de inocência deve ancorar a apreciação do Estado-juiz desde a gênese do processo e, principalmente, nortear o julgamento conforme o estado do processo. Em outras palavras, sem qualquer indício de autoria e materialidade de ilícito administrativo, isto é, desprovida do que a jurisprudência convencionou como justa causa para admissão da ação de improbidade administrativa, o Magistrado não pode deixar de proceder o julgamento conforme o estado do processo e, por conseguinte, ignorar a possibilidade de realizar o julgamento antecipado do mérito[35].
Com efeito, para além de não ser possível a automação da prolação de despachos genéricos tendentes a determinar a intimação do autor da ação para apresentação de réplica, não se afigura cabível a mera invocação do adágio in dubio pro societate para se deixar de julgar antecipadamente o mérito da ação, mormente quando evidente e manifesta a inexistência do ato de improbidade.
Aliás, inexiste no sistema jurídico brasileiro portanto, não se encontra no seio da Constituição tal adágio, de maneira que não pode prevalecer em relação ao princípio da presunção de inocência, que possui assento constitucional. A propósito, Aury Lopes Júnior aduz que não existe qualquer base constitucional ou legal para ancorar o in dubio pro societate, afirmando que tal adágio é incompatível com as estruturas e as cargas probatórias definidas pela Constituição Federal que positivou a presunção de inocência[36].
A bem da verdade, a possível explicação lógica relacionada à construção do in dubio pro societate remete ao procedimento do Tribunal do Júri, mormente para fins de balizamento da decisão de pronuncia. Logo, como o processo penal relacionado a crimes dolosos contra a vida é julgado pelo povo, representado pelo Conselho de Sentença, haveria algum sentido interpretativo e não constitucional ou legal a existência do referido adágio. Ainda assim, mesmo diante desta eventual construção interpretativa, Aury Lopes Júnior enfatiza que o in dubio pro reo não pode ser afastado no rito do Tribunal do Júri, máxime em virtude de o in dubio pro societate ser incompatível como o Estado Democrático de Direito[37].
Nessa linha de intelecção, por razões ululantes, a eventual construção relacionada ao in dubio pro societate não se aplica às ações de improbidade administrativa, quer seja em razão da força normativa que permeia o direito fundamental da presunção de inocência, quer seja em virtude de ausência de julgamento de processos dessa natureza pelo povo.
Com efeito, a toda evidência, máxime diante da exclusão da fase prelibatória extraprocessual, após a apresentação da contestação pelo réu e quando da prolação da decisão ou sentença conforme o estado do processo, nos termos art. 17, §10-B, I, e §11, sempre deve prevalecer o in dubio pro reo.
A esse respeito, a propósito, o Superior Tribunal de Justiça, responsável pela unificação da jurisprudência em matéria infraconstitucional, em recentíssimo julgamento, por ocasião da apreciação do AgInt no AREsp n. 961.744/RJ, reconheceu a nulidade de decisão do juízo singular que recebeu a ação de improbidade administrativa invocando apenas e tão somente o in dubio pro societate. Na oportunidade, o Tribunal da Cidadania, para além de enfatizar que a ação de improbidade administrativa pertence ao subsistema do direito administrativo sancionador, destacou a necessidade de avaliação dos argumentos lançados pela defesa e minuciosa averiguação dos fundamentos e elementos constantes na petição inicial, refutando com veemência a abominável e descabida invocação do in dubio pro societate para justificar o recebimento de iniciativas punitivas, até porque tem o efeito de impossibilitar, por completo, qualquer reação defensiva [38].
Consoante se extrai, a mera invocação do in dubio pro societate de modo algum pode prevalecer sobre o in dubio pro reo, que possui ancoras na Constituição da República Federativa do Brasil e sustenta o nosso Estado Democrático de Direito, de modo que, por maior razão, não deve inibir os magistrados de reconhecer a inexistência de conduta ímproba após a apresentação da contestação.
Acresça-se que, diante das novas disposições da levadas a efeito pela Lei nº 14.230/21, mormente a necessidade de demonstração de dolo específico para configuração dos atos de improbidade, bem como da imprescindível individualização das condutas, não mais se sustentam as decisões e sentenças desprovidas de fundamentação substancial que somente reproduzem os argumentos lançados na petição inicial ou invocam exclusivamente o in dubio pro societate.
De outro lado, não satisfaz o dever de motivação a simples utilização da fundamentação per relationem. A praxe forense revela que, em muitas oportunidades, ainda quando vigente a fase prelibatória prevista no art. 17, §8º da Lei nº 8.429/92, a decisão que promovia o recebimento da ação replicava e considerava absolutos os argumentos lançados na petição inicial, o que, certamente, impossibilitava qualquer possibilidade de exercício do direito de defesa e não acabava satisfazendo o dever de fundamentação das decisões.
A hodierna jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça além de refutar a mera invocação do princípio do in dubio pro societate, vem rejeitando com veemência a fundamentações dessa natureza. Nesse sentido, no que tange a referida fundamentação per relationem, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do ERESP Nº 1.384.669/RS, assentou o entendimento no sentido de que a simplória transcrição de argumentos constantes em outra decisão ou manifestações lançadas nos autos não possui aptidão para suprir o dever fundamentação constante no art. 93, IX da Constituição Federal[39].
Convém destacar que o mencionado precedente seguiu as conclusões adotadas em outros julgamentos do próprio Tribunal da Cidadania, o qual, de há muito, convencionou que, a despeito de admitida, a técnica de fundamentação denominada per relationem não pode ser empregada sem qualquer critério, sendo imprescindível a existência de fundamentação própria do Órgão Julgador. É dizer, não se argumenta que é totalmente vedada a fundamentação denominada per relationem. O que se veicula é a inviabilidade da reprodução das razões de fato e de direito contidas no bojo de decisões ou manifestações vertidas nos autos não podem se sustentar, vez que não satisfazem o dever constitucional de fundamentação[40].
Observe-se, ademais, que até mesmo do ponto de vista econômico o julgamento conforme o estado do processo na fase preliminar é extremamente salutar, na medida em que se promove uma grande economia de tempo e financeira, considerando que eventual ampliação da cognição para ao final alcançar-se a improcedência da ação certamente apenas gera custos desnecessários.
Dessa forma, no âmbito da ação de improbidade administrativa, o dever de fundamentação se apresenta ainda mais relevante, dada a violência do poder punitivo estatal em face dos direitos e garantias fundamentais do cidadão. Com efeito, acaso seja possível encerrar a atividade jurisdicional de maneira sumarizada, isto é, tão logo apresentada a contestação, o magistrado deve fazê-lo, obviamente de maneira motivada, com lastro nas provas e argumentos constantes nos autos, afastando qualquer sorte de invocação do in dubio pro societate ou da chamada fundamentação per relationem.
6. CONCLUSÃO
Pelo exposto ao longo do presente trabalho, afigura-se possível verificar que o réu possui um imprescindível direito de acesso à justiça, notadamente diante da violenta força do jus puniendi estatal. Nesse sentido, à luz da comunicação do direito administrativo sancionador com o direito penal, dessume-se que os direitos e garantias fundamentais incrustados na Constituição Federal e inerentes aos processos penais devem ser assegurados também aos cidadãos que eventualmente são processados por supostos atos de improbidade administrativa.
Consoante visto alhures, a extinção da fase prelibatória das ações de improbidade administrativa, procedimento este previsto no então vigente art. 17, §8º, da Lei nº 8.429/92, no qual exercia-se o contraditório prévio ao recebimento da ação de improbidade administrativa, evitando-se o processamento do feito, acarretou prejuízos para o réu, que, hodiernamente, desde a gênese do processo, passou a ser formalmente considerado réu. No entanto, a Lei nº 14.230/21, passou a adotar uma providência preliminar, consubstanciada no julgamento conforme o estado do processo tão logo seja apresentada a defesa por parte do réu.
É dizer, o art. 17, §10-B, I, e §11 da Lei nº 14.230/21 passou a adotar procedimento preliminar específico, que versa sobre a necessidade de decisão fundamentada após a contestação, mormente para fins de reconhecimento da inexistência de ato de improbidade administrativa.
Nessa linha de intelecção, como corolário do acesso à justiça, afigura-se possível identificar o direito fundamental a uma decisão autônoma e fundamentada, por ocasião do julgamento conforme o estado do processo, ou seja, após o oferecimento da contestação, sendo ela de natureza interlocutória se não for reconhecida a inexistência de conduta ímproba ou de jaez sentencial acaso se entenda que inexistiu ato de improbidade.
Diante desse contexto, ganha maior relevo a incidência do princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade, que, como visto adrede, decorre do direito de ação do processado e figura como uma garantia processual que o acompanha desde a gênese do processo. De outro lado, e como consequência lógica, depreende-se que a mera invocação do in dubio pro societate se apresenta abominável e descabida nas ações de improbidade administrativa, sendo certo que não pode ser sequer considerada fundamentação da decisão judicial.
De igual modo, a utilização da fundamentação per relationem não satisfaz o dever de motivação das decisões, máxime quando reproduzidos integralmente os argumentos lançados na petição inicial. Cinge-se, também, a inconcebível postura que viola sobremaneira do cânone constitucional do devido processo legal, a ampla defesa e o direito ao efetivo e substancial exercício do contraditório.
Rememore-se que, após a apresentação da contestação, é possível promover a intimação do autor da ação, a fim de assegurar a observância do princípio da vedação de decisão surpresa. Tal intimação não se confunde com aquele direcionada a autorizar a apresentação de réplica, prevista no art. 17, § 10-C da Lei nº 14.230/21 e tal fato acaba por constatar que o legislador ordinário possuía o escopo de estabelecer um julgamento conforme o estado do processo após a apresentação da defesa do réu. Registre-se, ademais, que, se houver tal intimação, necessariamente o processado terá o direto de se manifestar, por reclamo do direito de falar por último no processo, corolário do direito ao contraditório e a ampla defesa em sua acepção substancial.
Registre-se, por fim, que nada obsta ou inviabiliza a improcedência liminar do pedido. Aliás, o art. 17, §6º-B da Lei nº 8.429/92, com redação dada pela Lei nº 14.230/21, claramente inovou no sistema jurídico para possibilitar tal hipótese quando manifestamente inexistente o ato de improbidade imputado e não apenas nos casos em que o pedido contrariar precedente vinculante. No entanto, a praxe forense revela uma automação do despacho citatório, de modo a evidenciar a necessidade de abordagem acerca peculiar problemática relacionada a necessidade de prolação de decisão autônoma e fundamentada após a apresentação da contestação.
Em todo caso, o direito à decisão autônoma e fundamentada sobre a inexistência do ato de improbidade não pode deixar de ser observado, a tempo e a modo, quer seja em razão da imprescindibilidade de se garantir os direitos e garantias fundamentais de aplicabilidade imediata, que seja para garantir a necessária economia decorrente julgamento sumarizado do processo.
7. REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 24 de jun. 2022;
______. Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm >. Acesso em: 24 de jun. 2022;
______. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8906.htm>. Acesso em: 24 de jun. 2022;
______. Supremo Tribunal Federal. Rcl 41557, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045, DIVULG 09-03-2021, PUBLIC 10-03-2021; Disponível em:< https://scon.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp >. Acesso em: 24 de jun. 2022;
______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 901.049/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2008, DJe 18/02/2009; Disponível em:<https://scon.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp>. Acesso em: 24 de jun. 2022;
______. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no REsp 1485027/RJ, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, Julgado em 15/08/2017, DJe 31/08/2017 ; Disponível em:<https://scon.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp>. Acesso em: 24 de jun. 2022.
______. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no AREsp n. 961.744/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, relator para acórdão Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 21/2/2019, DJe de 3/4/2019; Disponível em:<https://scon.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp>. Acesso em: 24 de jun. 2022;
______. Superior Tribunal de Justiça. EREsp 1384669/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/08/2019, DJe 02/09/2019; Disponível em:<https://scon.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp>. Acesso em: 24 de jun. 2022;
______. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AREsp 836.281/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 13/06/2016; Disponível em:<https://scon.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp>. Acesso em: 24 de jun. 2022;
CÂMARA, Alexandre Freitas. A Fase Preliminar do Procedimento da Ação de Improbidade Administrativa, in: Estudos Sobre Improbidade Administrativa em Homenagem ao Prof. J.J. Calmon de Passos. Rio de janeiro: Lumen Juris. 2010;
CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 13ª ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2018;
DIDIER JR., Fredie. Novo CPC Doutrina Selecionada, v. 4: procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Salvador: Juspodivm, 2016;
LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 12º ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
MPRJ. Estudos preliminares sobre a nova Lei de Improbidade Administrativa Parte 2 Disponível em: <http://www.mprj.mp.br/documents/20184/2540783/estudopreliminarnovalia_parte2(1).pdf> Acesso em 17 de jun. 2022;
NEVES. Daniel Amorim Assumpção. Código de Processo Civil Comentado. 4ª Ed. Salvador: Editora Jus PODIVM, 2019;
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2013;
SOUZA, Wilson Alves de. Acesso à justiça. Salvador: Dois de Julho, 2011;
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos. 2 ed. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2007.
