Resumo: Entre os dilemas do constitucionalismo contemporâneo está a necessidade de materialização dos direitos fundamentais e, simultaneamente, prover a sustentabilidade do Estado Democrático de Direito. Nesse labor, alguns alvoraçam em apontar uma ditadura judicial calcada no forte ativismo judicial, porém, convém jamais esquecer que o Judiciário é sempre solicitado a decidir, mui excepcionalmente, atuando de ofício ou sem a devida provocação dos interessados.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Constitucionalismo contemporâneo. Políticas Públicas. Ativismo Judicial. PEC Kamikaze.
As reflexões da doutrina demonstram três principais dilemas do constitucionalismo atual, a questão de escolha entre os modelos procedimentalista ou substancialista de Constituição, a importância e função da jurisdição constitucional e ainda a questão da legitimidade ou não democrática da jurisdição constitucional bem como a postura ativista ou restritiva do Judiciário em face de questões políticas submetidas à sua apreciação, tendo por base principal as respostas contidas no texto constitucional vigente.
Cada dilema expõe os marcos teóricos essenciais para a inspiração constitucional e, aponta a prevalência do paradigma substancialista tanto da Constituição como da jurisdição constitucional. Ao indicar as fontes das quais a jurisdição constitucional adquire sua legitimidade democrática, promove a desmistificação do ativismo judicial principalmente em face da realidade sociopolítica brasileira.
Diante de três dos principais dilemas enfrentados pelo Estado Democrático de Direito[1] na ótica do constitucionalismo contemporâneo, quais sejam a escolha entre os paradigmas procedimentalista ou substancialista de Constituição e jurisdição constitucional, bem como sua legitimidade democrática e a escolha consciente entre a postura ativista ou restritiva do Judiciária diante de questões políticas submetidas ao seu crivo. Muitas indagações, sobretudo, nos força avaliar a efetividade de direitos fundamentais sociais e têm mobilizado a atenção da doutrina sob as diferentes perspectivas teóricas e promovem acalorados debates.
O embate entre as correntes procedimentalista e substancialista sobre a missão da Constituição Federal e da jurisdição constitucional no Estado de Direito[2] com a identificação do modelo assumido pela Constituição Federal brasileira de 1988, o que nos remete a análise das relações existentes entre direito, política e democracia sob variados enfoques teóricos, o que nos leva até as teses que orbitam sobre dois eixos: o procedimentalismo[3] e o substancialismo[4]. A principal controvérsia sintetiza o debate sobre os papéis da Constituição Federal e da jurisdição constitucional no Estado de Direito contemporâneo.
O procedimentalismo atribui ao texto constitucional a nobre tarefa de garantir o funcionamento adequado do sistema de participação democrática, sendo a maioria quem dita a cada momento histórico, a definição e defesa de valores e opções políticas em prol do povo. Já o substancialismo sustenta competir ao texto constitucional impor ao contexto político, um conjunto de decisões valorativas e axiológicas capazes de serem essenciais e consensuais. E, de acordo com uma outra vertente, há a variação da extensão da censura judicial das leis e dos atos normativos e atos governamentais.
Já os adeptos do procedimentalismo reconhecem à jurisdição constitucional a legitimidade para o exercício de tal controle principalmente para aferição do correto cumprimento dos procedimentos adequados públicos para deliberação e formação da vontade coletiva.
Os substancialistas, a seu turno, vão mais longe, pois autorizam a averiguação do conteúdo dos atos dos Poderes Legislativo e Executivo, tendo como paradigmas as escolhas ético-políticas fundamentais materializadas na Lei Magna.
Em verdade, a visão essencialmente substancialista tende a justificar um controle de constitucionalidade mais firme e severo dos atos e normas produzidos no âmbito do Estado. Diferentemente dos processualistas que conduzem a uma atitude diferenciada sobre o núcleo de decisões dos Poderes Públicos.
Em nosso país, o doutrinador Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira (2002) sagrou-se como defensor do procedimentalismo e afirma que não é possível entender o Estado como corporificação e a instância única de estabilização de identidade ética, de uma certa forma de vida e de determinados padrões de vida ideal. Não há mais, portanto, como mitigar a esfera pública ao ente estatal, conforme atestam com veemência os direitos fundamentais de terceira geração.
O público tem dimensão mais complexa, do que mero locus estatal, isto é uma dimensão discursiva de mobilização e expressão de muitos e variados fluxos comunicativos. Destaque-se ainda, da falsa e recente homogeneidade criada artificialmente e levada a termo pelo processo formativo do Estado-Nação[5] que propiciou a formação de identidade política necessária para a mobilização e garantia da república plural e formada por cidadãos livres e conscientes e, iguais perante o direito.
Pelo viés procedimentalista, Dierle Nunes aponta que o Estado Democrático de Direito se impõe simultaneamente a prevalência da soberania do povo e dos direitos fundamentais em todos os campos e contextos, particularmente, no âmbito estatal, onde existe a contínua formação de provimentos que geram efeitos para a pluralidade de cidadãos.
Destaca ainda André Cordeiro Leal, que a forma que torna possível a legitimidade permanente do ordenamento jurídico se dá mediante a institucionalização de condições para a ação comunicativa, isto é, pela garantia constante de participação
dos destinatários das normas jurídicas em sua produção e aplicação, se afastando de decisões arbitrárias que visam o retorno contínuo a autopoiese[6].
Desponta Habermas[7] como um dos principais expoentes do procedimentalismo e preleciona que dentro do contexto do Estado Democrático de Direito e da ideia de auto-organização jurídica, a Constituição, não pode ser apenas compreendida como reguladora primária da relação existente entre o Estado e seus cidadãos, deixando de fora os poderes de cunho social, econômico e administrativo, nem como uma ordem jurídica global e material destinada apenas a impor a priori certa forma de vida ou de dignidade sobre a sociedade humana.
Ao revés, a ordem jurídica global determina procedimentos políticos mediante os quais os cidadãos, assumindo seu direito de autodeterminação, podem perseguir o projeto cooperativo para produzir as condições justas de vida e sobrevivência digna. Em síntese, cabe ao ente estatal tutelar a integridade dos ritos políticos e constitucionais exigidos para a devida e escorreita formação da vontade da maioria. Mas, não se pode confundir a democracia como a ditadura da maioria.
Lenio Streck um fervoroso adepto do substancialismo coloca ênfase exatamente na regra contramajoritária, como freios às vontades de maiorias eventuais, o que reforça a relação existente entre Constituição e democracia. Afinal, a regra contramajoritária traduz adequadamente a materialidade do núcleo político-essencial da Constituição Federal vigente, representado pelo firme compromisso de resgate das promessas da modernidade que apontam para a concretização de direitos prestacionais e as negativas, como a proibição de retrocesso social.
Lembremos que cada norma constitucional possui diversos âmbitos eficaciais. E, as posturas substanciais, por isso, intensificam a força normativa da Constituição Federal, ao evidenciarem o seu conteúdo promissório a partir da concepção de direitos fundamentais[8] sociais a serem concretizados. A fora isso, mostra-se a partir da concepção dos direitos fundamentais sociais a serem materializados.
Torna-se difícil defender as teses processuais-procedimentais em países como o Brasil em que o déficit de cumprimento dos direitos fundamentais sociais ainda é expressivo, parecendo muito pouco, atualmente, se considerada a pretensão do Estado Social, destinar ao Poder Judiciário o encargo de zelar apenas pelo respeito às normas procedimentais da política deliberativa.
Outro doutrinador de escol é o Ministro Luís Roberto Barroso que é ligado ao substancialismo, pois aponta que o texto constitucional
dentro do Estado Democrático de Direito reúne basicamente duas funções cruciais. A primeira que cabe veicular consensos mínios básicos para a dignidade das pessoas e para o funcionamento da democracia e, que não devem estar submetidos à disposição de maiorias políticas ocasionais.
E, tais consensos que variam em face das circunstâncias políticas, sociais e históricas de cada país, envolvendo a garantia de direitos fundamentais, a separação e a organização dos Poderes Públicos constituídos e, ainda, a função de determinados fins de natureza política ou valorativa.
Em segundo lugar, compete à Constituição garantir o espaço próprio do pluralismo político, assegurando o funcionamento adequado dos mecanismos democráticos, posto que há um conjunto de decisões que não podem ser subtraídas dos órgãos eleitos pelo povo em cada momento histórico.
Inexiste um antagonismo entre o constitucionalismo e a democracia. Seja porque este signifique essencialmente uma limitação do poder e a supremacia da lei, seja porque esta se traduza como a soberania popular e governo da maioria, sendo fenômenos que se complementam mutuamente no Estado contemporâneo.
Em derradeira análise, é a promoção da justiça, segurança jurídica e bem-estar social que são responsáveis pelo equilíbrio entre os preceitos materiais constitucionais e a deliberação majoritária da sociedade, a fim de obter, simultaneamente a estabilidade bem como a manutenção das garantias de valores essenciais e, ainda, prover a celeridade de solução das necessidades cotidianas.
Robert Alexy que se revela outro substancialista, afirmou que o modelo puramente procedimentalista de Constituição mostra-se incompatível com vinculação jurídica do legislador aos direitos fundamentais, posto que seja definido pela negação de toda e qualquer obrigação legiferante (seja positiva ou negativa). E, há outra advertência, a de Arthur Kaufman, para que os conteúdos do Direito e da Justiça são demasiados relevantes para serem legados unicamente aos sempre parciais políticos.
A doutrinadora Ana Paula de Barcellos, a seu turno, não identifica incontornável contradição entre o procedimentalismo e o substancialismo, argumentando que mesmo o primeiro, em suas diferentes linhagens, admite que o funcionamento do sistema de deliberação democrática demanda a satisfação de certas exigências que pode ser descrita como opções materiais e se reconduzem às escolhas valorativas ou políticas.
Realmente, não é possível existir deliberação majoritária minimamente consciente e consistente sem o respeito aos direitos fundamentais de participantes do processo deliberativo, o que inclui a garantia de liberdades individuais e de um mínimo de condições materiais indispensáveis ao exercício da cidadania.
Em verdade, o fervor do debate entre procedimentalismo e substancialismo não será lucrativo para a realidade brasileira, principalmente se observarmos que a vigente constituição federal brasileira e o contexto histórico e geográfico e, ainda, socioeconômico em que esta se insere.
Enfim, ratifica José Joaquim Gomes Canotilho, a compreensão, que há de ser construída com base em específico diploma constitucional e, não derivada ou desenvolvida a partir da teoria da Constituição. Eis, porque o conceito de Lei Magna deverá ser o constitucionalmente adequado.
E, assim, corrobora Daniel Sarmento que sustentar ser nossa atual Carta Magna que se mostra nitidamente substancialista porque
in litteris: () pródiga na consagração de valores substantivos. Ela não se contenta em traçar as regras do jogo democrático, nem se limita a estabelecer as condições materiais necessárias para tornar a democracia possível embora também o faça. Ela não é, definitivamente, uma Constituição do tipo procedimental, já que acolhe valores materiais como dignidade da pessoa humana e solidariedade social, tornando-os de observância compulsória no âmbito do Estado e da sociedade. Ao dar forma jurídica a estes valores, convertendo-os em princípios expressos em linguagem vaga e abstrata, mas não obstante dotados de plena normatividade, a Constituição prepara o terreno para a filtragem constitucional de todo o ordenamento jurídico.
Destaca Streck que a Constituição da República de 1988 aponta para linhas de atuação para política, fixando as condições para a mudança da sociedade pelo direito.
Trata-se de pauta para a alteração das estruturas sociais, uma vez que reconhece as desigualdades sociais e coloca à disposição os instrumentos para alcançar tal desiderato. Trata-se de cláusula transformadora permanente, assim, a Lei Maior veio a albergar os conflitos que também dos fins, elencados no seu art. 3.º, que exatamente caracterizam o seu aspecto compromissório e dirigente, voltado à construção de um Estado Social[9].
A sua efetividade, por conseguinte, é agenda obrigatória de todos que se preocupam com a transformação de uma sociedade que, em cinco séculos de existência, produziu pouca democracia e muita miséria, fatores geradores de violências institucionais e sociais.
Alerta Gustavo Zagrebelsky reconhecendo o caráter substancialista da Constituição e, portanto, não deve ser concebida como sistema fechado de princípios, mas, como contexto aberto de elementos, cuja determinação histórico-concreta, dentro de limites de elasticidade tal como a contexto permite, sendo deixado ao legislador, porquanto somente assim se torna possível a coexistência de uma lei constitucional que contenha princípios substantivos com o pluralismo, a liberdade da dinâmica política e a competição entre propostas alternativas.
Segundo o constitucionalista italiano, pensar o contrário não só representa uma manifestação de soberba dos juristas, como também um risco holístico de asfixia política por saturação jurídica, situando a Constituição contra a democracia.
Em linha similar, Luís Roberto Barroso leciona que a importância da Constituição, e do Judiciário como seu intérprete maior, não pode suprimir a política, o governo da maioria e o papel do Legislativo. A Constituição não pode ser ubíqua. Respeitados os valores e fins constitucionais, cumpre à lei fazer as escolhas entre as diferentes visões alternativas que caracterizam as sociedades pluralistas.
Frisada a filiação de nossa Lei Maior ao paradigma substancial, conclui-se que incumbe à jurisdição constitucional brasileira não somente o zelo pelas estruturas procedimentais democráticas político-deliberativas nela sedimentadas, como também a tutela das imposições constitucionais (positivas ou negativas) de cunho material, em especial os referentes aos direitos fundamentais.
O controle da compatibilidade vertical dos atos dos Poderes Legislativo e Executivo, a cargo do Poder Judiciário, assume dessa maneira feição bastante ampla, o que desperta inevitavelmente a atenção para as questões de sua legitimidade democrática, da virtual tensão entre os âmbitos das funções estatais e dos riscos do chamado ativismo judicial.
Outra questão paira sobre a legitimidade ou não democrática da jurisdição constitucional. Perquire-se a justificativa de um poder que é, via de regra, investido exclusivamente de pessoas bacharéis em Direito, sendo composto por todos seus órgãos e instâncias, por membros não eleitos diretamente pelo povo, mas devidamente selecionados por meio de concursos públicos ou nomeados pelos chefes dos Poderes Executivo da União, dos Estados e do Distrito Federal, possa fulminar de invalidade os atos e deliberações oriundos dos detentores de mandatos populares, ou mesmo, cominar a estes determinadas sanções sejam por suas ações ou omissões.
De quais fontes o Judiciário haure sua legitimação democrática? Quais são as fronteiras para o desempenho de seus misteres sem invadir as esferas de competências reservadas ao Legislativo e ao Executivo? E, como debelar as posturas expansivas e invasoras na interpretação e aplicação direta da Constituição Federal, sem haver margem aos subjetivismos e voluntarismos e ao arbítrio, instaurando-se uma auspiciosa ditadura judicial? Não raras vezes, governos com a verve nitidamente arbitrária e ditatorial acusam o Judiciário de impedi-los de governar concretamente. Principalmente quando tripudiam das garantias constitucionais e dos compromissos típicos do Estado Democrático de Direito.
Segunda a Carta Magna de 1988, reprise-se, de teor nitidamente substancialista, torna-se possível identificar três primordiais fontes que conferem à jurisdição constitucional sua legitimidade democrática. A primeira fonte se refere ao núcleo da atividade típica do Judiciário e que reconhece que a função jurisdicional no Estado Democrático de Direito, razão por que parece ser conveniente chamá-la de funcional- material.
Ferrajoli destacou que as concepções de validade das normas no Estado constitucional advêm da relação entre a democracia política ou formal e a democracia substancial o que enfatiza o papel da jurisdição, ganhando robusta legitimação democrática do Judiciário e sua independência.
Por outro viés, a integração e incorporação dos direitos fundamentais no Estado Constitucional, transformaram a relação entre o juiz e a lei, e transformaram a jurisdição como sendo a função de garantia do cidadão em face das violações de suas prerrogativas essenciais por parte dos Poderes Públicos.
A sujeição do julgador à Constituição Federal e, ainda, em seu papel de garante dos direitos constitucionalmente estabelecidos estão o principal fundamento da contemporânea legitimação da jurisdição e de independência do Judiciário em face dos demais poderes, ainda que sejam os poderes eleitos pelas maiorias.
Lembremos que são nos direitos fundamentais onde se assenta a democracia substancial, exatamente porque estão assegurados para todos e, inclusive contra eventuais maiorias e que servem para fundamentar de forma escorreita o velho dogma positivista da sujeição à lei, a independência do Judiciário está fulcrada para ser o fiel defensor dos referidos direitos fundamentais.
Ipso Facto, o fundamento crucial da legitimação da jurisdição constitucional não é outro, senão, o valor da igualdade[10] em direitos, a garantia dos direitos fundamentais exigida por juiz imparcial e independente e subtraído de qualquer vínculo com os Poderes de maiorias e em condições de censurar, como inválidos ou ilícitos, os atos mediante os quais aqueles se exercem.
Tal legitimidade nada tem a ver com a da democracia política, relacionada à representação, nem deriva da vontade maioria, mas somente da intangibilidade dos direitos fundamentais, traduzindo assim uma legitimação substancial.
Afinal, incumbe ao juiz constitucional fiscalizar tanto o legislador ordinário quanto ao administrador público, principalmente, quando violam a Constituição Federal, independentemente do mérito dos atos legislativos, executivos ou administrativos. Tal fonte funcional-material de legitimidade democrática, é corolário lógico da estrutura escalonada presente no ordenamento jurídico e, da superioridade e prevalência da Lei Maior e dos direitos fundamentais nesta inscritos, relativamente aos atos produzidos pelos Legislativo e Executivo, exsurgindo de forma positivo nos seguintes dispositivos constitucionais vigentes: o artigo 5º, que institui a isonomia e inviolabilidade dos direitos à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, e inciso XXXV, que aponta para inafastabilidade do controle jurisdicional, o artigo 36, III combinado com o artigo 34, VII, representação interventiva do Procurador-Geral da República perante o STF para assegurar observância e respeito, pelos Estados, dos princípios constitucionais sensíveis; o artigo 97, que trata da previsão da declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo do Poder Público pelos tribunais, exigindo para tanto o quórum de maioria absoluta de seus membros ou dos membros de respectivos órgãos especiais; o artigo 102, caput e seus incisos I e III, §1º que refere-se a missão do STF como guardião da Constituição Federal e dotado de competências originárias e recursal relacionadas com o controle de constitucionalidade, o artigo 103, que trata dos mecanismos processuais de controle concentrado de constitucionalidade e o artigo 125, §2º que tem a previsão de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos estatais e municipais, em contraste com as Constituições estaduais.
Outra fonte de legitimação democrática da jurisdição constitucional pode ser denominada de processual, tendo em vista se referir ao modo pelo qual esta se desenvolve, isto é, o processo. E, Elio Fazzalari é seu precursor, e tem refutado ao processo a natureza de relação jurídica e reabilitado seu conceito a noção de procedimento, compreendido como sucessão de atos normativamente disciplinados e vinculados reciprocamente e ordenados à preparação de um provimento imperativo, somado ao contraditório, percebido como garantia de participação nessa preparação, em situação de simétrica paridade dos interessados, ou seja, daqueles que serão atingidos em suas esferas jurídicas pelo aludido provimento.
Processo é, portanto, espécie de procedimento pelo qual é realizado o contraditório, traduzindo-se em ser o procedimento em contraditório em perfeita sintonia com o paradigma do Estado Democrático de Direito.
O contraditório segundo essa tese doutrinária, passa a integrar a própria concepção do processo, que deixa de ser a ciência bilateral dos termos e atos do processo e a possibilidade de contrariá-los, conforme aludiu Joaquim Canuto Mendes de Almeida, ou de informação necessária e reação possível, para ser contemplado o processo como autêntica garantia de participação simétrica de paridade no procedimento.
Ganha maior significado o contraditório, sobretudo de cunho político, conferindo face democrática ao processo e o legitimando a ser instrumento para o exercício do poder estatal sub specie jurisdicionis. A partir dessa ótico, o processo traduz e constrói o microcosmo da democracia participativa.
Resultando assim na construção participativa da decisão, trazendo a visão cooperativa do processo e, sintetizando a decisão judicial mais escorreita, mais justa e adequada à luz dos elementos do caso concreto, pois o julgador, mesmo nas hipóteses que comportem mais de uma solução plausível, não ostenta poder de livre escolha e de total discricionariedade.
O dever de motivação, mediante o emprego de argumentação racional e persuasiva, é um traço distintivo relevante da função jurisdicional e dá a ela uma específica legitimação, decorrente de sua efetiva correspondência à ordem jurídica.
A jurisdição constitucional, seja por via de ação (controle concentrado de constitucionalidade), seja por via de exceção (controle difuso de constitucionalidade), sempre se exerce por meio do processo e culmina com um pronunciamento judicial.
E, nessa seara, quanto maior o espectro de abrangência dos efeitos do provimento, maior o número de entes legitimados a integrar o contraditório, isto é, a participar democraticamente do procedimento que precede sua formação e com ele se conclui.
Frise-se, por exemplo, que no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, em que a questão constitucional é apreciada incidenter tantum, como verdadeira prejudicial, e o provimento jurisdicional emitido em princípio deverá operar efeitos apenas interpartes, a imprescindível participação será destas, com a eventual possibilidade de assistência ou intervenção de terceiros, nas formas dos arts. 50 e seguintes do Código de Processo Civil de 1973, correspondente ao artigo 119 e seguintes do CPC/2015.
Em se tratando de controle concentrado de constitucionalidade quando se aufere a lei ou ato normativo que é o próprio thema decidendum e a decisão obterá efeito erga omens, dá-se a plena oportunidade de participação, até com a admissão da participação de amicus curiae conforme prevê o artigo 7º, §2º da Lei 9.868/1999, e artigo 6º, §§ 1º e 2º do mesmo diploma legal, providência que confere aos chamados processos objetivos de caráter pluralista e por isso, reforça a legitimação democrática da jurisdição constitucional.
Enfim, o resultado da atividade jurisdicional haverá que ser, invariavelmente, decisão dotada de adequada e suficiente fundamentação, que considere e sopese de forma séria as contribuições argumentativas e probatórias trazidas pelos sujeitos processuais interessados.
A fonte processual confere à jurisdição constitucional uma legitimação de natureza democrático-participativa, origina-se positivamente, na Lei Magna, da cláusula do devido processo legal, da garantia do contraditório e do dever de motivação decisões judiciais, ex vi o artigo 5º, LIV, LV e artigo 93, IX da CFRB/1988.
Merece ainda registrar a terceira fonte que pode se chamar de técnico-profissional e que fornece à jurisdição constitucional uma legitimação por expressa delegação constitucional.
Leciona Rodolfo de Camargo Mancuso, incumbe precipuamente ao Judiciário a aplicação da norma de regência aos casos concretos que lhe são apresentados, tratando-se sempre de atuação a posteriori, dependente de provocação a balizada por esta, o que se explica pelo fato de que a legitimidade dos julgadores não apresenta origem popular e, sim, de base técnica.
Ademais, conforme realça Ministro Luís Roberto Barroso, a maioria dos Estados democráticos reserva uma parcela de poder político para ser exercitada por agentes públicos que não são recrutados pela via eleitoral, e cuja atividade é de natureza predominantemente técnica e imparcial.
Na tradição romano-germânica dos sistemas jurídicos, o juiz não detém grande espectro de liberdade criativa na aplicação do direito, estando jungido ao critério de legalidade, em sentido lato, ou seja, devendo se ater aos dados objetivos extraídos da Constituição Federal e dos atos normativos em geral, tais como leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos e portarias e, etc., exigindo deste, por conseguinte, o adequado preparo intelectual e técnico-científico e invulgares conhecimentos do ordenamento jurídico, além da idoneidade moral.
Eis o porquê a Lei Magna mesma, atenta às peculiaridades do labor judicante aliadas à necessidade de se escolherem aqueles que em tese se mostrem mais aptos a exercê-lo, instituiu dois modos essenciais para seleção e investidura originária de magistrados, quais sejam, no que concerne aos juízes de carreira, o concurso público de provas e títulos, realizado pelo respetivo tribunal (da União, dos Estados, ou do Distrito Federal), com a participação da OAB em todas as suas fases (artigo 93, I combinado com o artigo 96, inciso I, alínea c da CFRB/1988 e, no que se refere aos membros dos tribunais, a nomeação pelos chefes do Executivo da União, dos Estados e do DF (artigo 84, XIV e XVI, 101, 104, 107, 111, 119, II, 120, III, 123 e 125 do texto constitucional brasileiro vigente).
Em ambas as situações, no entanto, buscam-se os mais qualificados para integrarem os quadros do Judiciário brasileiro, quer seja pela submissão aos rígidos certames, nos quais não apenas se mede o nível de conhecimentos jurídicos dos candidatos, como também, se investiga a lisura de suas vidas pregressas, quer pelos requisitos do notável saber jurídico, do tempo mínimo de experiência profissional e da reputação ilibada que devem nortear as indicações feitas pelo Presidente da República, Governadores dos Estados e do DF. Outrossim, em ambas, a Carta Magna de 1988 promoveu expressa delegação para tais escolhas: aos tribunais de primeira, e aos chefes do Executivo da União, dos Estados e do DF, na segunda.
Portanto, superada a averiguação da legitimidade democrática da jurisdição constitucional brasileira, é pertinente o questionamento sobre quais seriam os limites, isto é, as fronteiras que, se forem violadas, ensejarão evidente invasão e usurpação de poderes das esferas de competências reservadas ao Legislativo e ao Executivo e, ainda, quais seriam as cautelas indispensáveis para mitigar os riscos de exagerado protagonismo do Judiciário no trato de temas de princípios constitucionais afeitos à esfera política. Imperioso, combater os contemporâneos fenômenos da judicialização da política e do ativismo judicial. Apesar de que o Judiciário é um poder provocado e dotado de natural inércia.
Luís Roberto Barroso explana que a judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política e social estão sendo decididas pelos órgãos do Judiciário, e não pelas instâncias políticas comezinhas, isto é, o Congresso Nacional e o Executivo, o que, envolve certamente uma transferência de poder para juízes e tribunais, com as devidas alterações marcantes na linguagem, na argumentação e, ainda, no modo de participação da sociedade.
Enfim, para Rodolfo Mancuso, a dita expressão judicialização da política ainda que tenha clareza para referir-se à densidade conceitual, e não se disperse em indesejável vazio ou latitude excessiva, pois há que ter por significado o amplo acesso à Justiça de controvérsias atinentes às diversas políticas públicas sejam programadas ou implementadas pelo Estado.
Outro doutrinador que merece destaque é Eduardo Cambi que afirma que o direito constitucional judicializou a política, poque vem a representar os conflitos sociais e pela defesa de direitos fundamentais historicamente sonegados, o que passou a ser um dos destaques, promovendo a relação de complementariedade entre ambos.
Pode-se arrolar três fatores principais da judicialização da política em nosso país, a saber:
(a) a redemocratização do país, cujo ponto culminante foi a promulgação da Constituição de 1988, que
fortaleceu e expandiu o Poder Judiciário e aumentou a demanda por justiça na sociedade brasileira;
(b) a constitucionalização abrangente, que incorporou na Lei Maior inúmeras matérias antes deixadas para o processo político majoritário e para a legislação ordinária; e
(c) o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais amplos do mundo, combinando aspectos dos sistemas americanos (controle incidental e difuso, por qualquer juiz ou tribunal) e europeu (controle concentrado por meio de ação direta) e concedendo a diversos órgãos e entes a legitimação para a iniciativa dos processos objetivos.
Em acréscimo, o fenômeno não é gerado espontaneamente, nem é autopoiético, mas radica, remotamente, na recusa, na leniência ou na oferta insatisfatória de prestações primárias que deveriam ser disponibilizadas pelo Poder Público à população.
Essa postura ineficiente abre um vácuo que passa a atrair as demandas reprimidas e as insatisfações gerais, as quais, restando sem atendimento e sem canal de expressão adequado, acabam se voltando para a instância que se apresenta quando as demais falham: o Judiciário.
O Ministro Luís Roberto Barroso também esclarece habilmente o que se deve entender por ativismo judicial e quais as suas causas, características e relações com a judicialização, in litteris: A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política.
Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria.
Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.
O que denominam de postura ativista está associada a uma atuação mais incisiva do Judiciário na materialização de valores e fins constitucionais, com maior interferência nas competência e atribuições do Executivo e Legislativo, manifestando-se de formas diferenciadas, tais como a aplicação direta da Lex Magna às situações não expressamente contempladas em seu texto original e, independentemente de manifestação do legislador pátrio, a declaração de inconstitucionalidades de atos normativos com base em critério menos rígidos que os de patente e crassa violação constitucional, bem como a imposição de ações ou até abstenções aos Poderes Públicos, notadamente, no que se refere às políticas públicas.
A judicialização da política é, contemporaneamente, inevitável em face das peculiaridades da realidade brasileira, bem ao caráter analítico da Carta Magna de 1988 e, o amplificado acesso ao Judiciário que ela garantiu.
E, não mais engloba apenas os titulares dos interesses substanciais contrariados ou insatisfeitos, tendo sido acrescido de outros órgãos e entidades aos quais se abrem as vias das ações coletivas e dos instrumentos de controle concentrado de constitucionalidade, é certo que qualquer ato comissivo ou omissivo dos Poderes Legislativo e Executivo pode ser questionado e submetido à apreciação do Judiciário, que verificará sua conformidade com a ordem jurídica como um todo, em especial com o estrato constitucional, e concluíra, em caso positivo, por sua validade ou licitude, ou, em caso negativo, por sua invalidade ou ilicitude, julgando a causa de acordo com tal conclusão.
Trata-se de regular exercício da atividade típica do Poder Judiciário, que a este não é possível declinar quando presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo e as condições da ação. Não há aí nenhuma invasão ou usurpação de competências alheias.
De fato, assiste razão a Ronald Dworkin ao asseverar que a transferência do poder político ao Judiciário certamente fará com que a maioria de cidadãos, notadamente, aquela imensa parcela destituída de visibilidade e privilégios, ganhe mais do que venha a perder.
E, realmente, conquanto o aparato judicial se mostre imperfeito, em muitos casos será o derradeiro refúgio para se obter a satisfação dos direitos fundamentais dos excluídos, por vezes, tão ignorada pelo Legislativo e pelo Executivo.
Tal pretensão deduzida perante os órgãos jurisdicionais, ao menos, será analisada e fundamentada por decisão, ainda que seja contrária à concessão de tutela. A singela possibilidade de a minoria acessar o Judiciário na busca de proteção de seus interesses jurídicos já consubstancial eficaz instrumento para impedir a ditadura da maioria e uma falsa democracia.
A já alcunhada de "PEC Kamikaze" é um autêntico deboche do Congresso Nacional. E, a cada ano eleitoral costumamos a ver os arroubos midiáticos de líderes que só pretendem a reeleição.
Lula, em seu derradeiro ato de "bondade" ainda em 2009 pôs em execução um pacote que previa a revisão geral de valores de aposentadorias, reajuste no valor do benefício chamado de Bolsa Família, bem como a coleta de frutos advindos do Programa habitacional chamado Minha Casa, Minha Vida.
Batizada de "Kamikaze" por liberar quarenta e um bilhões de reais, há pouco menos de três meses das eleições. E, o referido projeto é visto pelos analistas como burla de lei eleitoral que proíbe a criação de programas sociais em ano de pleito, além de provar um aumento de déficit do teto de gastos.
Mas, em 2022 o escárnio elevou-se potencialmente. E, não é um ato isolado do atual do Presidente da República. E, conta com apoio de todos os congressistas. Apenas o Senador José Serra ousou votar contrariamente à medida populista que vai ocasionar em médio prazo subida do valor do dólar, dos juros e, até mesmo, o aumento dos combustíveis. O Senador Serra foi uma voz isolada e, diante da aprovação da PEC, o Presidente do Senado Rodrigo Pacheco, parabenizou os parlamentares
pela demonstração de maturidade política na aprovação dessa matéria como medidas excepcionais, mas extremamente necessárias. Continuamos a ser o eterno país do futuro e, onde cedemos mediante a coerção, o que, aliás é a regra. Mesmo a oposição ao atual governo federal votou em prol da PEC.
Para viabilizar a aprovação da dita PEC, o relator Fernando Bezerra retirou um dispositivo do texto que significaria uma espécie de "cheque em branco" para o governo federal atual gastar com auxílio sem que tenha que ficar sujeito à aplicação de qualquer vedação ou restrição imposta e prevista em norma de qualquer natureza. Enfim, nitidamente, o texto extrapola a todos os limites legais em prol de pseudoemergência[11].
Foi incluído também suplemento orçamentário de quinhentos milhões de reais ao Programa Alimenta Brasil que foi regulamentado em dezembro de 2021 e, visa a aquisição de alimentos de produtores rurais familiares, extrativistas, pescadores artesanais, povos indígenas e demais populações tradicionais.
Todo o cenário nos remete a Sérgio Buarque de Hollanda, em sua obra "Raízes do Brasil que bem ilustra a figura do "homem cordial", tão apegado aos vínculos afetivos e, avesso aos procedimentos formais e anônimos do mercado capitalista e da burocracia moderna, sempre buscando, no contato individual, na confiança e fidelidade intransferíveis, a garantia para obtenção de graça exclusiva, seja material ou simbólica. Não importa quem se elegerá a Presidente da República, pois sofrerá com o impacto orçamentário de bondades eleitoreiras.
O partido Novo deverá ingressar com uma Adin (Ação Direta de Inconstitucionalidade) no STF (Supremo Tribunal Federal) caso a chamada PEC Kamikaze[12], aprovada em 30.6.2022 no Senado, passe na também na Câmara.
A PEC tem potencial de aumentar o rombo das contas públicas em mais de R$ 40 (quarenta) bilhões, novamente flexibilizando o Teto de Gastos e prejudicando ainda mais o cenário fiscal e econômico brasileiro.
Questionável é a oposição existente entre procedimentalismo e substancialismo, pois a priori, pode-se depreender que os direitos e valores inseridos na Constituição Federal, foram construídos democraticamente, devendo sempre ter a prevalência sobre os demais textos legislativos, ainda que produzidos por maiorias eventuais, concebendo ao Judiciário a nova atribuição dentro das relações entre os poderes do Estado.
Enfim, o poder de Estado deve originariamente ser encarregado de efetivar tais valores seja omisso e inerte, devendo-se atribuir ao Judiciário a incumbência nobre de cumprir as promessas da modernidade, não podendo ter postura passiva e contemplativa diante da sociedade.
Mesmo para o defensor do caráter substantivo da Constituição Federal, o procedimentalismo de Habermas não poderia ser aplicado em face das peculiaridades brasileiras, uma vez que a proposta deste só pode ser alcançada com um agir comunicativo e sujeitos autônomos e foi desta forma que questiona Streck.
Em nenhum momento, o Judiciário utiliza de ativismo judicial para se apoderar do espaço reservado à produção democrática do direito, que encontra limite no próprio texto normativo da Constituição. Confere-se que Streck apesar de ser adepto do substancialismo, rechaça toda e qualquer hipótese de decisionismo e ativismos.
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