Resumo:
A evolução notável da tese de responsabilidade subjetiva para a tese de responsabilidade objetiva, baseada na teoria do risco alargaram as possibilidades de indenização das vítimas e, aumentaram os investimentos na estrutura escolar na prevenção de danos materiais e extrapatrimoniais.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Escola. Teoria Subjetiva. Teoria Objetiva. Indenização. Danos materiais e extrapatrimoniais. Constituição Federal brasileira de 1988.
A temática sobre a responsabilidade civil dos estabelecimentos escolares e de ensino, aborda tanto aqueles que albergam os discentes quanto os que não albergam. Importante salientar que a hipótese é de responsabilidade civil objetiva prevista e estabelecida nos termos do artigo 932, inciso IV do Código Civil Brasileiro. Conforme o sistema previsto no artigo 37, §6º da Constituição Federal do Brasil de 1988 os danos perpetrados no interior de escolas públicas, admitindo-se a indenização segundo o regramento da responsabilidade objetiva do Estado.
Para as escolas privadas a indenização encontra-se no Código de Proteção e Defesa do Consumidor e, quanto aos danos indenizáveis há especial atenção quanto aos danos extrapatrimoniais e estético, principalmente, no que repercute no direito à imagem, conforme vem consagrando a jurisprudência.
Há de se registrar a relevância e fundamentalidade do acesso ao direito à educação, como única forma de propiciar ao país ao país a superação de ser terceiro mundo, para finalmente, passar a ser o país do presente e, não mais o eterno país do futuro, o que há de se basear em princípios e normas constitucionais que tanto funcionam como marcos delimitadores e paradigmáticos dos anseios mais fortes da sociedade[1].
Segundo as lições de J.J. Gomes Canotilho, há a necessidade de uma Teoria da Constituição dirigente[2], do contrário, não existirá o normativismo constitucional revolucionário, capaz de por si só, operar transformações emancipatórias, daí a curial responsabilidade
do intérprete e do aplicador do direito na concretização e efetivação dos direitos e princípios constitucionais.
Devemos compreender que interpretar, conforme aludiu Karl Larenz, é uma atividade de mediação, pela qual o intérprete traz à compreensão e o sentido de um texto que se lhe torna problemático e, para tanto, o saber jurídico ocupa papel de relevo, pois não se restringe a um conjunto de códigos, mas tem de ser concebido como um processo de diálogo, de troca entre o ser e o mundo.
É importante distinguir entre o conceito de justiça e as diversas concepções de justiça. E, nesse sentido John Rawls nos informou que as regras jurídicas afirmam, tanto podem conter preceitos bem precisos, que não requerem nenhuma interpretação especial, posto que o seu significado é sempre o mesmo, as chamadas concepções, que o legislador quis que perdurassem como decisões globais de sistema, como podem incorporar ainda temas vagos, referências a padrões ou condutas, cuja concretização depende essencialmente das ideias do momento, os chamados conceitos, que reclamam dos juízes e dos tribunais uma complementação ou concretização posteriores.
Em nosso país, há expressivo número de meninos de rua e jovens colocados à deriva que são o resultado da pobreza em que vivem suas mães, da ausência de pais ou responsáveis, da violência dentro e fora da casa e do total abandono do Estado a quem desta precisa. É urgente e necessário reforçar o acolhimento de crianças e jovens pela sociedade, principalmente, pelo Estado, para que não existam adultos que deverão ser punidos e privados de liberdade.
Segundo o Ministro Luiz Edson Fachin, em todo campo do saber (daí a pertinência quiçá especial com a instância jurídica), há o desafio de conhecer para transformar, pois a educação que tão-só reproduz não liberta. Sendo pertinente invocar ainda os ensinamentos de Paulo Freire para quem a educação é um ato de amor, por isso, um ato de coragem. Não pode temer o debate. A análise da realidade. Não pode fugir à discussão criadora, sob pena de ser uma farsa.
O princípio da preservação da dignidade humana deve estar presente no âmbito de tutela jurídica e, Ingo Wolfgang Sarlet remonta à fórmula de Günter Dürig[3], nos termos da Constituição Alemã, para quem a dignidade da pessoa humana poderia ser considerada atingida sempre que a pessoa concreta (o indivíduo) fosse rebaixada a objeto, a mero instrumento, tratada como uma coisa; em outras palavras, na descaracterização da pessoa humana como sujeito de direitos.
Pode-se ratificar que a dignidade da pessoa humana corresponde à compreensão do ser humano na sua integridade física e psíquica, como autodeterminação consciente, garantia moral e juridicamente, ou, nas palavras de Alexandre de Moraes.
A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas, sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos de forma que a violação a qualquer prerrogativa que possa ser considerada como integrante do núcleo dos direitos fundamentais da pessoa humana resultará na configuração de hipótese de responsabilidade civil indenizatória.
Desde o início da civilização, o dano já gerava na vítima uma ideia de vingança para com o agressor, isto é, a justiça feita pelas próprias mãos. Limitava-se, portanto, a retribuição do mal pelo mal, conforme pregava a antiga pena de talião, olho por olho, dente por dente. E, que já em sua época significava um progresso, pois a punição não extrapolar o sujeito do agressor. Já trazia ínsito um certo princípio de proporcionalidade.
Posteriormente, surgiu a composição da indenização a critério da vítima e, ainda o debate sobre a culpa[4] do agente causador de dano. Num estágio mais progressista, o Estado assume o comando e proíbe que a vítima promova a justiça pelas próprias mãos, estabelecendo a obrigatoriedade da composição, a partir de indenização pecuniária. E, criou-se uma tabela que estabeleceu o quantum equivalente a um membro amputado, à morte, à ofensa moral e, etc.
Em 572 a.C. um tributo do povo romano, chamado Lúcio Aquílio, propôs e aprovou a lei de ordem penal, que ficou conhecida como Lex Aquilia[5], que possuía dois objetivos, a saber: a) assegurar o castigo à pessoa causadora do dano a outrem, obrigando-a ao ressarcimento dos prejuízos deste decorrentes; b) punir o escravo que causasse algum dano ao cidadão, ou ao gado de outrem, fazendo-o reparar nos outros povos, tais como: 1. direito à reparação, sempre que existisse culpa[6], ainda que leve, separando-se a responsabilidade civil (perante a vítima) da responsabilidade penal (perante o Estado); 2. a existência de culpa contratual (a das pessoas que descumprem as obrigações) e, que não se liga nem a crime e nem a delito, mas se origina de imperícia, negligência ou imprudência[7].
Na negligência, alguém deixa de tomar uma atitude ou de apresentar uma conduta que era esperada para a situação. Age com descuido, indiferença ou desatenção, não adotando as devidas precauções. Um pai de família que deixa uma arma carregada em local inseguro ou de fácil acesso a crianças, por exemplo, pode causar a morte de alguém por essa atitude negligente.
A imprudência, por sua vez, pressupõe uma ação precipitada e sem cautela. A pessoa não deixa de fazer algo, não é uma conduta omissiva como a negligência. Na imprudência, ela age, mas toma uma atitude diversa da esperada. Um motorista que dirige em velocidade acima da permitida e não consegue parar no sinal vermelho, invadindo a faixa de pedestres e atropelando alguém, por exemplo, age com imprudência.
Para que seja configurada a imperícia, é necessário constatar a inaptidão, ignorância, falta de qualificação técnica, teórica ou prática ou ausência de conhecimentos elementares e básicos para a ação realizada. Um médico que realize uma cirurgia plástica em alguém e cause deformidade pode ser acusado de imperícia.
Importante citar a Lex Poetelia Papiria (ano 326 a.C.) quando a dívida passou a ser um vínculo jurídico, ou seja, imaterial, respondendo, então, pelo débito, não mais com o corpo do devedor, mas com seu patrimônio. A obrigação, ipso facto, deixa de vincular o corpo do devedor ao credor. E, a partir de então, não mais deveria haver a impossibilidade de transmissão de crédito ou débito.
Quando surgiu o Código de Napoleão[8], deu-se a distinção entre a culpa delitual e a culpa contratual. A partir de então, a definição de que a responsabilidade civil se funda na culpa, propagou-se nas legislações de todo o mundo.
Raymond Saleilles foi propulsor da teoria objetivista fundada no risco ao interpretar, no ano de 1897, os artigos 1.382 e 1.384 do Código Civil Francês. Foi reconhecido por toda doutrina à época, posteriormente, o grande reconhecido por toda a doutrina à época, devido ao grande esforço realizado para tentar vislumbrar na legislação francesa a regra objetiva.
Observa-se que a conclusão de Saleilles é absolutamente oposta a toda a doutrina que enxergava na expressão faute o elemento subjetivo anímico[9] (culpa), fundamento que era a base da teoria da responsabilidade civil subjetiva.
A maioria dos doutrinadores franceses da época sustentava ferrenhamente a interpretação literal do Código Civil Francês de 1804 que possuía a regra geral de responsabilidade subjetiva e, em razão disso, rechaçava por completo a adoção da teoria objetiva. Posteriormente, a própria jurisprudência francesa passou a interpretar as regras do Código Civil de forma extensiva, conferindo eficácia à teoria da responsabilidade objetiva fundada no risco. Mas, não excluía a responsabilidade subjetiva.
O alargamento feito pela jurisprudência francesa, que acolheu a interpretação extensiva do preconizado no artigo 1.384, nº I, do Código Civil, não ensejou o abandono da teoria subjetiva, mas sim o nascimento de um novo princípio objetivista que acompanhava a evolução da sociedade, principalmente no campo tecnológico e industrial, por intermédio da teoria do risco
Apesar de não abandonada a Teoria da Culpa, atualmente, vivenciamos o avanço da chamada teoria do risco, que se baseia na noção de que o exercício de uma atividade perigosa é fundamento da responsabilidade civil, conforme prevê o artigo 927, parágrafo único do Código Civil brasileiro. Significando que a execução de atividade que ofereça perigo possui um risco, o qual deve ser assumido pelo agente ressarcindo os danos causados por terceiros pelo exercício da atividade[10] perigosa.
Afirma Maria Helena Diniz que a responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.
Configura-se a existência de requisitos essenciais para a apuração da responsabilidade civil, como a ação ou omissão, a culpa[11] ou dolo do agente causador do dano e o nexo de causalidade existente entre ato praticado e o prejuízo dele decorrente, não sendo desnecessário afirmar que, a despeito de estar se avolumando o campo de aplicação da responsabilidade civil objetiva, o Código Civil ainda prevê como regra a responsabilidade subjetiva, sujeita, portanto, à verificação de um comportamento censurável, questionável, criticável por parte do agente a quem se imputa a obrigação indenizatória.
Como categoria jurídica, a responsabilidade civil tem como finalidade a análise da obrigação de alguém reparar o dano que causou a outrem, com fundamento em normas de Direito Civil. E, os alicerces embasadores, para efeito de determinar a reparação do dano injustamente causado, são derivados da velha máxima romana neminem laedere (não lesar a ninguém).
O Código Civil Brasileiro vigente adotou a doutrina da culpa como princípio da responsabilidade civil no artigo 927[12] verificando-se a existência de quatro requisitos essenciais para a apuração da responsabilidade civil subjetiva quais sejam: a) a ação ou omissão; b) culpa ou dolo do agente; c) o nexo de causalidade; d) o dano sofrido pela vítima.
Há dispositivo legal que bem retrata os casos de responsabilidade aquiliana, ou seja, que assegura o castigo à pessoa que causa danos a outrem, obrigando-a a ressarcir os prejuízos deste decorrentes. Em detalhada análise, de cada um dos requisitos essenciais supramencionados. O artigo 927 do CC cogita em ato ilícito, refere-se a qualquer pessoa, isto é ato próprio ou ato de terceiro que esteia sob a guarda do agente, bem como os danos causados por animais ou coisas que lhe pertençam.
Analisando o artigo 186 CC que trata do dolo quando se refere à ação ou omissão voluntária, para, em seguida, referir-se à culpa, cogita em negligência ou imprudência, que deve ser provada pela vítima. O dispositivo legal também cogita em nexo de causalidade, que corresponde à relação de causa e efeito entre a ação e omissão do agente e o dano sofrido pela vítima, pois sem esta, não há que se cogitar em obrigação de indenizar.
A teoria adotada pelo vigente Código Civil brasileiro tem como fundamento da responsabilidade a culpa, sendo denominada de responsabilidade subjetiva ou teoria da culpa[13]. E, Caio Mário da Silva Pereira já demonstrava a falta de sintonia existente entre a Teoria Subjetiva e o desenvolvimento da sociedade, tendo em vista, que em vários casos, a adoção da teoria da culpa mostrava-se inadequada para englobar todas as situações de reparação.
E, tal inadequação era verificada nos casos em que, a aferição de provas constantes nos autos, não eram convincentes da existência da culpa, apesar que se admitisse que a vítima foi realmente lesada e, que existia a supremacia econômica e organizacional dos agentes causadores do dano. Portanto, diante da exigência da prova do erro de conduta de agente, imposta à vítima, deixava-se sem a devida reparação em inúmeros casos.
Diante do movimento de extensão da responsabilidade civil, não oferecia réplica satisfatória à solução de inúmeras demandas. E, então surgiu a Teoria da Responsabilidade Objetiva ou teoria do risco, na qual não há que se fazer prova da culpa, mas apenas do nexo de causalidade e do dano, quando a lei impõe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação de um dano cometido sem culpa.
Quando isto acontece, diz-se a responsabilidade é legal ou objetiva, porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. Esta teoria tem como postulado que todo o dano é indenizável e deve ser reparado, por quem a este se liga por meio do nexo de causalidade, inerentemente de culpa.
Rui Stocco sublinhou o pioneirismo de Alvino Lima[14], na defesa da Teoria da Responsabilidade Objetiva no direito pátrio, em sua tese apresentada em tese apresentada na Faculdade de Direito da USP em 1938, intitulada Da Culpa ao Risco, na qual além de defender a Teoria Objetiva, responde aos argumentos adversários.
Caio Mário da Silva Pereira, um dos preciosos doutrinadores civis brasileiros, nos deu um excelente conceito para risco[15] e que foi citado na obra de Rui Stocco: é o que se fixa no fato de que, se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos independente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, à negligência, a um erro de conduta e assim se configura a teoria do risco criado[16].
Na responsabilidade civil das escolas e instituições de ensino veio a jurisprudência pátria[17] remoçar a lei e, despertou a justiça do imobilismo e, trouxe a festejada utilidade de sentenças que examinaram o conceito de obrigação, na dinâmica frenética conforme consignou Orlando Gomes orienta-se modernamente o Direito das Obrigações no sentido de realizar melhor equilíbrio social, imbuídos seus preceitos, não somente da preocupação moral de impedir a exploração do fraco pelo forte, senão, também, de sobrepor o interesse coletivo, em que se inclui a harmonia social, aos interesses individuais, de cunho meramente egoístico.
Ainda analisando a repercussão da jurisprudência pátria deu-se a novidade revolucionária da certeza do direito.
E, a publicidade dos julgados outorgou a certeza para que exista consciência das consequências que se expõem fazendo ou não algo. E, isso já se dá no cotidiano, vivenciado por discentes, principalmente, crianças, do ensino fundamental, provando que as indenizações por dano moral mudam a relação à escola (professor) e alunos, alunas, provando que as indenizações por dano moral mudam a relação colégio (professor) e alunos, impedindo que traumas infantis ou de adolescência se repitam, evitando-se prejuízo, desvio ou retardo na formação de personalidade. Atitudes sábias guiam uma vida e convém conscientizar disso os educadores-empresários, embora com condenações pecuniárias motivadoras.
O TJAC (Ap. 97.001619-0, in: RT 754/335) é exemplo ilustrativo: uma escola foi condenada a pagar danos morais porque impediu que uma aluna saísse da sala para cumprir necessidades fisiológicas, proibição que terminou fazendo com que a adolescente urinasse nas próprias vestes e assim permaneceu durante o período de aula, fato presenciado por colegas, levado ao conhecimento de toda a comunidade escolar e publicado em jornal local.
Em outro caso julgado, um tradicional colégio paulistano fora condenado a indenizar por danos morais para aluno que fora agredido por um outo dentro do pátio de recreação do colégio. O pagamento foi um acerto pela humilhação causada pelo recebimento por lesões leves derivadas da briga que deveria ter sido contida por severa vigilância aos discentes que abusaram da violência e do uso de força física para constranger os colegas pacíficos ou os dotados de melhor índole social (Vide Ap. 25.150-4, in JTJ, Editora Lex, 207/112).
Outro caso, é do Rio de Janeiro. Uma aluna, menor impúbere, foi vítima de violência pelos próprios colegas, que, desconfiados de ter sido a responsável pelo desaparecimento de R$ 1,00 de uma aluna, fizeram-lhe uma revista pessoal vexatória, com invasão de suas intimidades, sem que a professora, que a tudo assistiu, interviesse para coibir o abuso. O TJ-RJ considerou que o Colégio procedeu com culpa no dever de vigilância e disciplina na sala de aula, perdendo o controle para os próprios alunos e aplicou indenização correspondente a 100 salários mínimos (Ap. 1.476/00, Des. CARLOS RAYMUNDO CARDOSO, in RT 783/402).
Não podemos banalizar os episódios violentes. E também não se pode admitir que crianças e jovens sejam estigmatizados e, que pode redundar até em evasão escolar. Portanto, são com sucessivas sentenças condenatórias que os estabelecimentos de ensino estão sendo forçados a aprimorar a qualidade dos serviços prestados, sejam com maior qualidade para os discentes, e zelando por sua qualificação para o futuro.
É sabido, portanto, a responsabilização civil do estabelecimento privado de educação, depois da vigência do Código de Defesa do Consumidor brasileiro, não mais se apresentando como mera responsabilidade indireta do educando, mas sim, como responsabilidade objetiva direta, com amparo no artigo 14 do CDC.
Assim, o dever do prestador de serviço, a escola, de prestar serviços seguros aos seus consumidores (discentes), funda-se no fato do serviço e, não no fato do preposto ou de outrem, como outrora era entendido.
Para se aferir a responsabilidade pelos danos sofridos, faz-se premente apenas a verificação da existência da conduta, seja esta comissiva ou omissiva, do nexo de causalidade e do dano alegado, sem perquirir sobre qualquer elemento subjetivo.
O notável Desembargador e doutrinador Sérgio Cavalieri Filho ainda aduz in litteris:
O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em conta as circunstâncias relevantes, tais como o modo do seu funcionamento, o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam e a época em que foi fornecido (art. 14, §1º, do CDC). Como se vê, a responsabilidade do fornecedor de serviços tem também por fundamento o dever de segurança (...). Mais do que possa parecer numa primeira visão, o campo de aplicação do Código, neste ponto, é muito vasto, abarcando, na área privada, um grande número de atividades, tais como os serviços prestados pelos estabelecimentos de ensino (...).
Saliente-se que durante o período em que o aluno se encontra sob os cuidados e auspícios da escola e dos educadores ocorre hiato no efetivo exercício de guarda por parte de pais ou responsáveis, até porque, durante esse período, o acesso dos pais ao interior da escola não é permitido. Portanto, os atos praticados pelos discentes dos quais venha a resultar em danos a outrem ou, até mesmo, a outros discentes, resulta na responsabilidade indenizatória da própria escola.
E, a jurisprudência pátria[18] não se afasta desse entendimento, como pode ser evidenciado, in litteris: A jurisprudência não se afasta deste entendimento, conforme pode ser visto, in verbis:
(...) o aluno fica sob a guarda e vigilância do estabelecimento de ensino, público ou privado, com direito de ser resguardo em sua incolumidade física enquanto estiver nas dependências da escola, respondendo os responsáveis pela empresa privada ou o Poder Público, nos casos de escola pública, por qualquer lesão que o aluno venha a sofrer, seja qual for a sua natureza, ainda que causada por terceiro. Fora das dependências da escola, em horário incompatível, inexiste qualquer possibilidade de se manter essa obrigação de resguardo. (TJ de SP. Apelação Cível 41.419-5 Fernandópolis. Terceira Câmara de Direito Público. Des. RUI STOCO, Julgado em 05.10.99).
Conclui-se a falha do serviço prestado pela escola, em face de sua omissão em não valorar os efeitos danosos de banais brincadeiras, consistentes em agressões leves ou não, entre os discentes e, ainda, por não agir positivamente no sentido de instruir seus funcionários em como proceder em tais situações.
Ao não minorar o problema de violência ou brincadeiras violentas entre os discentes, a escola acaba por ser permissiva, negligente e que o ato ilícito seja perpetrado em suas dependências, caracterizado não apenas pela agressão física e moral, como também pela violação de honra, intimidade e, de outros direitos inerentes à própria dignidade do discente e dos próprios funcionários e de professores que, da mesma forma, devem ser resguardadas suas prerrogativas. Não é desconhecida de qualquer pai ou mãe, ou ainda responsável que o instinto malicioso existente em razoável número de crianças e adolescentes, que até, naturalmente, exercem a discriminação e preconceito com pessoas menos dotadas de aptidões físicas, para o esporte, ou ainda as aquinhoadas com mediana inteligência ou quando não se enquadrem nos vigentes padrões estéticos de beleza.
Ainda argumentando a responsabilidade contratual objetiva, vem o CDC elencar entre os direitos básicos do consumidor, o discente, o direito à inversão do ônus da prova, segundo o artigo 6º, VIII, do CDC. Por conseguinte, caberá a escola em eventual ação indenizatória, provar cabalmente que, de fato, não contribuiu para a produção do incidente lesivo.
Cumpre ainda notar que repressão a condutas impróprias no âmbito escolar, pela entidade de ensino deverá ser feita de forma adequada e proporcional, bem como apurado devidamente para o exame de cada caso concreto.
Ao cominar suspensão aos discentes agressores, simplesmente, se livrando do problema, pode estar se desvirtuando de seu fim institucional e ignorando que a missão de uma instituição de ensino não se restringe aos limites da instrução intelectual, mas abrange, sobretudo, a transmissão dos valores de respeito e solidariedade aos discentes, para que com a apreensão do exemplo concretizado no microcosmos escolar, atuem de forma condigna em sociedade.
Vide a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro sobre a responsabilidade da escola para com os seus alunos:
Responsabilidade Civil Agressão a aluno por outro no horário da recreação escolar ação de reparação de danos procedência parcial Apelação. Responde objetivamente o estabelecimento escolar, seja à luz do artigo 1521, IV, do Código Civil, seja à luz do Código de Defesa do Consumidor, artigo 14, pelo dano que o aluno causar a outro em se tratando de responsabilidade contratual, os juros incidem a contar da data da citação. Recurso provido em parte. (Apelação Cível 1999.001.21287. Quinta Câmara Cível. Des. CARLOS FERRARI. Julgado em 13/06/2000).
Responsabilidade Civil. Estabelecimento de ensino. Pessoa jurídica de direito privado.
Aluno ferido por outro, com estilete, dentro da sala de aula. Responde o educandário objetivamente, pelo dano causado, pela falha na prestação do serviço. Art. 14, da Lei n.º 8078/90 (CDC). A instituição de ensino tem dever de exercer permanente vigilância sobre seus alunos, principalmente quando se trate de adolescentes, menores de idade, vedado o ingresso no estabelecimento de qualquer instrumento que possa colocar em risco a integridade física das pessoas. Dano moral configurado. Apelação provida. (Apelação Cível. 2003.001.24377. Sétima Câmara Cível. Des. CARLOS C. LAVIGNE DE LEMOS. Julgado em 04/05/2004).
Referente à responsabilidade do discente que venha praticar o ato lesivo e ilícito, por se tratar de responsabilidade subjetiva aquiliana, mostra-se premente a verificação, em paralelo, do inserido no bojo dos artigos 927 e 186[19] do Código Civil brasileiro.
O primeiro, disciplina que: Aquele que por ato ilícito, causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo. Por sua vez, dispõe o artigo 186, do Código Civil: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Por isso, para se demonstrar a responsabilidade civil subjetiva, é preciso a constatação do elemento subjetivo, qual seja, culpa ou dolo, não sendo bastante a configuração dos elementos objetivos.
Das agressões perpetradas no interior da escola podem resultar lesões de diversas ordens, de natureza material, moral e estética. Quanto à primeira, não há maiores dúvidas de que devem ser indenizados os danos emergentes e os lucros cessantes.
No que tange a questão da responsabilidade civil subjetiva dista em muito de ser pacífica. Houve até um caso que foi alvo de matéria jornalística por ter ocorrido no interior de uma famosa Universidade da cidade do Rio de Janeiro e que resultou na aluna ficando tetraplégica. Nesse caso concreto, o TJRJ entendeu que se cuidava mesmo de responsabilidade civil objetiva.
In litteris:
Responsabilidade civil de Estabelecimento de Ensino. Disparo de arma de fogo. Acidente com aluno nas dependências de Faculdade. Descumprimento do dever de vigilância.
Responsabilidade objetiva. Obrigação de indenizar. Processual Civil. Ação de reparação de danos materiais, estéticos e morais. Aluna baleada em campus da Universidade. Dever de vigilância negligenciado. Responsabilidade objetiva quer em razão da prestação de serviços, daí sua responsabilidade sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, quer pela condição de delegatária do poder público art. 37 par. 6º, da Constituição Federal....; IV Ao receber o estudante em seu campus assume a universidade o grave compromisso de velar pela preservação de sua integridade física, devendo empregar todos os meios necessários ao integral desempenho desse encargo jurídico, sob pena de incidir em responsabilidade civil pelos eventos lesivos ocasionados ao aluno. Tal como em época anterior em que a UESA suspendeu as aulas diante de ameaças de marginais, deveria fazê-lo naquela manhã. A manutenção da unidade em funcionamento, apesar de aviso recebido, caracterizou negligência, devendo responder pela indenização, mesmo porque a responsabilidade do estabelecimento de ensino é objetiva, quer por se tratar de uma prestadora de serviços, daí sua vinculação às normas do Código de Defesa do Consumidor, quer porque se trata de uma pessoa jurídica de direito privado no exercício de delegação do Poder Público, cuja responsabilidade é disciplinada pelo art. 37, par. 6º, da Constituição Federal; V As disposições do art. 950, do Código Civil, se aplicam àquelas hipóteses em que da ofensa resulte defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua o valor do trabalho. ... VI A pensão, na hipótese de sobrevivente, tem como termo final a morte. Do contrário sobrevivendo ao período fixado na sentença estaria ao desamparo; VII Em que pese se constituir em uma das maiores universidades brasileiras, a instabilidade econômica que marca o nosso País, as crises que já nos sacudiram no passado, cujo futuro não nos garante estabilidade permanente porque baseada em dinheiro emprestado, impõem a constituição de capital garantidor para o pagamento das prestações vincendas.
Ademais, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça pacificou a questão através da Súmula nº 313: Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado. VIII Embora ventilado na inicial o parágrafo único do art. 950 do Código Civil, o pedido se entremostra contraditório, devendo ser interpretado em favor da Ré, eis que também se pretendeu que o pagamento se fizesse em forma de pensões mensais, vencidas (...) e pensões vincendas, calculadas nos mesmos moldes das vencidas. O acolhimento do recurso para determinar, desde logo, o pagamento da indenização, importaria em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa; IX O Juiz fixou os juros a partir da citação e o fez corretamente, uma vez que estamos diante de culpa contratual. Quanto à correção, o valor condenatório já representa o valor atualizado à época da sentença, não havendo que se falar em correção a partir do evento danoso; X Se do exame das circunstâncias, do laudo pericial e demais provas existentes nos autos emerge a necessidade de imóvel adaptado que vem ao encontro do bem-estar da vítima e progresso no seu tratamento médico, sendo importante a saída do estabelecimento hospitalar, há que se ratificar a tutela antecipada deferida no sentido de providenciar a Ré imóvel que, mediante adaptação, possibilite o tratamento da vítima na modalidade home care, de forma vitalícia; XI O valor da indenização por dano moral, sabe-se, deve atender aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, não podendo se afastar do aspecto pedagógico de que se reveste a condenação, devida a cumulação com o dano estético. (Apelação Cível 2004.001.23704, Des. Ademir Pimentel, 13ª Câmara Cível, 22/06/2005).
O dano auferido e verificado em escola pública, que em tese, força a aplicação da tese da responsabilidade civil objetiva, conforme julgado do STJ, culminando na fixação de responsabilidade subjetiva, em hipótese em que a escola liberou inadvertidamente discente antes do horário normal, vindo esta a sofrer estupro ainda que fora do ambiente escolar. In litteris: Administrativo e direito público. Escola. Saída de aluno. Estupro de menor em regular horário escolar. Liberação. Responsabilidade civil subjetiva do Estado
I Mesmo diante das novas disposições do Novo Código Civil, persiste o entendimento no sentido de que, Omissão. Dever de vigilância. Negligência. Caracterização. Artigos 186 e 927 do novo Código Civil. Dano moral.
No campo da responsabilidade civil do Estado, se o prejuízo adveio de uma omissão do Estado, invoca-se a teoria da responsabilidade subjetiva (REsp nº 549.812/CE, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 31/05/2004). II ...o Poder Público, ao receber o menor estudante em qualquer dos estabelecimentos da rede oficial de ensino, assume o grave compromisso de velar pela preservação de sua integridade física... (RE nº 109.615-2/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 02/08/96). III A escola não pode se eximir dessa responsabilidade ao liberar os alunos, pelo simples fato de ter havido bilhete na agenda dos menores no sentido da inexistência de aulas nos dois últimos períodos de determinado dia. Liberada a recorrente naquele horário, que seria de aula regular, e dirigindo-se para casa, sem os responsáveis, culminou por ser molestada sexualmente em terreno vizinho à escola, que se sabia ser extremamente perigoso. Presentes os pressupostos da responsabilidade civil (conduta culposa, nexo causal e dano).
Sob os auspícios doutrinários do notável Sérgio Cavalieri Filho que a responsabilidade objetiva do Estado, fulcrada no risco administrativo, já se encontra constitucionalizada desde 1946. A Constituição Federal do Brasil de 1988 não apenas manteve essa responsabilidade objetiva no seu artigo 37, §6º, nos mesmíssimos moldes das Constituições anteriores, mas foi ainda além. E, ainda acolhendo reclamos de parte da doutrina, estendeu a responsabilidade objetiva do Estado às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.
E, tal extensão funda-se em uma questão de lógica incontestável. Se o Estado, quando presta serviços diretamente, responde objetivamente pelos danos causados a terceiros, por que o particular, ao prestar esses mesmos serviços, responderia subjetivamente? Não se podem socializar os riscos[20] e privatizar os lucros; quem tem os bônus deve ter os ônus. Assim, as mesmas razões que justificam a responsabilidade objetiva do Estado justificam também idêntica responsabilidade para os prestadores de serviços públicos. De fato, sustenta que a partir da Constituição de 1988, portanto, a empresa pública, a economia mista e os concessionários, permissionários e autorizatários de serviços públicos, tal como as pessoas jurídicas de direito público, estão sujeitos ao mesmo regime da Administração Pública no que respeita à responsabilidade civil.
Deve, entretanto, ser ressaltada neste ponto a distinção estabelecida na própria Constituição entre empresas que executam atividade econômica e empresas prestadoras de serviços públicos. As primeiras Petrobrás, Banco do Brasil, etc. -, estão sujeitas ao regime jurídico das empresas privadas, só sendo permitido ao Estado explorá-las quando necessárias aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo (Constituição, art. 173 e § 1º). As segundas, empresas prestadoras de serviços públicos Metrô, Rede Ferroviária Federal, Transportes Aéreos, Telefonia etc. -, estão sujeitas ao regime do direito público, incidindo então o art. 175 da Constituição. É que o serviço público, embora prestado por entidade privada, preserva a sua natureza estatal; a titularidade continua sendo da entidade pública União, Estado ou Município que recebeu da Constituição competência para explorá-lo (arts. 21, XI e XII; 25, § 2º; 30, V).
Pode-se então concluir, à luz desses princípios, que apenas as empresas prestadoras de serviços públicos estão sujeitas à responsabilidade objetiva prevista no art.37, § 6º, da Constituição Federal. As demais empresas que executam atividade econômica respondem subjetivamente; podem responder objetivamente, não com base na Constituição, mas sim no Código do Consumidor (arts. 12 ou 14), se forem fornecedoras de produtos ou serviços e estiver em jogo relação de consumo.
Existe a possibilidade jurídica de cumulação de danos morais e danos estéticos, pois a indenização deve ser a mais completa que possível, isto é, de forma a neutralizar com efetividade máxima os efeitos nefastos e danosos do ilícito sofrido é pacífico, atualmente, a plena possibilidade de cumulação de verbas correspondentes à indenização de diversos danos verificados, quer sejam materiais (lucros cessantes e danos emergentes), quer sejam morais, inclusive em suas diversas modalidades (como ofensa à honra objetiva, à honra subjetiva, danos à imagem e dano estético).
Ressalte-se que o entendimento jurisprudencial do TJRJ é no sentido da possibilidade de cumulação de danos morais e danos estéticos, in litteris:
(...) O dano estético pode ser cumulado com o dano moral, conforme precedentes no STJ e deste Tribunal. Fixação do dano moral, observando o limite do razoável e a justa medida da compensação pela dor e sofrimentos, além da prevenção, esta de caráter pedagógico.
Na condenação em danos materiais e morais o arbitramento já contempla as consequências do evento danoso, inclusive a reparação de sequelas em surgindo avanço na área da medicina. O depósito em caderneta de poupança da indenização de vida a título de dano moral a menor impúbere, ainda é medida aceita pelo padrão de procedimento judicial, embora possa não ser a perfeita. Os juros são simples e correm do evento (Súmula 54 do STJ) e não compostos, estes têm caráter de punição e só devem ser aplicados a criminosos reconhecidos em sentença judicial (Sumula 186 do STJ). Desprovimento de ambos os recursos. (Apelação Cível 2003.001.21834. Segunda Câmara Cível. Des. SÉRGIO CAVALIERI FILHO. Julgado em 15/10/2003).
Responsabilidade Civil Constitucional. Instituição de ensino CDPC, acidente com menor.
Cuida-se de responsabilidade civil objetiva com fulcro no art. 37, § 6º, da CRFB/88, a qual impõe o dever de indenizar às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, considerando que a apelante desenvolve atividade de ensino. Vislumbra-se, ainda, a hipótese de acidente de consumo prevista no art 14 do CPDC, tendo em vista que o evento danoso ocorreu dentro das dependências da instituição apelante, no momento em que o primeiro apelado se encontrava sob sua guarda e responsabilidade.
Demais, no presente caso, configura patente a conduta negligente da apelante ao deixar de adotar as providências necessárias para salvaguardar a integridade física e moral dos alunos que estão sob os seus cuidados durante o período escolar.
Por outro lado, não merece reparo o decreto monocrático com relação ao arbitramento da indenização por danos morais e estéticos, considerando como parâmetros: a situação anterior (status quo ante) o dano sofrido pelo menor consistente em duas cirurgias de emergência, bem conta o afastamento compulsório de suas atividades habituais e a reestruturação da rotina familiar entorno do acidente, o poder financeiro e econômico das pessoas envolvidas, as circunstâncias do caso e a gravidade da falta cometida pelo lesante.
Em tais circunstâncias, a sanção dos danos morais, decretada no valor de R$ 15.000,00 e danos estéticos em R$ 10.000,00, guarda ampla compatibilidade com os princípios clássicos da razoabilidade, equidade, Justiça e de vedação do enriquecimento sem causa. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (Apelação Cível 2002.001.27620. Terceira Câmara Cível. Des. ROBERTO DE ABREU E SILVA. Julgado em 11/03/2003).
O paradigma de convivência da responsabilidade civil demonstra o caráter ético da pessoa. Há a séria intenção de se buscar caminhos que conduzam à efetiva concretude dos direitos fundamentais da pessoa humana, seja no interior do sistema jurídico vigente, apenas que, observado com a libertadoras visões da democracia, sem o compromisso em reservar aquilo que afronta o reconhecimento da pessoa humana e a busca da realização individual e coletiva.
A tese da responsabilidade civil pressuposta foi tese de livre docência da Professora Giselda Hironaka. Parte-se de dois pressupostos, a saber: insuficiência da culpa para fundamentação do dever de indenizar em casos particulares em casos particulares e situações de injustiça a necessidade de se aguardar que o legislador preveja todas as situações fáticas de conformação da responsabilidade objetiva. Giselda Hironaka busca a consolidação de um critério suficiente[21] para garantir a reparação efetiva e adequada dos danos concretizados em razão das especificidades do modo contemporâneo de atuação humana. Busca um critério de imputação da responsabilidade elevado à categoria de uma regra com valores aptos a serem legislados, importância de critérios para ressarcimento da vítima.
Não se tem a ilusão ou utopia de evitar todo perigo, mas sim, promover a diminuição do dano pela adoção de medidas preventivas ou pela certeza de que o sujeito responderá pelos danos que causar por força de uma responsabilidade pressuposta, fundada em um padrão de imputação.
A frequente judicialização das relações escolares é fato incontestável e ocorre muito porque os atores educacionais envolvidos não foram formados para lidar com a nova demanda e não foram informados sobre as novas obrigações decorrentes destes instrumentos legais que tanto explicitam os deveres como garante direitos.
O conhecimento sobre a LDB, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação[22] com forte viés ideológico e pouca aplicabilidade cotidiana. O que redunda em gestores que não consideram adequadamente os riscos da atividade prestada.
A relevância do tema é tanta que na Argentina existe literatura específica sobre a responsabilidade civil dos professores, gestores[23] e dos estabelecimentos de ensino, bem como em França, o que já atesta que é tempo para o Brasil vir a sistematizar a matéria.
Enfim, concluímos que não somente o aspecto de decisão das demandas, mas, principalmente como força definitiva para a solução de conflitos interpessoais, não seja legitimado pela força, mas pela argumentação, pelo diálogo, e trazendo à baila o primado enunciado por Hannah Arendt, para quem o julgamento é uma, se não a mais relevante atividade em que ocorre esse compartilhar-o-mundo.
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