RESUMO
O presente artigo acadêmico possui como finalidade abordar a inconstitucionalidade do art. 62, III, da Consolidação das Leis do Trabalho inserido pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017 por impor uma duração irrazoável da jornada de trabalho daqueles denominados "empregados em regime de teletrabalho". Tal reforma legislativa surgiu como meio de justificar juridicamente a exclusão dos teletrabalhadores do regime de duração do trabalho devido a sua condição sui generis, trazendo, contudo, uma triste orientação para supressão das horas extraordinárias, objetivo econômico fundamental para consagrar a preservação da segurança e saúde dos funcionários. Têm-se, portanto, uma expressa omissão estatal na garantia da dignidade do trabalhador ao imergi-lo em jornadas laborais descontroladas. A análise em foco utilizou a sua fundamentação na constituição federal, artigos e jurisprudência.
Palavras-chave: Teletrabalho; jornada de trabalho; inconstitucionalidade; Reforma trabalhista.
ABSTRACT
The purpose of this academic article is to address the unconstitutionality of art. 62, III, of the Consolidation of Labor Laws inserted by Law No. 13,467, of July 13, 2017 for imposing an unreasonable duration of the working hours of those called "teleworking employees". Such legislative reform emerged as a means of legally justifying the exclusion of teleworkers from the working time regime due to their sui generis condition, bringing, however, a sad orientation towards the suppression of overtime, a fundamental economic objective to consecrate the preservation of safety and health. of employees. There is, therefore, an expressive state omission in guaranteeing the dignity of the worker by immersing him in uncontrolled working hours. The analysis in focus used its foundation in the federal constitution, articles and jurisprudence.
Keywords: Teleworking; working hours; unconstitutionality; Labor reform.
- INTRODUÇÃO
Com o advento de cada vez maior das novas tecnologias sendo aplicadas ao trabalho, a figura dos empregados em regime de teletrabalho vem sendo inserida na realidade das empresas brasileiras, sobretudo em tempos em que a economicidade é um dos pontos mais importantes para a sobrevivência nos negócios. Entretanto tais avanços possibilitaram a edição de uma norma totalmente em desconformidade com as garantias constitucionais do trabalho digno: a Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017. Essa legislação em evidência excluiu os teletrabalhadores da duração razoável da jornada de trabalho, uma vez que por não serem na teoria controlados por seus empregadores não poderiam gozar de rígidos esquemas de horário laboral.
O Direito do Trabalho é além do mais um ramo que se estrutura pelo não retrocesso das conquistas e a tutela da duração razoável da jornada de trabalho é fruto de um longo período de contendas ocupacionais que relembram até o período das revoluções industriais. Essa vitória por muito custo foi adicionada pelo legislador constituinte e se justifica pelo atendimento ao supraprincípio constitucional da proteção à dignidade da pessoa humana.
É possível inferir claramente do artigo 62, III, da Consolidação das Leis do Trabalho a sua violação aos ditames constitucionais, especialmente o respeito a dignidade da pessoa humana, esculpida pelo artigo 1º inciso III da Constituição Federal de 1988, visto que o legislador ao deixar em abstrato qual a jornada de trabalho desses profissionais abre espaços para possíveis abusos por parte do empregador como a inserção dos seus funcionários a expedientes exaustivos em busca de uma produtividade cada vez maior, o que em suma promove sérios danos à saúde física e mental desses indivíduos.
Outro fator a ser observado em questão está na ausência da remuneração de horas extraordinárias. Seria realmente correto e prudente a legislação pátria negar esse direito aos teletrabalhadores? Ponderamos que não. A conhecida popularmente como hora extra têm além do papel de trazer uma remuneração mais justa aos trabalhos desempenhados pelos funcionários brasileiros, a função de coibir jornadas exaustivas preferidas por quem detêm os meios de produção, logo ao excluir os empregados em regime de teletrabalho estaríamos ofendendo seu direito a isonomia com os demais trabalhadores e sua própria dignidade pessoal.
- O HOME OFFICE: A NOVA REALIDADE TRABALHISTA
O denominado Home Office, forma de trabalho em casa, é hoje uma realidade para o Brasil em diversos setores econômicos, essa mudança nos padrões laborais do país foi propulsionada por fatores como maior economia, uma melhor produtividade e carência do próprio mercado de trabalho. Atualmente as evoluções tecnológicas fizeram com que as empresas encontrassem uma forma de se manter competitivas em um meio cada vez mais selvagem que é o mundo dos negócios.
Em uma primeira análise, cabe ressaltar que o avanço dos meios tecnológicos e a criação de empregos tele presenciais intensificou o que antes só era possível durante a permanência nos locais físicos das corporações: o trabalho excessivo. Hoje um funcionário pode ser interpelado a qualquer hora por meio de seus smartphones a entregar as demandas cada vez mais expressivas das empresas a que estão vinculados. Um exemplo disso está nas organizações que desempenham a atividade de consultoria em que as constantes dúvidas são sanadas inclusive nos descansos semanais remunerados. Dessa forma essa dita nova realidade trabalhista tornou as relações empregatícias muito mais abusivas que antes.
Em uma segunda percepção, é possível entender um aumento de cobranças irrazoáveis e um descontrole cada vez maior dos gestores das empresas que aplicam o home office como maneira de trabalho. Como não há um controle apropriado das jornadas de trabalho os abusos são cada vez mais constantes. Esses problemas foram intensificados pela pandemia do novo coronavírus a partir do ano de 2020. Segundo uma reportagem realizada pela revista eletrônica Você SA a diretora de operações na Consultoria LHH, Mônica Ramos revelou que A falta de cultura de home office é um notório complicador para chefes que não querem renunciar ao estilo de comando e controle. Para quem não tinha essa política, o home office cria insegurança no ambiente, a cobrança pode ser inapropriada, vir de todos os lados. Dessa forma é visível os perigos que uma regulamentação flexível desse trabalho gera aos empregados em regime de teletrabalho.
Destarte, é salutar dizer que o home office não pode ser encarado com um óbice ao respeito aos direitos trabalhistas consagrados ao longo do tempo. Uma vez que fazendo isso deturpamos o sentido das legislações protetivas. O Estado como garantidor dos direitos não pode sob pretexto de uma impossibilidade ficta, legislar para retirar as conquistas dos trabalhadores brasileiros. Nos dias atuais é totalmente possível o acompanhamento dos limites produtivos dos teletrabalhadores, seja por relatórios consolidados das atividades que foram exercidas em determinado período ou por uma análise dos demonstrativos de login ou logout de diversos sistemas informatizados. Para o professor Luciano Martinez o teletrabalho é mais do que uma modalidade de trabalho em domicílio, é um conceito de organização laboral por meio da qual o prestador dos serviços encontra-se fisicamente ausente da sede do empregador, mas virtualmente presente, por meios telemáticos, na construção dos objetivos contratuais do empreendimento o que reforça a afirmação de ser uma afronta clara ao direito à isonomia desses funcionários com as demais classes existentes.
- MUDANÇA LEGISLATIVA INAPROPRIADA
A Declaração relativa aos fins e objetivos da organização Internacional do Trabalho (OIT), também denominada Declaração de Filadélfia de 1944 afirma que o trabalho não é uma mercadoria e é com essa mensagem que devemos entender que as alterações legislativas devem sempre prezar pelo valor humano das relações laborais. A exclusão dos teletrabalhadores do regime de duração da jornada de trabalho feita pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017 desvirtua a função principal das leis trabalhistas: a proteção aos dignidade das pessoas.
Convém mencionar que o legislador pátrio sob o pretexto de regular as relações de teletrabalho de forma a respeitar a realidade fática do mercado violou a preservação da saúde e qualidade de vida dos empregados brasileiros. Segundo a Universidade de Ohio e da Mayo Clinic, nos EUA, em pesquisas recentes Grandes períodos de trabalho podem acarretar doenças crônicas. Quanto mais se faz longas jornadas de trabalho, mais se desgasta o corpo e a mente, aumentando os riscos para a saúde. Índices apontaram que aqueles que excedem a rotina acima de 51 horas apresentam mais risco de sofrer de câncer e doenças cardíacas. Até mesmo os que não ficam muitas horas a mais, excedendo apenas um pouco acima de 40 horas, já podem ter riscos de diabetes e artrite. E as mulheres, por uma jornada tripla entre trabalho, família e casa, sofrem ainda mais com a pressão. Esses dados mostram o quanto é importante o respeito aos preceitos constitucionais sobre o trabalho.
Outro ponto a ser analisado está na ausência do pagamento de horas extras aos profissionais dessa modalidade laborativa. Para muitos estudiosos a não remuneração dos serviços extraordinários exercidos pelos teletrabalhadores não tem fundamentação jurídica correta, inclusive esse foi o entendimento do Enunciado 71 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do trabalho:
71 TELETRABALHO: HORAS EXTRAS.
São devidas horas extras em regime de teletrabalho, assegurado em qualquer caso o direito ao repouso semanal remunerado. Interpretação do art. 62, III e do parágrafo único do art. 6º da CLT conforme o art. 7º, XIII e XV, da Constituição da República, o artigo 7º, "e", "g" e "h" protocolo adicional à convenção americana sobre direitos humanos em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais (Protocolo de San Salvador), promulgado pelo Decreto 3.321, de 30 de dezembro de 1999, e a Recomendação 116 da OIT.
É importante ressaltar, também a influência econômica que as horas extras fazem nos padrões salariais do país. A falta dessa modalidade remunerativa além de autorizar tacitamente a exploração da mão-de-obra brasileira, reduz o poder de compra da população sujeita ao teletrabalho, população essa que está cada vez maior após a Pandemia do coronavírus e a necessidade de adequação negocial das empresas atualmente.
O teletrabalho de uma forma sinuosa vem se mostrando uma forma inteligente dos donos dos meios de produção de precarizar cada vez mais as relações laborais no Brasil. Diferente do trabalho presencial onde há uma certa empatia entre empregadores e empregados dado o convívio mais intenso, no regime de teletrabalho são aguçadas as formas de exploração da mão de obra por meio de uma espécie de coisificação das pessoas, encorajando os empregadores a exigir cada vez mais resultados, sem nenhuma consciência de limites produtivos.
É valido refutar o argumento de que diuturnamente o empregador não tem como controlar a jornada de trabalho desses empregados pois vários são os meios de exercício de tal direito patronal, como preleciona Jorge Neto e Cavalcante a análise da a carga diária de tarefas; o tempo para a realização de cada tarefa; o prazo estipulado para a entrega da tarefa; o número de toques, programas de controle de acesso e de jornada de trabalho etc."
Hoje no Senado Federal já vislumbramos um avanço para coibir os abusos da falta de uma jornada de trabalho apropriada para esses profissionais através do Projeto de Lei 4.044 de 2020 do Senador Fabiano Contarato que visa positivar uma espécie de direito a desconexão dos empregados em seus períodos de folga:
Art. 1º O direito à desconexão do trabalho consiste na fruição, pelo empregado, de seu tempo de folga, a fim de garantir seu direito à saúde, ao lazer e à vida privada.
Art. 2º O Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar com as seguintes disposições:
Art. 65-A As disposições deste Capítulo aplicam-se aos casos de teletrabalho, ainda que esta modalidade seja realizada de forma parcial, incluída qualquer comunicação entre empregador e empregado atinente ao trabalho e realizada através de ferramentas telemáticas. (NR)
Art. 72-A Durante os períodos de descanso de que trata esta Seção, o empregador não poderá acionar o empregado por meio de serviços de telefonia, mensageria, aplicações de internet ou qualquer outra ferramenta telemática, exceto em caso de necessidade imperiosa para fazer face a motivo de força maior ou caso fortuito, atender à realização de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto, hipótese em que serão aplicadas as disposições relativas à hora extraordinária.
§ 1º A ausência de resposta do empregado à comunicação feita pelo empregador durante os períodos de descanso não será considerada falta funcional.
§ 2º As exceções previstas no caput deste artigo deverão ser previstas em acordo coletivo ou convenção coletiva. (NR)
Art. 133-A Durante o gozo das férias, o empregado será excluído dos grupos de trabalho do empregador existentes nos serviços de mensageria e excluirá de seu aparelho eletrônico privado todas as aplicações de internet exclusivas do trabalho, sem prejuízo da obrigação de o empregador reter os aparelhos eletrônicos portáteis exclusivos do trabalho.
§ 1º O empregador poderá adicionar o empregado aos grupos de trabalho e o empregado reinstalará as aplicações de internet somente após o período de gozo das férias.
§ 2º As disposições desse artigo abarcarão outras ferramentas tecnológicas que tiverem o mesmo fim e que vierem a ser criadas. (NR)
Para Contarato Tais ferramentas tecnológicas não têm sido utilizadas de forma episódica pelos empregadores, mas rotineiramente como se os trabalhadores estivessem à sua disposição a todo momento e, portanto, em total inobservância da jornada pactuada em contrato de trabalho e além do mais expressou que é de responsabilidade do Poder Legislativo prevenir abusos decorrentes do avanço tecnológico.
Dessa forma é imprescindível a declaração de inconstitucionalidade do art. 62, III, da Consolidação das Leis do Trabalho como forma de proteção aos direitos fundamentais consagrados pela Constituição Federal de 1988. Visto que as mudanças legislativas nacionais devem sempre ter como objetivo o respeito a carta magna e nunca interesses meramente econômicos para que não se trate a força de trabalho como mercadoria. Perpetuar uma legislação que ataca a saúde dos trabalhadores é em suma uma forma de ameaçar a prosperidade de todos os indivíduos do país, dada a importância de uma consciência social das leis trabalhistas.
- CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com efeito, pode-se entender que o legislador pátrio desrespeitou os ditames constitucionais que dizem respeito à figura dos empregados em regime de teletrabalho por negá-los direitos básicos como uma jornada razoável de trabalho e a remuneração de serviços extraordinários, sendo assim é importante que seja realizada uma alteração legislativa que reintegre tais garantias aos teletrabalhadores para preservação da ordem constitucional posta. Vale ressaltar, também, a importância do Poder Judiciário declarar a inconstitucionalidade de tal regra posta, seja de forma incidental ou por meio do controle concentrado de constitucionalidade para que os efeitos dessa regra não atinjam negativamente a saúde da população brasileira, dado o grande avanço do home office como modalidade laborativa em tempos tecnológicos, sobretudo com o advento de pandemias na atualidade.
- REFERÊNCIAS
JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2019.
JORNADA DE DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL DO TRABALHO, 2 Enunciados Aprovados na 2ª Jornada. Disponível em: https://www.anamatra.org.br/imprensa/noticias/26227-enunciados-aprovados-na-2- jornada-de-direito-material-e-processual-do-trabalho-sao-organizados-por-tema Acesso em 07 nov. 2019
Piores empresas para trabalhar: quando o home office é o pesadelo, publicação da revista eletrônica VOCÊ SA. Disponível em: https://vocesa.abril.com.br/carreira/piores-empresas-para-trabalhar-home-office/
Excesso de trabalho pode causar até 8 doenças crônicas. Publicação no sítio do Instituto Lado a Lado pela Vida. Disponível em: https://www.ladoaladopelavida.org.br/detalhe-noticia-ser-informacao/excesso-detrabalho-pode-causar-ate-8-doencascronicas#:~:text=a)%20Prote%C3%A7%C3%A3o%20%C3%A0%20sa%C3%BAde% 20do,de%20acidentes%20t%C3%ADpicos%20do%20trabalho.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Presidência da República: Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm Acesso em: 28 mai. 2021.
Martinez, Luciano. Curso de direito do trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho / Luciano Martinez. 10. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
