RESUMO
Pretende-se analisar o Mandado de Segurança como mecanismo essencial na efetivação dos direitos dos candidatos a cargos públicos em concursos públicos no Brasil. Objetivando tal premissa, far-se-á uso da legislação vigente, bem como de doutrina que versam sobre o tema. O presente ensaio apresentará as principais características que constituem o instituto e sua importância.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Constitucional. Mandado de Segurança. Controle jurisdicional. Atos administrativos. Concursos públicos. Cargos públicos. Direitos dos candidatos.
1 INTRODUÇÃO
No Direito Brasileiro chamamos de Remédios Constitucionais os meios judiciais, à disposição da população, para sanar ilegalidades ou abuso de poder.
O Mandado de Segurança é um exemplo clássico de Remédio Constitucional previsto no Direito Brasileiro para defender o cidadão de uma injustiça praticada por autoridade através de ato ilegal ou abuso de poder, quando essa autoridade estiver representando e agindo em nome de ente da Administração Pública Federal, Estadual, Distrital ou Municipa, tanto da Administração Direta, quato indireta.
Como bem leciona Flávia Bahia (2017), pode-se classificar os remédios constitucionais entre administrativos e judiciais.
Os remédios constitucionais administrativos são aqueles insculpidos no art. 5º, XXXIV, da Constituição Federal, a saber: O direito de petição e o direito de obtenção de certidões. Isso porque estes direitos visam acesso à informação de forma administrativa.
Já os remédios constitucionais judiciais, por seu turno, funcionam como mecanismos de defesa dos direitos fundamentais. Ou seja, são ações judiciais. São eles: Habeas Data, Habeas Corpus, Mandado de Injunção, Mandado de Segurança e Ação Popular. Ainda sobre o tema, convém pontuar que nos presentes remédios não há a aplicação do Princípio da Fungibilidade. Desta forma, não se pode fazer uso de um determinado remédio no lugar de outro (SPITZCOVSKY, 2019).
O Mandado de Segurança será o alvo de breve estudo neste presente ensaio, em especial sua importância na defesa dos direitos de candidatos lesados ilegalmente em concursos públicos em todo o país. É, portanto, classificado como remédio constitucional judicial, uma vez que, em seu uso, provoca-se o Poder Judiciário a sair de sua inércia para garantir a defesa de direitos fundamentais na ocasião em concreto.
Acolhido pela legislação brasileira, pela primeira vez, em 1934, o Mandado de Segurança representa verdadeira ferramenta de justiça atualmente. Isso porque busca combater violações e abusos praticados por autoridades públicas ou agentes de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Dada a importância do Mandado de Segurança em concursos públicos, o presente ensaio busca realizar uma análise jurídico-doutrinária do presente instituto, no escopo de evidenciar seus aspectos mais relevantes.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Antes da primeira previsão do Mandado de Segurança na Constituição Federal Brasileira, utilizava-se do Habeas Corpus para combater qualquer coação sofrida pelo cidadão a partir de ato praticado pelo governo.
Em 1926 houve uma revisão constitucional e o Habeas Corpus passou a ser previsto expressamente para tutelar a liberdade de locomoção e nada mais que isso. Consequência disso foi que os outros direitos passaram a estar privados de um mecanismo eficaz de tutela jurisdicional, conforme ensina Alexandre Freitas Câmara (2014).
Somente na Constituição Federal de 1934 surgiu a primeira previsão específica do Mandado de Segurança no Brasil e, também, a primeira no mundo. A partir daí, vieram as Constituições Federais seguintes e leis infraconstitucionais regulando o instituto, até chegarmos na atual Constituição Federal de 1988 e na Lei nº 12.016 de 2009.
3 O INSTITUTO DO MANDADO DE SEGURANÇA
Atualmente, o Mandado de Segurança possui sua base legal no art. 5º, LXIX e LXX da Constituição Federal, bem como na Lei nº 12.016 de 2009 que regulamenta seu funcionamento.
Pedro Lenza (2017) faz questão de ressaltar a natureza civil da ferramenta ora em comento, pouco importando se o ato impugnado é jurisdicional, administrativo, eleitoral ou de qualquer outra natureza, desde que tenha sido praticado por agente público ou particular no exercício de função pública.
2.1 Conceito
Entendo que o Mandado de Segurança é uma ação judicial de natureza civil que se caracteriza como remédio constitucional, com rito sumário especial e único.
A doutrina brasileira referenciada neste ensaio busca conceituar o Mandado de Segurança por meio de sua função e uso.
Neste sentido convém trazer à baila os ensinamentos de Dutra (2017, p. 126):
À luz do art. 5º, LXIX, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo [aquele demonstrado de plano por meio de prova documental, e sem incertezas a respeito dos fatos narrados pelo declarante; é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração] não amparado por habeas corpus ou habeas data [natureza supletiva], quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público [legitimados passivos].
Como se observa, o jurista utiliza do art. 5º, LXIX da Constituição como palco de explicação do Mandado de Segurança. De toda sorte, apesar de ser único, o trecho é rico em informações, conforme será abordado.
De início, verifica-se que o Mandado de Segurança, por estar previsto no Título II da Carta Magna, está dentro do rol de direitos fundamentais dos cidadãos brasileiros e que possui natureza residual. Isso porque somente será utilizado quando o direito violado não puder ser protegido através de habeas corpus ou habeas data. Dessa forma, exclui-se a proteção de direitos inerentes à liberdade de locomoção, bem como referentes a acesso ou retificação de informações.
Em arremate a seu conceito, Flávia Bahia (2017) expõe que o Mandado de Segurança, por ser um direito fundamental, é cláusula pétrea, protegido pelo artigo 60, parágrafo IV da Constituição, impossibilitando que eventual legislador infraconstitucional erradique o instituto ora em análise.
2.2 Direito líquido e certo
O direito líquido e certo funciona como requisito de existência do Mandado de Segurança. Significa que para o Mandado de Segurança há uma condição específica da ação, além das condições da ação comuns a todas as ações, que é a demonstração, de forma idônea e categórica já na petição inicial, de um direito violado.
Isto é, a liquidez e certeza do direito constitui a comprovação da violação de um direito que pode ser feita através da juntada de prova documental, ou seja, que seja completamente despido de incertezas, já no ato da interposição da ação.
Dessa forma, com a prova incontestável e pré-constituída, não há espaço para dilação probatória, vez que se trata de direito manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração (LENZA, p. 1976, 2019).
Alexandre de Moraes (2017, p. 129, 2017) explica com maestria:
Note-se que o direito é sempre líquido e certo. A caracterização de imprecisão e incerteza recai sobre os fatos, que necessitam de comprovação. Importante notar que está englobado na conceituação de direito líquido e certo o fato que para tornar-se incontroverso necessite somente de adequada interpretação do direito, não havendo possibilidades de o juiz denegá-lo, sob o pretexto de tratar-se de questão de grande complexidade jurídica.
Da brilhante passagem acima destacada, fica evidente compreender que no caso do Mandado de Segurança o fato discutido deve ser demonstrado de início por meio de provas juntadas no processo junto com a petição inicial. Assim sendo, trata-se tão somente da necessidade de aplicar a correta interpretação do direito no determinado caso em apreço, sem maiores delongas quanto à averiguação de provas durante o tramitar do processo.
2.3 Espécies e modalidades
Para fins didáticos, inicio com as espécies do Mandado de Segurança.
Dutra (2017) leciona que o Mandado de Segurança pode ser individual (art. 5, LXIX, da CF) ou coletivo (art. LXX, da CF).
Flávia Bahia (2017, p, 203-204, 2017) exemplifica as espécies de forma bem clara, senão vejamos:
MS Individual (art. 5', LXIX, CRFB/88): O Impetrante é o titular do direito líquido e certo, tais como: a pessoa natural, os órgãos públicos despersonalizados, as universalidades patrimoniais, a pessoa jurídica, nacional ou estrangeira, domiciliada no Brasil ou no exterior.
MS Coletivo (art. 5', LXX, CRFB/88): O Mandado de Segurança Coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional (ainda que o partido esteja representado em apenas uma das Casas Legislativas), organização sindical, entidade de classe e associações (preenchidas as condições previstas no art. 5°, LXX).
A grande diferença existente entre o Mandado de Segurança individual e coletivo reside na legitimidade ativa (como já demonstrado) e no objetivo. Isto é, ambos tratam de direito líquido e certo que devem ser comprovados por meio de prova pré-constituída. Contudo, a modalidade coletiva possui finalidade específica, como será demonstrado.
O art. 21 da Lei nº 12.016/09 dispõe que o Mandado de Segurança coletivo:
O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.
Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;
II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.
Em apertada síntese, percebe-se que o legislador buscou facilitar o acesso a juízo para as pessoas jurídicas, facilitando a defesa de seus membros e associados, ou até mesmo da sociedade como um todo, não sendo necessário um mandato especial para tal. Assim, de forma inteligente, o legislador criou mecanismo para evitar a multiplicidade de demandas idênticas, garantindo uma prestação jurisdicional mais célere e, portanto, mais eficiente.
Quanto à modalidade, o Mandado de Segurança pode ser preventivo ou repressivo (DUTRA, 2017). Na modalidade preventiva, o que se verifica no caso é uma ameaça de lesão ao bem jurídico, enquanto na modalidade repressiva, por sua vez, a lesão já ocorreu (BAHIA, 2017). No caso da modalidade repressiva, como a lesão já ocorreu, a legislação impõe um prazo para a impetração, sendo este cento e vinte (120) dias, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento do ato a ser combatido, conforme determina o art. 23 da Lei nº 12.016/09.
Vale ressaltar que o prazo somente se aplica para o Mandado de Segurança repressivo, vez que no caso da modalidade preventiva, inexiste aplicação de prazo decadencial.
2 O CONTROLE JURISDICIONAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
O controle jurisdicional dos atos administrativos surge como reflexo do de dois princípios, o Princípio da Supremacia do Interesse Público, que é um princípio não previsto expressamente, mas implícito na Constituição Federal, reconhecido pelo direito brasileiro como Princípio, portanto, e o Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição insculpido no inciso XXXV do art. 5º da Constituição.
Significa dizer que por ser a atividade administrativa desenvolvida pelo Estado, única e exclusivamente em benefício da coletividade e a Administração não sendo livre para definir seus atos, mas sempre subordinada aos interesses públicos, é necessário que seja possível fiscalizar e controlar os atos administrativos, para que estejam sempre cumprindo seu objetivo principal, qual seja, o interesse público.
Assim, no Brasil, país adotante do Estado Democrático de Direito, signatário do Sistema de Jurisdição Única, a ineficiência administrativa permite que o Poder Judiciário profira decisões que provocam ingerência nos atos praticados pelos agentes públicos em nome da Administração. E devido ao Sistema de jurisdição Única, cabe tão somente ao judiciário dar a palavra final e definitiva quanto ao controle da atividade da Administração Pública.
Assim sendo, todo ato administrativo é passível de passar por um controle jurisdicional para análise de sua legalidade. Neste sentido Dutra (2017) pontua que os atos administrativos, justamente por representarem a manifestação da vontade da Administração Pública, devem ser controlados de forma interna e externa.
Ainda que o ato administrativo seja discricionário, isso é, goza de determinada margem de liberdade a sua escolha quanto à conveniência e oportunidade, também será alvo de controle. Isso porque até mesmo os atos discricionários possuem limites legalmente impostos pela legislação brasileira, sempre na busca da Supremacia do Interesse Público e respeitando os direitos dos cidadãos (SPITZCOVSKY, 219).
Desta forma, o jurista segue expondo que o Mandado de Segurança representa insubstituível ferramenta no controle dos atos administrativos, desde que sejam aqueles praticados contra direito líquido e certo aos moldes já apresentados neste ensaio.
3 O MANDADO DE SEGURANÇA COMO O INSTRUMENTO DE DEFESA DOS DIREITOS DE CANDIDATOS EM CONCURSOS PÚBLICOS
Ao longo dos anos, o Mandado de Segurança se tornou a ação judicial mais utilizada para defender o direito dos candidatos em concursos públicos. Isso por motivos diversos que passamos a analisar.
Em primeiro lugar, quanto à parte impetrada, o Mandado de Segurança é o instrumento adequado para combater ato ilegal de autoridade pública ou de particular que esteja agindo em nome da Administração Pública, nos termos dos artigos 1º e 2º da Lei do Mandado de Segurança. Por autoridade entende-se o representante do Poder Público (HOUAISS, 2009).
O concurso público é o procedimento formal e oficial, através do qual, a Administração Pública (Prefeituras, Estados, Distrito Federal e Municípios e suas empresas públicas, fundações e autarquias) seleciona, dentre os candidatos interessados, os mais capacitados para o exercício das funções dos cargos efetivos de seu quadro de pessoal.
Assim, o responsável pelos atos praticados no trâmite do concurso é sempre uma autoridade pública ou um particular no exercício de uma função pública, como por exemplo as empresas organizadoras dos certames, o que faz com que o Mandado de Segurança seja a ação própria em decorrência da legitimidade ativa, ou seja, do fato de o ato ilegal praticado, a ser combatido judicialmente, ser de autoria de uma autoridade pública.
Além disso, o Mandado de Segurança tem rito próprio rito sumaríssimo previsto na lei que o regula. Isso Significa que ele tem suas próprias regras de tramitação. A Lei nº 12.016/2009 prevê que os processos de Mandado de Segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus, o que faz com que o Mandado de Segurança tenha um andamento mais rápido se comparado aos outros processos. Inclusive, nos tribunais, os Mandados de Segurança vão a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que forem conclusos ao relator. Significa que é uma ação mais dinâmica em seu trâmite.
Por isso, diante da urgência própria das situações em que se encontram os candidatos prejudicados nos concursos públicos, o Mandado de Segurança acaba se tornando a ação mais adequada para atender à urgência de se preservar o direito do candidato no concurso público em questão.
Claro que, é bom dizer, a rapidez com que o processo tramita está mais ligada às peculiaridades da vara em que ele tramita do que ao seu rito processual. Pode acontecer de uma ação ordinária distribuída em determinada vara tramitar e finalizar antes de um Mandado de Segurança distribuído na mesma data, mas em outra vara.
Mas, de qualquer forma, a maior rapidez do tramitar do Mandado de Segurança é o que o torna mais atrativo para defender o direito do candidato que tem seu direito lesado em um concurso público.
Ademais, o Mandado de Segurança não tem honorários de sucumbência, o que o torna ainda mais atrativo ao candidato a cargo público, uma vez que, na grande maioria das vezes, ele se encontra desempregado.
4 CONCLUSÃO
Conclui-se que o Mandado de Segurança se tornou o instrumento mais importante de defesa dos direitos dos candidatos em concursos públicos de todo o Brasil. É instituto que se revela genuína garantia fundamental de defesa frente a atos ilegais praticados nos certames do país.
A Administração Pública erra. Comete ilegalidades, abusos de autoridade e muitas vezes até se confunde. Muitos candidatos em concursos públicos acabam prejudicados ilegalmente por estes erros, que não são poucos. São 27 estados, uma média de 5.570 municípios, bem como a União e o Distrito Federal e suas incontáveis autarquias, fundações e empresas públicas, inaugurando editais de concursos públicos todos os dias no Brasil. Sendo a ilegalidade documentalmente comprovada, o Mandado de Segurança, devido às suas peculiaridades, se torna a melhor opção para os candidatos lesados.
Trata-se, o instrumento, de verdadeira engrenagem no controle jurisdicional dos atos administrativos, praticados no bojo do concurso público, atuando no escopo de assegurar o restabelecimento do direito líquido e certo do candidato, um exemplo clássico de remédio constitucional que prestigia princípios fundamentais da Constituição Federal.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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