Propedêutica
No ensinamento de Maria Helena Diniz[1], o conceito de empresa é: a atividade econômica organizada desenvolvida pelo empresário; logo, não é sujeito de direito, não tendo personalidade jurídica. Sujeito de direito é o empresário individual ou coletivo, titular da empresa. A emérita doutrinadora elucida, em tal excerto, que a empresa não pode ser responsabilizada, mas sim seu responsável legal, i. e., aquele que é responsável pelas práticas dos atos que envolvem o empreendimento econômico. Tal conceito nos demonstra que, para existir uma responsabilidade penal pelos crimes, é necessária a desconsideração da personalidade jurídica, pois os crimes ambientais e de ordem tributária incidem em questões que precisam ser punidas, não a personalidade jurídica, e sim a pessoa responsável pela prática delituosa, ou seja, a que rege ou as que coadunam com o tipo penal praticado.
Nos contratos empresariais, Fábio Coelho Ulhoa[2] resume a distinção entre estes e os do tipo consumerista (empresário consumidor) e os que se situam no âmbito civil (não empresário não empresário). Nas palavras do autor: os contratos entre empresários ou estão regulados pelo regime cível ou pelo de tutela dos consumidores. Submetem-se ao primeiro, em que é altamente prestigiada a autonomia da vontade, os contratos celebrados entre empresários iguais. Por sua vez, submetem-se ao direito do consumidor, caracterizado por normas cogentes sobre as obrigações das partes, os contratos entre empresários em que um deles é consumidor (figura como destinatário final, sob o ponto de vista econômico e não físico, da mercadoria ou serviço) ou se encontra em relação análoga à de consumidor) vulnerabilidade econômica, social ou cultural).
O autor continua sua explanação, ao dizer que, no Brasil, os postulados essenciais prezados pela Constituição são os da liberdade de iniciativa e competição, que são a estrutura do livre mercado. Questão interessante suscitada é a eterna contradição dialética, onde para se construir se construir tal liberdade, é preciso justamente limitar as iniciativas econômicas e de competição, sendo este um paradoxo reconhecido por Marx. Resume o professor acertadamente: Os contratos entre empresários podem servir de veículos à prática de infração da ordem econômica, ou concorrência desleal. Quando isso acontece, o contrato é inválido, ineficaz ou gera o dever de indenização.
Classificação dos contratos
Os contratos sempre serão bilaterais quanto a sua formação, pois é pressuposta pelo menos a vontade de duas pessoas. Entretanto, as obrigações dividem-se em bilaterais e unilaterais, sendo o primeiro os que ambos se obrigam, e o segundo, onde apenas um detém obrigação perante o outro. A classificação entre consensual, real ou solene versa sobre os pilares da formalização do vínculo contratual. O primeiro é quando o contrato for constituído pela mera manifestação dos contratantes. O segundo depende da entrega do objeto contratual. No terceiro grupo, também chamado de formais, sua existência é condicionada a possuir determinada forma prevista em lei. Um exemplo é o contrato de casamento, onde é preciso ser feito com diversos requisitos legais. Existem também os comutativos ou aleatórios, que na doutrina do Prof. Fabio Ulhoa[3] se diferenciam como: Naqueles, os contratantes podem antecipar como será a execução do contrato (compra e venda), enquanto nestes, em razão da álea característica do objeto contratado, tal antecipação é impossível (jogo ou aposta). Os típicos são aqueles em que existe uma referência legal no ordenamento jurídico pátrio, enquanto os atípicos são aqueles realizados sem tal previsão legal.
Os contratos empresariais são divididos da seguinte forma:
Agência e distribuição: contrato oneroso, em que alguém assume, em caráter profissional, não eventual, a obrigação de promover, à conta de outrem, a realização de certos negócios em determinado território ou zona de mercado. Está previsto nos arts. 710 ao 721 do Código Civil.
Distribuição por conta própria (revenda ou concessão comercial): contrato atípico em que o empresário assume a obrigação, perante o outro, de criar, consolidar ou ampliar o mercado dos produtos deste último, comprando-os para revender. Está previsto nos arts. 710 a 721 do Código Civil.
Mandato e comissão mercantil: Na lição de Ricardo Negrão[4], tais tipos de contratos empresariais se diferenciam dos de agência do seguinte modo: Na agência o contrato envolve relacionamento duradouro, sem a necessidade de poderes inerentes ao mandato, visando à aproximação indeterminada de clientes ao representado. No contrato de mandato, há determinação de certos atos no instrumento de procuração, a serem praticados pelo mandatário. Está previsto nos arts. 653 ao 691 do Código Civil. Na comissão mercantil, o comissário adquire ou vende bens em seu próprio nome, à conta o comitente (Código Civil, artigo 693). Previsto legalmente nos arts. 693 ao 709 do Código Civil.
Das questões penais nos contratos empresarias
O direito penal filiasse a matéria de contratos empresariais quando há a efetiva vontade bilateral de sancionar futuras obrigações sujeitas a inadimplência. Como sabemos o Direito Penal é a última ratio, e para os contratos empresarias esta regra também se faz presente na busca de tutela judicial para o devido cumprimento do contrato, pois quando este não é feito deve-se arguir por meio das cláusulas contratuais a devida efetivação, e quando presentes penalidades a sanção de caráter civil, fiscal ou administrativo, pecuniária ou não, proveniente das infrações previstas nas respectivas leis, e, quanto às civis, também nos acordos de vontades; deverá ser efetivamente cumprida como medida corretiva.
Mais especificamente nos contratos a cláusula penal é uma obrigação acessória também conhecida como multa convencional ou sanção civil que se impõe à parte que não cumprir a obrigação contratual na sua totalidade, podendo ainda ser aplicada quando o descumprimento for parcial ou de alguma de suas cláusulas especiais ou ainda simplesmente retardar o seu cumprimento.
A cláusula penal destina-se a evitar o inadimplemento da obrigação principal, ou o retardamento de seu cumprimento. Serve ainda como forma objetiva de fixação das perdas e danos na hipótese de inadimplemento contratual. A sua existência ou eficácia depende da obrigação principal, por essa razão é considerada uma obrigação acessória.
O valor da cláusula penal é um elemento importante a ser considerado na sua redação. Não pode ser abusivo, nem exceder o valor da obrigação principal. Por exemplo: em uma compra a prazo se o valor da prestação é de R$1.000,00 o valor da multa pelo atraso não pode ser superior aos R$1.000,00.
Quanto ao momento de se estabelecer a cláusula penal pode ser estipulada conjuntamente com a obrigação no mesmo documento ou em ato posterior.
A cláusula penal é do tipo compensatória quando estipulada para a hipótese de total inadimplemento da obrigação, nesse caso ela converter-se-á em alternativa a benefício do credor. Quando a multa contratual destinar-se a assegurar o cumprimento de outra cláusula determinada, evitar o retardamento ou mora denomina-se cláusula penal moratória.
Quanto aos efeitos da cláusula penal, dadas as duas espécies catalogadas pela doutrina, temos a destacar os seguintes pontos:
a) Quando for do tipo compensatória, o credor terá o direito de escolher, de forma excludente, uma das seguintes alternativas de:
I) pleitear o valor da pena compensatória;
II) postular o ressarcimento das perdas e danos, arcando com o ônus de provar o prejuízo;
III) exigir o cumprimento da prestação. Destaque-se que o art. 410 proíbe a cumulação de pedidos.
b) Na hipótese da cláusula penal ser do tipo moratória, em que foi estipulada para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.
Existem outros institutos jurídicos afins, quais sejam, Perdas e danos, Multa simples ou cláusula penal pura, Multa penitencial e Arras penitenciais, que no entendimento de Carlos Roberto Gonçalves, têm o seguinte tratamento:
a) Perdas e danos: malgrado a semelhança com a cláusula penal, naquelas o valor é fixado pelo juiz, com base nos prejuízos provados, enquanto nesta o valor é antecipadamente arbitrado pelas próprias partes;
b) Multa simples ou cláusula penal pura: não tem relação com inadimplemento contratual, sendo estipulada para casos de infração de certos deveres, como a imposta ao infrator de trânsito, p. Ex;
c) Multa penitencial: ao contrário da cláusula penal, que é estabelecida em benefício do credor (art. 410), a multa penitencial é estabelecida, contratualmente, em favor do devedor, que terá a opção de cumprir a prestação devida ou pagar a multa;
d) Arras penitenciais: ambas têm natureza acessória e por finalidade garantir o inadimplemento da obrigação. As arras, todavia, diversamente da cláusula penal, facilitam o descumprimento da avença, não podem ser reduzidas pelo juiz e são pagas por antecipação, consistindo na entrega de dinheiro ou de qualquer outro objeto.
Destacamos a seguir os principais pontos previstos na legislação sobre cláusula penal, regulamentados pelos artigos 408 a 416 do Código Civil.
a) Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
b) A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
c) Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor, que é o caso da cláusula penal compensatória. Já na hipótese da estipulação da cláusula penal moratória para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.
d) O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal. Por outro lado, a penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
e) Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota. Ressalte-se que aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena. Já no caso de obrigação divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.
f) Uma característica da cláusula penal é que não há necessidade de comprovação de perdas, ou sejam para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo. Basta o descumprimento contratual. Por outro lado, ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado.
PROCESSO - REsp 610 114 RN
COMENTÁRIO:
Apesar de toda discussão doutrinária que se coloca entre os constitucionalistas/ambientalistas de um lado e do outro os penalistas pela aceitabilidade ou não da responsabilidade penal da pessoa jurídica quando do cometimento de crimes ambientais, bem como da variabilidade de posicionamentos nos Tribunais de Justiça brasileiro, o Superior Tribunal de Justiça vem reconhecendo com bastante veemência a tese da incriminação do ente coletivo.
Podemos observar que, a partir de 2005, o STJ ratificou o entendimento de que a pessoa jurídica que cometer delitos criminais contra o meio ambiente deverá ser responsabilizada, uma vez que o constituinte originário deixou tal mandamento exarado no artigo 225, § 3º da Constituição Federal, o que foi posteriormente regulamentado pelo artigo 3º da Lei n. 9605/98.
Em julgamento inédito no âmbito do STJ, referido tribunal encampou a tese da aceitabilidade da responsabilização penal da pessoa jurídica quando do julgamento do Recurso Especial 564960/SC, relatado pelo Ministro Gilson Dipp, transpondo as barreiras antes fixadas pelos dogmas do Direito Penal, impostos pela teoria clássica do delito, dando total efetividade ao descrito no artigo 225, § 3º da Constituição Federal, conforme se observou acima.
PROCESSO - REsp 889528 SC 2006/0200330-2
COMENTÁRIO:
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 entrou em vigência a previsão de um dos maiores avanços constitucionais em matéria de meio ambiente, que foi a permissão expressa, deixada pelo constituinte originário, de se responsabilizar penalmente as pessoas jurídicas quando cometerem delitos ambientais, independentemente da pessoa física, intenção esta exarada no artigo 225, § 3º da CF.
Dez anos após a promulgação da CF, o legislador ordinário tratou de regulamente a previsão constitucional, foi quando nasceu a Lei n. 9605/98, que em seu artigo 3º trouxe expressamente a configuração criminosa das pessoas jurídicas que cometerem delitos ambientais.
Apesar de todo arcabouço jurídico acima citado, a doutrina continuou divergindo a respeito da aceitabilidade ou não de se interpretar tais previsões como responsabilidade penal das pessoas jurídicas, dividindo-se principalmente entre as correntes constitucionalista-ambientalistas de um lado e os penalistas do outro.
Posteriormente a jurisprudência passou a enfrentar com bastante veemência o tema, sendo que o Superior Tribunal de Justiça aceitou a tese que levantou a possibilidade jurídica de se responsabilizar as pessoas jurídicas que cometerem crimes contra o meio ambiente, tese este que foi aceita também pelo Supremo Tribunal de Justiça, conforme demonstrado nos julgados acima citados.
PROCESSO: 71004719365 RS
COMENTÁRIO:
Embora não tenha sido realizado contrapedido quanto à incidência da cláusula penal, o relator DR. LUCAS MALTEZ KACHNY aponta a existência desta e aludi que para o fim de reparar as perdas e danos, visando igualmente estimular o cumprimento do contrato, bem como de estabelecer uma pré-fixação das perdas e danos, cabendo a análise tão somente quanto à ocorrência ou não de abusividade., respaldado no entendimento firmado pelas Turmas Recursais é de que se trata de disposição lícita a cláusula penal, cuja origem repousa no Código Civil, art. 413, e que restou acolhida pelo CDC.
Postas as suas alegações, julga o pedido parcialmente procedente, mediante ao levantamento feito.
Com isso, o teor da clausula penal, onde é versado a previsão de 10% como penalidade para o desistente é acolhido como demanda corretamente, uma vez que, além das elucidações apontadas, o percentual fixado está dentro dos parâmetros adequados, não configurando abusividade.
PROCESSO: 70050986850 RS
COMENTÁRIO:
A apelação feita à sentença de procedência da AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO possui neste processo a solicitação de atendimento a clausula acessória penal, que permite a este a perda de 20% dos valores pagos pelo réu, para hipótese de rescisão por culpa do compromissário. Aduziu que, diante da inadimplência, restou determinada a rescisão, sendo consequência a imposição da multa. Defendeu a legalidade da cláusula de perdimento parcial dos valores pagos, em consonância com o disposto no art. 51 do CDC. Pugnou pelo provimento do recurso, para que fosse autorizada a retenção de 20% do montante pago pelo demandado. Requereu o prequestionamento dos arts. 51 e 53 do CDC.
Cabe-nos discorrer sobre o provimento do pedido feito pela relatora NARA LEONOR CASTRO GARCIA, onde é alegado pela ilustríssima que não há configuração de abusividade a previsão de retenção de 20% sobre a importância total das parcelas quitadas pelo promitente comprador. Esse percentual mostra-se adequado para indenizar a compromitente pelas despesas oriundas do negócio, frustrado pelo inadimplemento deste.
Elucida ainda que tal previsão já havia sido anteriormente ajuizada previamente pelo Relator da apelação civil, na qual o próprio juízo sentenciante já havia consignado a possibilidade de previsão de cláusula penal.
O provimento da demanda é totalmente procedente e está nos conforme das leis aplicadas ao regimento das cláusulas penais.
PROCESSO - AREsp 433023
COMENTÁRIO:
A decisão supra, cuida de Ação Revisional c/c Indenização - Promessa de Compra e Venda de Imóvel Residencial - Inadimplência da Construtora - Multa Penal Quitação.
Tratando-se de relação jurídico-contratual, a celebração de contrato entre a prestadora de serviços (construtora) e o adquirente, geram obrigações a ambas as partes, tanto na entrega da chave do imóvel, no caso de atrasos supervenientes, como na quitação mensal das parcelas pelo ora adquirente.
No caso em tela, ocorre que a construtora, ora Agravante, almeja eximir-se de obrigação contratual, posto que, devido ao atraso na entrega do imóvel, salienta não ser responsável pela reparação dos lucros cessantes.
Para caracterização do pleito, há necessidade de efetiva comprovação dos lucros cessantes não basta argumentar que existiram, deve-se prová-los.
O Código Civil brasileiro assim dispõe sobre a reparação de danos:
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.
No tocante ao pedido de nulidade do termo de acordo e o pedido alternativo de lucros cessantes, a Construtora alega não ser responsável pelos danos futuros em razão de sua ocorrência.
No caso concreto, a extinção do contrato dar-se-ia com a quitação da última parcela. Tendo em vista o inadimplemento da Construtora, esta, deverá responder pelos prejuízos causados ao comprador; uma vez, este, Deixando de pagar as parcelas do preço, cabe ao vendedor-incorporador, notificar o comprador para proceder ao pagamento da parcela vencida e não paga, dentro do prazo de 15 dias a contar do recebimento da notificação, acrescido dos encargos de mora, sob pena de caracterizar o inadimplemento absoluto do comprador e assim, poder o vendedor-incorporador, optar por uma das seguintes alternativas: executar o valor em aberto ou considerar rescindido o contrato.
Veja-se que há equiparidade de responsabilidade no tocante ao cumprimento do acordo celebrado e, quando do descumprimento de uma das partes, no caso da Construtora, o dano evidencia-se através do prejuízo causado ao comprador.
Aqui, está clara e evidente a situação de obrigação de reparar e não há que se falar em não cumprimento de cálculo dos lucros cessantes e despesas operacionais que deverão ser pagos pela Construtora.
Note-se ainda que o caso é muito mais complexo do que parece.
Adquirir um imóvel trata-se de um negócio jurídico complexo, amplo e abstrato, diferentemente de uma relação jurídica de compra e venda de um bem móvel simples ou de baixo valor agregado. Os passos para realização da transação em questão, envolvem, antes mesmo da celebração do contrato, o pensamento em adquirir um imóvel para estadia da família, processo de cogitação, ainda aqui, não estão preparados os atos de aquisição e em seguida, processo de execução, em que o adquirente de fato, começa a realização da compra, ou seja, dirige-se à Construtora de interesse para realização do negócio.
Portanto, não há de se vislumbrar a obrigação da Construtora em ressarcir ao adquirente os lucros cessantes supervenientes, que deixou de lucrar, que, no caso, foi obrigado a conseguir outra solução liminar para sua estadia e de sua família, gastando além do dinheiro das quitações as parcelas vincendas, gastos com eventuais alugueis ou mesmo, inconvenientemente, acostando-se à residência de parentes ou similares; ainda assim, não estando obstado aos gastos diários no caso de eventual ajuda ao proprietário fornecedor da acomodação.
[1] Diniz, Maria Helena; Lições de Direito Empresarial - 3ª Ed. 2013, Editora Saraiva.
[2] Coelho, Fábio Ulhoa; Curso de Direito Comercial - Vol. 3 - 14ª Ed. 2013, Editora Saraiva.
[3] Coelho, Fábio Ulhoa; Curso de Direito Comercial - Vol. 3 - 14ª Ed. 2013, Editora Saraiva.
[4] Negrão, Ricardo; Direito Empresarial: Estudo unificado - 3ª Ed. Rev. 2011, Editora Saraiva.
