O Estado tem um papel intervencionista sobre as relações de consumo, a fim de que possa proteger o consumidor, quando este está sendo lesado, tornando nulas as cláusulas abusivas no instrumento negocial. No entanto, reputam-se abusivas aquelas cláusulas, notoriamente, desfavoráveis à parte mais fraca na relação contratual, o que torna inválido o contrato, pela nítida quebra do equilíbrio entre as partes estipulantes.
Nesse sentido, os contratos de adesão são fundamentais nas relações consumeristas e empresariais, possibilitando a redução de custos, celeridade nas negociações e a racionalização dos contratos. Porém, como ponto desfavorável, é possível verificar em alguns desses instrumentos, as cláusulas abusivas, tornando-se um inconveniente para o consumidor, o colocando em desvantagem perante o fornecedor, quando este não respeita a parte aderente.
O artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor trata dessa matéria, quando o legislador não apenas define juridicamente o que são cláusulas abusivas, como também delimita um rol exemplificativo de algumas dessas cláusulas, conforme segue:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
V - (Vetado);
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
§ 3° (Vetado).
§ 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.
Nesse mesmo entendimento, sempre que for constatado o desequilíbrio entre as partes, o juiz poderá reconhecer a abusividade de uma cláusula, pautando nos princípios da boa-fé e da observância do Sistema de Proteção ao Consumidor. Devido à impossibilidade de o aderente discutir as bases do contrato, nos contratos de adesão, as cláusulas abusivas são muito frequentes.
Ao que se refere o artigo 4º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), este trata do princípio da boa-fé e da proteção contratual. Em consonância a este princípio, todos os contratos celebrados nas relações de consumo, devem possuir um aspecto geral de boa-fé, mesmo que, indiretamente, determinada.
Salienta-se que, toda cláusula que afrontar este princípio, será considerada abusiva e portanto, nula de pleno direito, sendo que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável àquele que não redigiu o contrato, conforme preceitua o artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor (CDC).
Com fulcro no artigo 51, § 2º, inciso XV, a cláusula que estiver escrita em desacordo, ou seja, cláusula abusiva será nula de pleno direito, porém, não acarretará a nulidade do contrato. Destaca-se que, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor Brasileiro determina que os contratos de adesão devam ser com letras de fácil leitura e linguagem simples, de maneira a facilitar a compreensão do consumidor, bem como as cláusulas que limitem os direitos do consumidor, sejam devidamente destacadas, conforme dispõe o artigo 46 do C.D.C:
Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de se conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.
Dessa forma, o consumidor deve exigir seu direito, principalmente, nos casos de reembolso de valor pago, no que tange à rescisão do contrato, não sendo possível a transferência de responsabilidade contratual a terceiros, caracterizando prática abusiva por parte do fornecedor.
A seguir, cito algumas considerações relevantes do Código Civil Brasileiro (Lei n º 10.406 de 10 de janeiro de 2002):
Artigo 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.
Artigo 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipule, a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.
A Portaria n º 5/2002, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça SDE/MJ, está em pleno vigor, regulamentando o artigo 51 do C.D.C, como a seguir verifica-se:
É abusiva a cláusula que: autorize o envio do nome do consumidor e/ou seus garantes ao banco de dados e cadastros de consumidores, sem comprovada notificação prévia;
. Imponha ao consumidor, nos contratos de adesão, a obrigação de manifestar-se contra a transferência, onerosa ou não, para terceiros, dos dados cadastrais confiados ao fornecedor;
. Autorize o fornecedor a investigar a vida privada do consumidor.
. Imponha em contratos de seguros-saúde, firmados anteriormente à Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, limite temporal para internação hospitalar;
. Prescreva em contrato de plano de saúde ou seguro-saúde, a cobertura de doenças de notificação compulsória.
Haverá vantagem exagerada de uma das partes na relação contratual, quando:
. Ofender os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
. Restringir direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza jurídica do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
. Mostrar-se excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
A idéia de lesar o consumidor, como causa de rescisão contratual e que contribui para compreensão de do conceito de abusividade, remonta na Antiguidade a uma constituição de Dioclesiano e na modernidade nas Ordenações Filipinas, que possui igualmente disposição acerca do instituto da lesão.
O Direito Canônico contribuiu para a fisionomia clássica do contrato, pelo valor e pelo respeito à vontade humana, vindo a igreja a manifestar-se no século XIX, pelos seu Papas, decisivamente, em prol do papel social do direito, como se observa na Encíclica Populorum Progressio, n º 59, na qual o Papa Paulo VI expressava:
A lição de Leão XIII na Rerum Novarum conserva sua validade: o consentimento das partes, se estão em demasiado desiguais, não basta para garantir a justiça do contrato; e a regra do livre consentimento resta subordinada às exigências do direito natural (ALTERINI, 1995, p. 12).
Na França pós-revolucionária, fortalecida pelos princípios da autonomia da vontade e da pacta sunt servanda, permaneceu a possibilidade de rescisão do negócio por lesão, então definida como vício de consentimento, a favor do vendedor do imóvel, se o preço fosse inferior a 7/12 (AGUIAR JÚNIOR, 1994, p.16).
Diante de um processo histórico, por razões econômicas e pelo fato de o consumidor não possuir conhecimentos técnicos, tornou-se necessário reconhecer a vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor, com a consequente intervenção Estatal, levando a vedação das causas que levassem uma das partes a uma situação de desequilíbrio, impondo o princípio da boa-fé objetiva a todos os negócios jurídicos, tornando viável a proibição de cláusulas abusivas nas relações de consumo, em nível legal.
O fato de existirem tais cláusulas abusivas deve-se à massificação das relações de consumo, à inexperiência do consumidor, à necessidade de aquisição de certos bens garantidores da subsistência do indivíduo moderno e de sua família e ao fato de ser o comerciante a parte mais forte no contrato de consumo (SCHIMITT, 2000, p.162).
As cláusulas abusivas não são apenas dos contratos de adesão, podem aparecer em outros contratos paritários ou em outros que não envolvam relações de consumo, no entanto, com o surgimento dos contratos de adesão, pelo fato de não permitirem uma prévia discussão acerca de seus termos, pois as condições gerais do contrato são unilateralmente fixadas por uma das partes, muitas vezes trazem em seu bojo uma afronta aos princípios da boa-fé, da lealdade, da tutela da confiança e do equilíbrio contratual. No entanto, a cláusula abusiva é aquela que notoriamente desfavorece ao consumidor. Esta, também pode ser chamada de: opressivas, vexatórias, onerosas ou excessivas.
Nessa seara, o artigo 51 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor não definiu o instituto das cláusulas abusivas, sendo apenas exemplificativo, ou seja, enumerando apenas um elenco, fato que, existem outras cláusulas consideradas abusivas. No que tange as cláusulas abusivas no direito brasileiro, verifica-se que, antes da Constituição de 1988 e do Código de Defesa do Consumidor, não havia uma legislação específica a respeito das cláusulas contratuais gerais. O Poder Judiciário se utilizava das regras gerais contidas nos artigos 4º e 5º da L.I.C.C para suprir essa lacuna, decidindo por analogia, valendo-se do direito comparado e atendendo aos fins sociais e as exigências, em prol do bem comum. O Artigo 85 do Código Civil, também era utilizado, afirmando este que:
Nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem.
O legislador brasileiro, preocupado com a desigualdade entre fornecedor e consumidor, visando a manter o equilíbrio das posições contratuais, editou inúmeras leis de forte teor social, tentado expurgar o abuso de um contratante sobre o outro.
As cláusulas abusivas estão sujeitas à nulidade de pleno direito, conforme preceitua o artigo 51, caput, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), conforme explícita Nelson Nery Júnior:
No regime jurídico do C.D.C as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito porque contrariam a ordem pública de proteção ao consumidor. Isto quer dizer que as nulidades podem ser reconhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, devendo o juiz ou o tribunal pronunciá-las ex-ofício, porque normas de ordem pública insuscetíveis de preclusão.
Ressalta-se que, as cláusulas abusivas elencadas, são exemplificativas e não exaustivas.
Nesse diapasão, o artigo 51, inciso IV, que dispõe as cláusulas gerais da boa-fé, equidade, que norteiam o juiz em sua função de julgar se as partes observaram as referidas cláusulas, quando firmaram o contrato. No inciso XV, do mesmo artigo, confere ao juiz condições para considerar abusiva a cláusula que esteja em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor.
Com fulcro no artigo 51, §2º, do C.D.C, verifica-se que, a nulidade de uma cláusula não requer a anulação do contrato:
Exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
No contrato, o fornecedor pode ter disposto cláusula abusiva por má-fé, com a intenção de lesar o aderente ou pode ter inserido por boa-fé-subjetiva, ou seja, sem a intenção de prejudicar, por desconhecer a abusividade. Vale destacar que, não se trata de repreender o fornecedor ou buscar um culpado, o que se pretende é avaliar se uma determinada cláusula pode lesar o aderente, na relação negocial estabelecida, a fim de manter o equilíbrio contratual.
No artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), o legislador indica um rol exemplificativo para nortear o que se considera abusividade, todavia essa listagem não engessa o conceito, podendo ter outras tipificações, as quais não foram mencionadas, bastando que o teor da cláusula viole o princípio da boa-fé para configurar o abuso.
Cumpre ressaltar que, o fornecedor é responsável pelo vício do produto ou serviço, sendo este, integralmente, responsável. Desta forma, o fornecedor não pode inserir no contrato de adesão uma cláusula que impossibilite, exonere ou atenue sua responsabilidade, conforme preceitua os artigos 18 a 20 do C.D.C.
Em suma, a obrigação de indenizar ou qualquer outra obrigação imputada ao fornecedor pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), não pode ser afastada por cláusula contratual.
Sobre o assunto, o artigo 51, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor (C.D.C), assim dispõe:
São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código.
Já o artigo 42, parágrafo único, e artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), são exemplos de normas que preveem o reembolso pelo fornecedor de quantia já paga pelo consumidor, sendo abusiva a cláusula contratual que impeça essa devolução.
Sendo assim, o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de juros legais e correção monetária, salvo hipótese de engano justificável, com fulcro no artigo 42 do C.D.C. Conforme disposto em lei, o consumidor tem direito à devolução em dobro daquilo que pagou indevidamente. Nenhuma cláusula contratual poderá retirar este direito do consumidor.
De acordo com o artigo 53 do C.D.C, nos contratos de compra e venda de imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.
O artigo 51, inciso III, destaca a nulidade da cláusula contratual que transfira responsabilidade a terceiros:
São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que transfiram responsabilidade a terceiros.
Infelizmente, no âmbito empresarial, é muito comum o fornecedor contratar uma seguradora, a fim de garantir-se de eventuais prejuízos causados a um consumidor de sua empresa. Neste caso, o consumidor deverá processar a empresa que lhe causou o dano. Esta que deve ser responsabilizada, podendo chamar a seguradora ao processo.
Ao que se refere à cláusula proibitória, assim dispõe o artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor (CDC):
São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.
Esse é um dispositivo que trata da cláusula geral de boa-fé objetiva no C.D.C, conduta que deve ser exigida das partes contratantes, a fim de atuarem com transparência, fidelidade e lealdade e que deve ser inserida nas relações de consumo.
Veja-se o artigo 4 º, inciso III do Código de Defesa do Consumidor (CDC):
Harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor, com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.
Dessa forma, considera-se cláusula abusiva, qualquer cláusula que viole a boa-fé objetiva, uma vez que coloca o consumidor em desvantagem exagerada diante do fornecedor. Vale ressaltar que, é abusiva a cláusula que estabeleça obrigatoriedade de somente o consumidor apresentar provas, em um eventual processo judicial, fundamentado pelo artigo 51, inciso VI.
De acordo com o que estabelece o artigo 333 do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor da ação, ou seja, àquele que propõe a ação, àquele que alega um fato que constitui, em tese, um direito.
Nas relações de consumo, seguindo a regra supracitada, o ônus de provar seria do consumidor. Porém, o legislador analisando a posição da parte hipossuficiente na relação contratual e verificando que em alguns casos, seria quase impossível a produção de provas por parte deste, apontou a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, sendo este um direito básico, com fulcro no artigo 6 º, inciso VIII do C.D.C, transferindo a responsabilidade do ônus da prova para o fornecedor, que possui meios técnicos e necessários para a produção de provas.
A Lei 9.307/96 dispõe sobre a arbitragem como meio de solucionar conflitos de âmbito consumerista, extrajudicialmente, sendo esta uma decisão de ambas as partes contratantes. Assim que, a cláusula que prevê a utilização da arbitragem é a compromissória, sendo vedada a utilização compulsória da arbitragem. Se for imposta ao consumidor como única alternativa, sem sua anuência clara e expressa, a cláusula é nula de pleno direito, não produzindo qualquer efeito, conforme preceitua o artigo 51, inciso VII do C.D.C.
Por outra parte, salienta-se que a proibição de acesso à Justiça é inconstitucional. O consumidor poderá ingressar com ação no Judiciário, caso não opte pela solução de conflito em juízo arbitral.
Outra abusividade encontrada nos contratos de adesão é a cláusula que imponha representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico, diferente daquele que está no contrato regido em nome do consumidor (Artigo 51, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor). A cláusula mandato, como é conhecida, é muito utilizada por instituições financeiras.
Sobre a matéria, veja-se a Súmula 60 do STJ que proíbe a cláusula mandato:
É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste.
Conforme o acima exposto verifica-se que, o fornecedor não pode impor ao consumidor um representante para agir em seu nome. Entretanto, todo contrato deve ser pautado no equilíbrio. A cláusula que permite apenas o fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, restando ao consumidor apenas aceitar a imposição, é abusiva, uma vez que traz desequilíbrio na relação contratual e vantagem exagerada ao fornecedor.
De acordo como o disposto no artigo 51, inciso IX, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), a referida cláusula é chamada de potestativa, sendo vantajosa apenas a uma das partes, configurando a abusividade, que também é proibida pelo Código Civil, em seu artigo 122, parte final.
Dentre as diversas tipificações de cláusulas abusivas, temos ainda aquela que permite ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço preestabelecido no contrato, de maneira unilateral (Artigo 51, inciso X, do Código de Defesa do Consumidor). A partir do momento em que o consumidor aceita os termos do contrato, oferecido pelo fornecedor, não pode ocorrer a alteração do preço, sem a concordância do aderente. Estão incluídos taxas de juros e encargos, enfim, qualquer despesa prevista no contrato, que faz parte do preço final.
Como exemplo, pode ser citada a cláusula contratual que dispõe sobre o reajuste com base em um determinado índice, sendo escolhido pelo fornecedor, o que tiver um maior percentual à época do reajuste, configurando a ilegalidade.
No que tange o cancelamento do contrato, são nulas as cláusulas que autorizem o fornecedor a cancelar o instrumento negocial, unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao aderente (Artigo 51, inciso XI do Código de Defesa do Consumidor). No entanto, o cancelamento de um contrato não pode ser apenas opção de uma das partes contratantes. Ambas as partes podem ter o direito de cancelar o contrato, com prévia notificação à parte contrária. Este cancelamento implica na extinção do contrato sem que tenha ocorrido o descumprimento de qualquer obrigação, sendo assim, permitida a rescisão contratual.
Os custos de cobrança da obrigação do consumidor são de responsabilidade do fornecedor, sendo proibido o repasse ao aderente (Artigo 51, inciso XII). Se o consumidor estiver inadimplente e o fornecedor contratar um advogado ou empresa especializa em cobrança, a obrigação de pagar o preço contratado é do fornecedor que contratou o serviço, não sendo permitido o repasse ao consumidor.
Os contratos de consumo são, normalmente, contratos de adesão, com cláusulas impostas pelo fornecedor, sem dar a oportunidade do consumidor discutir as cláusulas contratuais apresentadas. Contudo, uma vez que o consumidor aderir ao contrato, este não pode ser mais modificado pelo fornecedor, sem que haja expressa autorização do aderente. Se autorizada pelo contratante a referida alteração, as prestações do contrato deverão permanecer equilibradas (Artigo 51, inciso XIII, do Código de Defesa do Consumidor).
A fim de garantir a preservação do meio ambiente, o inciso XIV, do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, estabeleceu que:
São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais.
Salienta-se que, não precisa ocorrer um dano concreto, basta que a cláusula ameace prejudicar o meio ambiente, seja este: natural, urbanístico, cultural e do trabalho. O meio ambiente equilibrado é garantia constitucional, prevista no artigo 225 da Constituição Federal.
O sistema de proteção ao consumidor está além do Código de Proteção e Defesa do Consumidor Brasileiro. Desta forma, qualquer cláusula que desrespeitar uma norma do sistema que protege o aderente, será abusiva.
Por derradeiro, verifica-se o disposto no artigo 51, do Código de Defesa do Consumidor, inciso XVI:
São nulas de pleno direito, entre outras cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.
No que concerne o artigo 96 do Código Civil, §3º, este estabelece que são benfeitorias necessárias, as que têm por fim conservar o bem ou evitar que ele se deteriore. Esta é uma cláusula muito comum nos contratos de locação.
Ante o exposto, pode-se concluir que, por tratar-se de matéria de ordem pública, o Estado tem um papel fundamental no controle do equilíbrio contratual nas relações de consumo, a fim de que se produza a mais lídima justiça, respeitando as normas de proteção contratual do aderente ou do consumidor. Caso alguma abusividade seja identificada no instrumento negocial, será considerada nula de pleno direito, ou seja, não produzirá nenhum efeito, sendo passível de discussão extrajudicial ou judicial, conforme o caso concreto, incluindo-se não apenas a legislação que regula a matéria, mas também a atividade do Ministério Público como grande protetor dos interesses dos consumidores.
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