A Lei nº 14.133/2021 estabelece funções essenciais que deverão ser exercidas por agentes públicos para a sua execução, tais como as de agente de contratação, pregoeiro, equipe de apoio, membros de comissões, gestor e fiscal de contrato, entre outras.
A expressão agentes públicos, segundo Celso Antônio Bandeira de Melo, abrange todos os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda que o façam ocasional ou episodicamente[1].
O conceito engloba[2]: a) os agentes políticos, responsáveis pelo direcionamento do Estado e com a competência estabelecida pela própria Constituição Federal; b) agentes honoríficos, que prestam serviços específicos de forma transitória, em razão da sua qualidade de cidadão, qualificação ou reputação; c) Particulares em colaboração com o Poder Público e; d) Servidores públicos, os quais mantêm com o Estado uma relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência[3].
Nota-se, a propósito, que a Nova Lei de Licitações adotou uma definição em consonância com as lições doutrinárias e com outras leis do ordenamento jurídico brasileiro:
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: (...)
V - agente público: indivíduo que, em virtude de eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, exerce mandato, cargo, emprego ou função em pessoa jurídica integrante da Administração Pública.
Prosseguindo, os servidores públicos podem ser estatutários (ocupantes de cargos públicos), empregados públicos (empregos públicos) e servidores temporários, que exercem função pública sem vinculação a cargo ou emprego.
Os cargos comissionados podem ser definidos como aqueles de caráter temporário, de livre nomeação e exoneração, baseados em vínculos de confiança com a autoridade nomeante e que se destinam a funções de direção, chefia ou assessoramento. Submetem-se a regime estatutário[4], uma vez que os seus direitos e deveres específicos estão previstos em lei própria[5].
Tais características foram frisadas na decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida[6]:
EMENTA Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição. (...) 4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir. (RE 1041210 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-107 DIVULG 21-05-2019 PUBLIC 22-05-2019)
Assentadas estas premissas, passa-se a verificar a compatibilidade desses cargos com algumas das funções previstas na Lei nº 14.133/21.
Quanto à participação de servidores comissionados em comissão de contratação ou de licitação ou ainda em equipe de apoio, entende-se claro que não há qualquer impedimento, observados os demais requisitos legais, aplicando-se o art. 7º, I, da Nova Lei de Licitações e Contratos.
Segundo o dispositivo, a escolha deve recair preferencialmente sobre servidores efetivos ou empregados públicos, o que significa que a lei opta em um primeiro momento por esses agentes públicos, mas permite a escolha dos demais de acordo com as peculiaridades fáticas e circunstanciais, devendo haver a justificativa do órgão público.
Neste sentido, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais fixou a seguinte tese com caráter normativo:
CONSULTA. SERVIDOR OCUPANTE EXCLUSIVAMENTE DE CARGO EM COMISSÃO. PARTICIPAÇÃO EM COMISSÃO DE LICITAÇÃO E EM EQUIPE DE APOIO. LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. LEI DO PREGÃO. POSSIBILIDADE. PAGAMENTO DE GRATIFICAÇÃO PARA SERVIDOR OCUPANTE EXCLUSIVAMENTE DE CARGO EM COMISSÃO EM RAZÃO DA PARTICIPAÇÃO EM COMISSÃO DE LICITAÇÃO OU EQUIPE DE APOIO. POSSIBILIDADE.
1. É possível a participação, em comissão de licitação ou em equipe de apoio, de servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comissão, seja pela perspectiva da Lei n. 8.666/1993, da Lei n. 10.520/2002 ou da Lei n. 14.133/2021, desde que na composição sejam atendidos os requisitos especificados em cada diploma legal.
2. É possível o pagamento de gratificação aos servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comissão que participem de comissão de licitação ou equipe de apoio, desde que tal gratificação seja instituída por lei, além de ser necessária a devida previsão orçamentária e adequação ao limite com despesas de pessoal fixado na Lei de Responsabilidade Fiscal, bem como a observância ao disposto no art. 8º da Lei Complementar n. 173/2020. (Acórdão 1102275, Rel. Adonias Monteiro de 30/03/2022.)
Os gestores e fiscais do contrato também serão nomeados conforme os requisitos do art. 7º (art. 117 da Lei nº 14.133/21). No entanto, o fiscal escolhido deve possuir conhecimento técnico suficiente para o cumprimento da tarefa, sob pena de a autoridade nomeante responder por culpa in eligendo (TCU, Acórdão 277/2010, Plenário; Acórdão 5.482/2010, 1ª Câmara).
A questão quanto à possibilidade de designação de titular de cargos em comissão para a função de agente de contratação apresenta maior complexidade, merecendo uma análise mais detalhada.
Em termos gerais, o agente de contratação é a pessoa responsável pela condução e pelas decisões da fase externa de licitação. Segundo a nova lei:
Art. 6º (...)
LX - agente de contratação: pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.
Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.
Inicialmente, nota-se que, tendo como referência a Lei nº 10.520/2022 parte da doutrina se posicionava pela possibilidade da nomeação do ocupante de tais cargos na função de pregoeiro. Neste sentido as lições de Marçal Justen Filho[7], Marcelo Palaveri[8], Priscila Emanuele Falcão[9] e Vera Monteiro[10]. Essas considerações são pertinentes para cogitar a compatibilidade, a priori, entre o cargo comissionado e essa função pública, uma vez que, em essência, o pregoeiro da referida lei possui as mesmas atribuições que o agente de contratação da Nova Lei de Licitações e Contratos.
Especificamente quanto ao agente de contratação, José Anacleto Abduch Santos entende que é possível a designação de titular de cargo em comissão para a função, desde que seja excepcional e com a devida justificativa, que pode consistir na inexistência de servidores efetivos em número ou qualificação suficientes no órgão ou entidade[11].
O mesmo entendimento já foi objeto de pronunciamento pelo Tribunal de Contas da Bahia. A sua assessoria jurídica interpretou no Processo Nº 11770e21 (Parecer Nº 01062-21, emitido em 26/07/2021) a expressão servidor efetivo como gênero que engloba cargos de provimento efetivo e cargos em comissão[12]. Já o Parecer Técnico nº 000627-22 pronunciou-se da seguinte forma:
"EMENTA: ARTS, 7º E 8º, DA LEI FEDERAL 14.133/21. DESIGNAÇÃO DE SERVIDORES EFETIVOS OU EMPREGADOS PÚBLICOS DO QUADRO PERMANENTE PARA ASSUMIREM A FUNÇÃO DE AGENTE DE CONTRATAÇÃO. REGRA GERAL. 1) Necessário se faz advertir que a mencionada regra não deve ser aplicada de forma irrestrita, devendo ser exigido a motivação/justificativa caso o órgão tenha que designar servidores comissionados para a função de agente de contratação, bem como deverá estar demonstrado que o designado possuiu atribuições compatíveis e qualificações atestadas para o desempenho de tais atribuições, havendo nesse ponto o necessário atestado por certificação profissional emitido pela escola de governo criada e mantida pelo poder público, quando existente. 2) A Nova Lei de Licitações estabeleceu como regra geral que os agentes públicos que serão designados para atuarem nas funções essenciais de licitações e contratos deverão, preferencialmente, ser servidores efetivos ou empregados públicos do quadro permanente, inclusive os membros da comissão de contratação. Assim, se o órgão ou entidade não contar com servidores efetivos aptos a assumirem tais funções essenciais, como, por exemplo, de agente de contratação ou de membro de comissão de contratação, poderão, através de motivação, designar servidores comissionados para exercerem tais funções, desde que estes estejam qualificados para tanto".
Consigne-se ainda que, para Matheus de Carvalho, o art. 8º da Nova Lei de Licitações e Contratos tem caráter de norma específica e não geral, de forma que poderiam os Estados e Municípios tratar a matéria de forma diversa por meio de suas leis[13].
Tendo em vista o que foi exposto até aqui, a designação dependeria dos seguintes requisitos: 1. A excepcionalidade da medida, com a devida justificativa; 2. A compatibilidade entre as atribuições do cargo comissionado e as funções a serem exercidas; 3. O princípio da segregação de funções; 4. A qualificação daquele que será nomeado; 5. A edição de lei específica tratando da matéria.
Para uma segunda linha de entendimento, tal ato não seria possível, já que a função seria burocrática, técnica e operacional, além do que os arts. 6º, LX, e 8º seriam especiais em relação ao art. 7º, I, da Lei nº 14.133/21. Neste sentido, Marcelo Santos Milech e Ademir Donizeti Fernandes[14] sustentam:
Prosseguindo no raciocínio, agora em âmbito mais específico, tem-se que o corpo do referido dispositivo revela que se reveste de especial importância a condução do processo licitatório por servidor público efetivo, já que visa claramente afastar do ambiente licitatório o Agente contratado em regime constitucional da livre nomeação e exoneração e, por conseguinte, sua ínsita instabilidade.
A discricionariedade do gestor público para nomear cargos de assessoramento, direção e chefia, não alcança as funções técnicas operacionais típicas para a atividade-fim do Estado como, v.g., a fase de controle e seleção de Particulares para contratar com a Administração Pública.
Sendo a licitação uma possível porta de entrada das nefastas estruturas de corrupção na Administração Pública, resta patente que todo processo licitatório se insere em uma área sensível, de modo que o seu desenvolvimento deve ser realizado por área técnica da Administração. Esta área deve ser constituída por agentes públicos efetivos de capacidade técnica, com autonomia e independência, o que evita a perda deste acervo técnico humano a cada eleição, a cada alternância de poder, pois à nova gestão é permitido exonerar ad nutum o agente público comissionado que não atenda aos seus interesses. (...)
Neste exato viés o legislador ordinário, alicerçado na norma constitucional, estabeleceu que o Agente de Contratação deve pertencer ao quadro efetivo da Administração. É incabível e inconstitucional que Estados e Municípios, sob o argumento de tratar-se o art. 8º da Lei 14.133/21 de norma específica federal, editem decretos regulamentares abrindo a possibilidade de cargos comissionados e/ou temporários para agentes de contratação.
Para os autores, o Agente de Contratação deve gozar de autonomia e independência que é incompatível com a possibilidade de exoneração pela livre escolha da autoridade administrativa competente. Além disso, os cargos em comissão são criados para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, exigindo ainda uma relação de confiança com o nomeante, o que não estaria presente no caso.
Nesta linha, mutatis mutandis, cita-se o julgamento realizado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo na ADI 2045018-15.2020.8.26.0000 entendendo que o ocupante de cargo comissionado não pode ser pregoeiro:
(...) a função de pregoeiro nada tem de confiança. É função técnico-operacional, como as de condução dos trabalhos de recebimento das propostas e dos lances; análise e aceitabilidade das propostas de acordo com o edital e sua classificação. (...) Por todo o exposto é de se declarar a inconstitucionalidade parcial, (...) reconhecido que a função de pregoeiro deve ser exercida apenas por servidor público titular de cargo de provimento efetivo.
Colaciono ainda a relevante lição de Paulo Henrique Marques, para quem o conceito de agente público previsto na lei foi restringido nos dispositivos aplicáveis[15]. Também segundo ele:
Já o agente de contratação, em si, e para a finalidade criada na nova lei de Licitações Públicas, tem como premissa a modernização, planejamento e transparência dos processos licitatórios, além de afastar qualquer influência do gestor, propiciando uma atuação funcional autônoma e independente.
Imaginamos que, sempre que ocorra alternância de poder, ocorra alternância do agente de contratação, como vemos na maioria dos casos de servidores comissionados. Assim, nunca haveria um profissional capacitado e técnico, cabendo ao ente público novamente treinar e capacitar servidores para a condução dos procedimentos licitatórios.
Para se ter uma Administração Pública séria, comprometida e transparente, deve ela estar alicerçada em profissionais técnicos e capacitados, passíveis de responsabilização pelos atos praticados, evitando assim que esse conhecimento técnico se perca a cada eleição e alternância de poder, tendo em vista que o servidor público comissionado que não atenda aos interesses do gestor, poderá ser exonerado a qualquer tempo.
Se assim não fosse, não faria sentido, visto que levando-se em consideração a duração dos mandatos eletivos e, baseados na possibilidade de alternância de poder, a figura do agente de contratação, correria o risco de ser inócua na Administração Pública, e sua real intenção no momento de sua criação legislativa, fadada ao insucesso desde o nascimento.
Esta interpretação parece ser a mais adequada, considerando a melhor técnica jurídica e todos os argumentos expostos acima.
Com efeito, os arts. 6º, LX, e 8º da Lei nº 14.133/21 são especiais em relação ao art. 7º, I, da mesma lei. Tendo os primeiros dispositivos limitado a designação para ser agente de contratação aos servidores efetivos e empregados públicos, não há como se valer do termo preferencialmente previsto no art. 7º, I, para que se crie a possibilidade de optar por um titular de cargo comissionado.
A ausência de menção ao titular de cargo comissionado é um silêncio eloqüente, conforme a teoria desenvolvida na Alemanha (beredtes Schweigen), havendo uma exclusão intencional por parte do legislador que não pode ser desprezada pelo intérprete. Tal fato é fácil de constatar, já que dispositivos sucessivos (arts. 6º, LX, 7º, I, e 8º) têm redações diferentes.
Também não se pode, data venia, utilizar a expressão servidor efetivo como um gênero a englobar os servidores comissionados, tratando-se de duas espécies distintas de servidores públicos com diferenças significativas entre eles. O assunto foi tratado pelo STF no RE 786.540 (Tema 763 de Repercussão Geral).
Ademais, não se olvide as exigências constitucionais dos cargos em comissão, delineados no RE 1.041.210, a saber, o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, no que não se enquadra o exercício da função de agente de contratação, cuja natureza é burocrática, técnica e operacional.
Nesta linha, nota-se que a função exige as garantias dadas ao servidor efetivo para uma atuação independente e imparcial, incompatível com o cargo demissível ad nutum. Conforme estudo de Marcela do Amaral B. de Jesus Amado, o agente de contratação é peça fundamental para a governança na nova lei, razão pela qual necessita dessas garantias[16]:
O processo de licitação deve ser desenvolvido em um ambiente íntegro e confiável, alinhado com o planejamento estratégico da instituição, que preferencialmente deve organizar-se anualmente para definir as compras que pretende fazer e os serviços que precisa contratar, tudo em consonância com leis orçamentárias, com fito de promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.
Contudo, toda essa estrutura depende do comprometimento e da lisura do agente de contratação, responsável direto por fazer cumprir as diretrizes de governança da autoridade superior. Por esse motivo, o cargo deve ser ocupado por servidor do quadro efetivo, estável, capacitado especificamente para a função, comprometido com concretude dos valores indicados pelo legislador.
Diga-se ainda que manter o primeiro entendimento exposto cria o risco de se perder do capital intelectual relacionado ao procedimento licitatório nas alternâncias de mandato, o que contraria o princípio da eficiência da Administração Pública.
Por fim, a insuficiência de servidores qualificados também não se apresenta como justificativa razoável para a indicação de comissionados, tendo em vista que a utilização da Lei nº 14.133/2021 só se torna obrigatória após dois anos da sua publicação, conforme o disposto no art. 193, II. Tal período seria o suficiente para que a Administração crie cargos ou os preencha com concursos públicos, ou ainda qualifique os funcionários já lotados em seus quadros.
Por todas essas razões, conclui-se pela impossibilidade de se designar o titular de cargo comissionado para a função de agente de contratação.
