LARISSA DONAIRE COSTA
ABORTO DE FETO ANENCÉFALO
Resumo
O objetivo desse trabalho é analisar o aborto anencéfalo do ponto de vista médico, jurídico, humanitário, para entendermos melhor sobre esse dilema que faz parte da vida de várias mulheres.
Abstract
The aim of this paper is to analyze the abortion of anencephalic standpoint medical, legal, humanitarian, to understand better about this dilemma that is part of life for many women.
Sumário
Resumo .............................................................................................................................2
Abstract...............................................................................................................................2
1-Introdução........................................................................................................................4
2-Conceito de Morte Cerebral e os Critérios para seu Diagnóstico....................................5
3-Aborto de feto anencéfalo no Brasil.................................................................................7
5-Conclusão..........................................................................................................................11
1. Introdução
Desde 1992, juízes e promotores públicos autorizaram cerca de 3.000 casos de interrupção da gravidez de fetos anencéfalos no Brasil. Em julho de 2004, o Supremo Tribunal Federal autorizou a interrupção da gravidez em casos de anencefalia fetal, por liminar concedida pelo ministro Marco Aurélio de Mello, respondendo à ação proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, com o apoio técnico e institucional do ANIS (Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero).
O Conselho Federal de Medicina (CFM) e os Conselhos Regionais emitiram, desde o final da década de 80, vários pareceres sobre a questão, apontando a necessidade de certeza diagnóstica através de duas ultrassonografias, avaliação psicológica da mãe, consentimento de ambos os pais e autorização judicial. A Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia (FEBRASGO) também se posiciona a favor da possibilidade de livre escolha dos pais quanto à interrupção da gravidez, sendo a realização do ato médico condicionado à autorização judicial.
Em resposta à consulta nº 8.905/98, o Conselho Regional de Medicina de São Paulo apoiou a doação de órgãos de recém-nascido anencéfalo e, em 2003, o Conselho Federal de Medicina aprovou em sessão plenária parecer autorizando os médicos a transplantarem órgãos de anencéfalos, ressaltando que a Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, dispõe em seu artigo 3º, que compete ao Conselho Federal de Medicina definir critérios para o diagnóstico de morte encefálica.
Aqueles que advogam a possibilidade de interrupção da gravidez o fazemdiante da inviabilidade do feto para a vida extra-uterina, enquanto os que advogama continuidade da gestação acreditam que o feto com anencefalia seja um indivíduo vivo que merece a proteção do Estado, negando que se trata de morte encefálica devido à presença de parte do tronco cerebral. A discussão dos aspectos éticos envolvidos nesse cenário não acontece na literatura internacional, já que a maioria dos países europeus e os Estados Unidos permitem o aborto, ou seja, a interrupção voluntária da gravidez. Nesses países, os médicos fazem o diagnóstico e recomendam a interrupção da gravidez, cabendo a decisão aos pais, que o fazem segundo seu credo e visão de mundo.
2 Conceito de Morte Cerebral e os Critérios para seu Diagnóstico
Em 2001, editorial do New England Journal of Medicine, publicação de grande impacto no meio médico, ressalta que o termo morte cerebral é impreciso e confuso, mas muito familiar às pessoas, de forma que torna difícil sua substituição por brain-based determination of death, que poderia ser traduzido em português como morte neurológica (CAPRON, 2001; PLUM etal., 1972). A mudança da terminologia é um modo de esclarecer a diferença entre o conceito de morte neurológica e o critério para determiná-la.
De acordo com Maria Lúcia Fernandes Penna:
Como conceito, a morte neurológica é a morte da pessoa, a impossibilidade de consciência. Como morte é irreversível. A manutenção do organismo biologicamente ativo é realizada artificialmente com o auxílio de drogas e máquinas (respirador). Usamos o termo biologicamente ativo para evitar o termo vivo, e a aparente contradição entre pessoa morta e organismo vivo. Como ressalta Jacob (1983), ganhador do Nobel de Medicina em 1965, a vida só é possível com a morte. Para a biologia, um ser vivo é aquilo que pode se reproduzir. A reprodução sem morte leva à exaustão da energia que é exigida para a vida. Assim, vida e morte são partes do mesmo processo evolutivo dos seres vivos. Todos os dias células de nossos corpos morrem e outras serem produzem PHYSIS: Rev. Saúde Coletiva, Rio de Janeiro, 15(1):95- 106, 2005
.O conceito de morte neurológica como morte da pessoa é amplamente aceito no mundo, por médicos, teólogos e público em geral, não tendo mudado desde que foi pela primeira vez utilizado.
No entanto, os critérios para constatação da morte neurológica se alteraram com o tempo e ainda provocam debate (BESLAC-BUMBASIREVIC;JOVANOVIC & ERCEGOVAC, 2002). O diagnóstico de morte neurológica equivale em termos jurídicos ao diagnóstico de morte constatada com o critério circulatório (parada cardiorrespiratória irreversível). Portanto, não se trata de morte de uma determinada parte do organismo como muitos interpretam e os termos morte cerebral, morte do tronco encefálico e morte de todo o encéfalo(whole brain death) sugerem.
Entre 1959 e 1967, define-se no meio médico o conceito de um estado além do coma, denominado por muitos de coma irreversível, e sua equivalência com a morte da pessoa. A existência de um programa de pesquisa em transplantes nos EUA gerou a necessidade ética de criação de consenso em torno de tal tipo de diagnóstico. Em 1968, a Universidade de Harvard tomou a iniciativa de criar o Comitê Ad Hoc da Escola Médica de Harvard para Exame da Definição de Morte Cerebral. O trabalho desse comitê definiu critérios clínicos e encefalográficos para o diagnóstico e também apontou a necessidade de a causa do coma ser conhecida para permitir diagnóstico de morte cerebral, evitando erro diagnóstico em condições reversíveis com apresentação clínica semelhante. Joseph Murray, idealizador do Comitê, sugeriu a substituição da denominação de coma irreversível por morte cerebral em todo o relatório, o que não foi aceito pelos demais membros (WIJDICKS, 2003). Embora esse comitê tivesse sido designado justamente para definir critérios de morte cerebral, seu relatório leva o subtítulo de definição do coma irreversível (AD HOC COMMITTEE OF THE HARVARD SCHOOL, 1968).
Procurava estabelecer critérios que garantissem tanto a completa ausência de consciência, como sua irreversibilidade. Tratava-se de critérios clínicos e fisiológicos e não anatomopatológicos, já que se incluía, entre eles, a ausência dos reflexos do tronco cerebral, mesmo que as lesões do tronco cerebral apenas viessem a ser descritas como um componente crítico da lesão cerebral severa em 1971 (MOHANDAS & CHOU, 1971).
Em 2001, Wijdicks faz a revisão do critério de morte cerebral em 80 países, encontrando diferenças em procedimentos, na qualificação e experiência dos médicos, no método do teste de apnéia e na preferência por certos exames confirmatórios. Existem também diferenças legais, com os EUA e a Austrália definindo os critérios em leis, e a Inglaterra e outros países europeus delegando a definição dos critérios a Comissões Nacionais de Bioética ou a Conselhos de Medicina. A legislação americana define a morte neurológica como a ausência de toda função encefálica, o que é referido como morte de todo o encéfalo, embora seja relatado que, na prática médica, o critério usado é o da perda de função do tronco encefálico (TRUOG, 1997).
3 Aborto feto anencéfalo no Brasil
Esse assunto envolve questão extremamente polêmica e que, diante de situações cotidianas, não pode ficar à margem da apreciação do Poder Judiciário Brasileiro, mormente em se considerando que, nos termos das estatísticas apontadas no site da Organização Mundial de Saúde (OMS) (World Health Organization - www.who.int), o Brasil ocupa o quarto lugar dentre os países com maior ocorrência de casos de anencefalia.
Antes de adentrar no mérito da questão da possibilidade da interrupção da gravidez de feto anencefálico, algumas considerações devem ser tecidas.
Primeiramente, há que conceituar o aborto, transcrevendo-se, para tal, o magistério do Professor Julio Fabbrini Mirabete:
O aborto é a interrupção da gravidez com a morte do produto da concepção, que pode ser ovo, o embrião ou o feto, conforme a fase de sua evolução. Pode ser espontâneo, natural ou provocado, sendo, neste último caso criminoso, exceto se praticado em uma das formas do art. 128 (in Código Penal Interpretado; São Paulo: Atlas; 1999; p. 685).
Como segunda noção, para o desenvolvimento do trabalho em tela, impende esclarecer-se em que consiste a anencefalia, uma vez que seria muito simplista a definição etimológica de anencéfalo como aquele sem encéfalo, ou ainda, sem cérebro, em face do prefixo a/an que reflete negação ou ausência. Extraído do site www.anencephalie-info.org, o trecho que ora se transcreve a fim de elucidar a questão:
Na anencefalia, o que falta é o cérebro com seus hemisférios e o cerebelo: Uma criança com anencefalia nasce sem o couro cabeludo, calota craniana, meninges, mas contudo o tronco cerebral é geralmente preservado (Müller 1991).
Muitas crianças com anencefalia morrem intra-útero ou durante o parto. A expectativa de vida para aquelas que sobrevivem é de apenas poucas horas ou dias, ou raramente poucos meses (Jaquier 2006) (grifo nosso). Note-se que o tecido cerebral restante é protegido somente por uma fina membrana. A criança é cega, surda e não tem ou tem muito poucos reflexos.
Já, em relação à gestante, as estatísticas médicas têm demonstrado que a gravidez de feto anencefálico, comparada à gravidez de feto regularmente formado, também traz maiores riscos à saúde da gestante, dentre eles, grosso modo elencados: elevação da pressão, podendo levar a quadros de eclâmpsia e pré-eclâmpsia; aumento da produção de líqüido amniótico, que pode levar a descolamento da placenta; e, até mesmo, por falta da formação craniana completa, o mau posicionamento do feto no úteo materno, o que impossibilitaria a execução de um parto normal (conforme se depreende da leitura dos relatos médicos na ADPF 54).
Por outro lado, equivocada ou precipitada a argumentação no sentido de que a interrupção seletiva da gestação por anencefalia seria considerar um feto patológico menos digno de viver que um feto saudável, o que remete à conclusão teratológica de que se estaria retrocedendo aos costumes espartanos na Antiguidade. No caso em espécie, não se trata de deformidade ou qualquer patologia fetal e sim, na melhor das expectativas, de impossibilidade de vida extrauterina. Resta claro que não é àquele tipo de interrupção que se socorreria no caso da anencefalia.
O cenário é um Estado Democrático de Direito que, além de proteger os direitos fundamentais, elenca, expressamente na Lei Maior, a liberdade de religião (art. 5º, VI, CF/88) dentre tais princípios. Ademais, o ordenamento jurídico é construído, em tese, sob a égide de uma Constituição Federal que prestigia a Laicidade do Estado, de modo que os poderes públicos se devem abster de posicionamentos religiosos em suas decisões; impende uma completa separação entre Estado e Igreja. Concepções religiosas ficam adstritas aos indivíduos, em sua esfera particular, na qual deverão ser plenamente respeitadas; todavia, não podem transcender a ela e atingir os órgãos estatais, influenciando seus atos.
A análise em questão envolve típico caso de colisão de direitos fundamentais. Mais do que Direito Civil e Penal, a interpretação das normas deve ser feita à luz do Direito Constitucional. Os direitos fundamentais são preceitos constitucionais de suma importância (cláusulas pétreas) e, conforme a doutrina de Canotilho, devem ser interpretados de forma a terem a máxima efetividade, maior aplicabilidade e se harmonizarem. No caso de colisão, busca solucionar-se de modo que se evite, ao máximo, na atividade interpretativa, a supressão de um dos preceitos em choque. Utiliza-se, para garantir a aludida eficácia, o princípio da proporcionalidade, devendo a análise passar por três estágios de exame: o da adequação, o da necessidade e o da proporcionalidade em sentido estrito (ponderação). Na análise do caso concreto, há que se observar, em havendo o choque entre os direitos fundamentais, se a redução de um direito é o meio adequado e necessário, ou seja, a única saída a atingir determinado fim lícito. Após, ponderando-se os direitos envolvidos, constata-se qual deve ter sua preservação maior. Estabelecem-se relações de preferência entre eles, naquela situação fática (Robert Alexy, segundo Luiz Guilherme Arcaro Conci), podendo haver o eventual sacrifício de algum, diante daquela situação fática, analisada em sua singularidade. Isto, sem lançar mão de nenhuma carga valorativa moral e, sim, mediante a análise de conformidade com a ordem jurídica, buscando-se, inclusive, o verdadeiro sentido da norma, o que ela visa a proteger por detrás do seu enunciado normativo (em linhas gerais, a mens legis). Cumpre refletir-se então: quais os direitos fundamentais colidentes na discussão acerca da interrupção seletiva da gravidez em caso de anencefalia fetal?
O direito à vida está previsto do artigo 5º, caput da CF/88. Ademais, reforça a previsão o texto do Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos) do qual o Brasil é signatário, internalizado nos termos do Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992. O artigo 4º da Convenção preceitua que o respeito à vida é direito a ser protegido pela lei e, em geral, desde a concepção.
Na legislação infraconstitucional, não obstante o início da personalidade civil dê-se com o nascimento com vida, os direitos do nascituro são protegidos por lei (art. 2º, CC/02), sendo a doutrina adepta de que tais direitos incluem os direitos fundamentais, merecendo especial destaque o direito à vida. Já, para efeito de fim da personalidade civil, a morte a ser considerada é a encefálica, de modo a permitir o transplante de órgãos, com a retirada post mortem, conforme se depreende do artigo 6º, CC/02; artigo 3º da Lei 9434/97 c/c. Resolução nº 1480/97 do Conselho Federal de Medicina.
Na esfera penal, pelo Código Penal de 1940, há a criminalização da interrupção voluntária da gravidez, sendo previstos dois casos de excludentes de antijuridicidade, em que se afasta, portanto, expressamente, a ilicitude da conduta, a saber: da gravidez decorrente de estupro (aborto humanitário ou sentimental) e da gravidez que põe em risco a vida da mãe (aborto necessário ou terapêutico ou profilático). São os ditos casos de aborto legal. No que diz respeito à tipificação penal da conduta abortiva, cabe ressaltar que o bem jurídico que a lei protege é a vida intrauterina, coibindo a lei penal conduta que vise a ceifar precocemente a possibilidade de continuidade extrauterina. Ademais, como bem ensina o magistério de Flávio Augusto Monteiro de Barros, o momento de consumação da prática criminosa ocorre com a morte do produto da concepção, sendo necessários, para a configuração do crime de aborto os seguintes elementos: estado fisiológico de gravidez; emprego de meios dirigidos à consecução do aborto; morte do produto da concepção; dolo.
Pois bem, antes da questão constitucional, parte da doutrina e a comunidade médica em geral já interpretam que a vedação não recairia sobre a interrupção da gestação de feto anencefálico, uma vez que, ante a inviabilidade de prosseguimento extrauterino, seria um natimorto em termos jurídicos, analogicamente comparado ao morto encefálico. Transcrevendo-se as palavras de Maíra Costa Fernandes, o Conselho Federal de Medicina (CFM) considera o anencéfalo um natimorto cerebral (op. cit.; p. 114), de modo que, para os adeptos deste entendimento, diante se estaria, portanto, de um crime impossível; logo, conduta atípica, uma vez que a conduta de interromper a gestação não acarretaria morte daquele que já estaria juridicamente morto. Assim, em sendo o crime de aborto elencado dentre os crimes contra a vida, se, em tese, não há vida, sua tipificação ficaria prejudicada.
De outro lado, indo-se além, discute-se, inclusive, o direito à vida, enquanto vida digna, daquela potencialidade de vida que o é o feto anencéfalo. Isto, porque qualquer discussão acerca de direitos humanos fundamentais deve levar em conta sua interpretação vista sob o primado da Dignidade da Pessoa Humana: quando se defende a vida humana, ínsita a ideia de vida digna a se considerar e defender. Corroborando:
O princípio da dignidade humana constitui, por excelência, a lógica e principiologia própria do Direito Internacional dos Direitos Humanos, a fonte e o sentido maior do sistema protetivo internacional e, sobretudo, seu vetor ético fundante (grifo nosso - in Código de Direito Internacional dos Direitos Humanos Anotado; São Paulo: DPJ Editora, 2008; coordenação geral: Flávia Piovesan; p. 13)
No caso da dignidade da pessoa humana, resta óbvio o sofrimento que é imposto à gestante que sabe que gera um feto cuja potencialidade de sobrevivência é inexistente e, ainda que, por suposição, remotamente haja, estará condenada, já que fadada ao término prematuro.
Parecem expostos, assim, argumentos fortes a respaldar, na ordem jurídica pátria, à permissão da interrupção voluntária da gravidez de feto anencefálico.
V. Conclusão
Percebemos que essa é uma questão muito delicada, por isso a única pessoa com direito de decidir sobre a vida do feto é a gestante, pois ela é quem realmente está sofrendo a situação no caso concreto.E independente da decisão que ela tomar essa situação renderá vários traumas futuros, por isso o Estado deve amenizar a dor dela permitindo que ela faca a melhor escolha para ela naquele momento. E a nós enquanto sociedade não cabe julgar, mas sim respeitar essa decisão.Pois cada ser humano é livre em razão de suas crenças e valores e essa liberdade é garantida na nossa Carta Magna.
Já passa da hora de verdadeiramente se reconhecer a mulher como sujeito de direitos, como um fim em si mesma; de se respeitar a sua dignidade, a sua privacidade, a sua liberdade e a sua autonomia sexual e reprodutiva. Já não é sem tempo que ela possa usufruir de verdadeira proteção a sua integridade física e mental e a sua saúde. É o momento de proclamar efetivamente a igualdade de direitos entre os sexos. E, em decorrência de tudo isso, é hora de se garantir à mulher, grávida de um feto anencéfalo, a possibilidade de interromper a gestação, seja na rede pública hospitalar, seja em hospitais e clínicas particulares, com a cobertura do seu plano de saúde.
Referências bibliográficas
AD HOC COMMITTEE OF THE HARVARD SCHOOL. A definition of irreversible coma: report of the Ad Hoc Committee of the Harvard School to examine the definition of brain death. Journal of the American Medical
ALATIS, A. J. Organ harvesting from anencephalic infants: health management over a sinkhole. Health Matrix
BARTH, W. L. Aborto e anencefalia. Disponível em <http://www.cnbb.org.br/ Artigo01.php>. Acesso em: dez. 2004.
DINIZ, Maria Helena; O Estado Atual do Biodireito; São Paulo: Saraiva; 2009, 6ª. Ed
FERNANDES, Maíra Costa. Interrupção da Gravidez de Feto Anencefálico: Uma Análise Constitucional Disponível na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br.
FERNANDES, Maíra Costa; Nos limites da vida; Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, coord. Daniel Sarmento e Flávia Piovesan, . MIRABETE, Julio Fabbrini; Código Penal Interpretado; São Paulo: Atlas, 1999,
MORAES, Alexandre de; Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral; São Paulo:Atlas, 2000, 3ª ed.;
SARMENTO, Daniel; Nos limites da vida; Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, coord. Daniel Sarmento e Flávia Piovesan,
PIOVESAN, Flávia; Código de Direito Internacional dos Direitos Humanos Anotado; São Paulo: DPJ Editora, 2008
Tartuce, Flávio; Direito Civil 1 Lei de Introdução e Parte Geral; Ed. Método, 2009
Informações Sobre os Autores
Flávia Tondella Fraga Teixeira de Carvalho
Advogada, Especialista em Direito de Família e Sucessões pela Escola Paulista de Direito
Cristina Fraga Teixeira de Carvalho Young
Advogada, com título de especialista em Direito de Família e Sucessões pela Escola Paulista de Direito
