oab 2ª fase 2008.2 - empresarial

Gente,

Vcs. sabe dizer sobre a correção e a pontuação quebrada?

Por ex. Vi num outro forum q. um rapaz tirou a nota 5,3 e a cesp arredondou pra 6,0, isso procede?

Por fim, vcs. poderiam me dizer ser rolam essas notas quebradas mesmo, tipo: 0,3; 4,2; 5,7, etc. e como é o critério de arredondamento (caso exista)? Se esse arredondamento é feito apartir do 0,5 (quinto décimo) como é aqui na Bahia?

Alguém sabeira explicar?

Abçs.

Também já ouvi falar que quem tira a partir de 5,5 é aproximado para 6,0... não sei a razão.

Na prova de empresarial acredito que a peça processual foi um agravo de instrumento pois se tratava de decisão que decreta falência.

no edital consta que as notas sao inteiras, nao há notas fracionadas, e o arredondamente é sempre para cima, as notas serao sempre 4,5,6,7...
a minha peça tambem foi agravo de instrumento, e detectei 03 fatos controvertidos para serem atacados.
achei as questoes muito dificeis, e o tempo muito curto. deixei de responder a primeira discursiva.

Prezados,

A prova estava bem razoável, dentro da matéria dada em sala. Segue o gabarito extra-oficial.

Questão prático-profissional:

A peça foi extraída da Lei de Falências – AGRAVO DE INSTRUMENTO – art. 522 e ss, do CPC e art. 100, da Lei nº 11.101/05.

Resposta e comentários:

Nota 1: Para ter certeza da peça a redigir, o candidato pode fazer as seguintes perguntas, antes de iniciar a resposta da prova:
a) Quem é o cliente (autor)?
b) Quem é o ex-reverso(s)?
c) O que aconteceu no problema?
d) O que o cliente/autor quer do ex-reverso(s)?
e) Quais os dispositivos legais que fundamenta(m) o(s) direito(s) do cliente?

Nota 2: Em regra, a primeira peça do recurso é baseada no Código de Processo Civil e a segunda contém os fundamentos legais. Para redigir a primeira peça do agravo bastava ler os seguintes artigos do CPC, nesta ordem:
“Art. 524. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, através de petição com os seguintes requisitos:
I - a exposição do fato e do direito;
II - as razões do pedido de reforma da decisão;
III - o nome e o endereço completo dos advogados, constantes do processo.
Art. 525. A petição de agravo de instrumento será instruída:
I - obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;
II - facultativamente, com outras peças que o agravante entender úteis.
§ 1o Acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela que será publicada pelos tribunais.
(... ...)
Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator:
(... ...)
III – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;”
Nota 3: Para separar uma peça da outra o candidato pode fazer uma linha entre as peças ou escrever 1º peça e 2º peça.
Sugestão de peça:

1º Peça:

Exmo. º Vice-Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal

(pular 10 linhas)

Massa falida cooperativa de crédito (qualificada nos termos do art. 282 do CPC), neste ato representada por seus cooperativados – art. 1093 e 1094, do CC, inconformada com a decisão do MM. Juiz de Direito da Vara Empresarial de Imaginário, que lhe decretou a falência, sem pedido formulado regularmente pelo Requerente (qualificado nos termos do art. 282 do CPC), vem por seu advogado infra-assinado (qualificado e com endereço), tempestivamente, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO, para essa Egrégia Corte de Justiça, fazendo-o nos termos do artigo 100 da LRF, combinado com os artigos 525 e seguintes do CPC, juntando à presente as suas razões, como de direito.

Outrossim, instrui o presente agravo com as seguintes peças:

a) a decisão agravada (doc. 01);
b) certidão da intimação da decisão (doc. 02);
c) cópia das procurações outorgadas aos advogados do Agravante e do Agravado (docs. 03 e 04);
d) comprovante do pagamento das custas e do porte de retorno (doc. 05).

Pleiteia a intimação do Agravado, por seu advogado, para realizar a defesa pertinente.
O Agravante, no prazo de 3 (três) dias, compromete-se a requer juntada, aos autos do processo principal a cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso.
Requer, finalmente, designado o competente relator, seja atribuído ao presente agravo efeito suspensivo nos precisos termos do art. 527, inciso III c/c art. 558, ambos do CPC, por ser de inteira JUSTIÇA.

Pleiteia a oitiva do MP.

Pede deferimento

Local e data
Nome do Advogado:
nº OAB

2ª Peça:


EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

COLENDA CÂMARA

RAZÕES DO AGRAVANTE: Massa Falida Cooperativa de Crédito

Faz-se mister ressaltar que a Agravante, com sede e principal estabelecimento no DF, teve sua falência decretada pelo juízo de Imaginário a pedido de um credor de duplicata inadimplida. O Julgador ad quo, na decisão, alegou que a sociedade tinha natureza empresarial, em razão dos contratos de mútuo, e que a caracteriza a insolvência presumida pelo fato da Agravante não adimplir as suas obrigações e de não ter apresentado defesa no processo.

Preliminarmente,

Da ilegitimidade ad causam passiva:

A Agravante é uma cooperativa de crédito, cuja função precípua e efetiva atividade, conforme demonstrado em seus documentos sociais, que tem fé-pública e estão acostados a essa peça vestibular, não o sujeitam ao regime da Falência, nos termos do parágrafo único do art. 982, do CC e do art. 2º, inciso II, da Lei nº 11.101/05 - LRF.

Prova-se a sua ilegitimidade porque a Agravante foi constituída como uma Cooperativa de Crédito - art. 1093 e ss, do CC o que se comprova por meio dos documentos societários, logo, não pode ter falência decretada nos termos do art. 1º da LRF.

A absurda alegação do juiz a quo na decisão de 1º grau, fundamentando a natureza empresarial da Agravante, em razão dos contratos de mútuo, e que se caracteriza a insolvência presumida pelo simples fato de que a Agravante não adimplia com as suas obrigações, não cabe quando o pedido cinge-se a falência por impontualidade e não a prática de atos de insolvência e isso é ilegal, pois não há obediência da LRF.

Da incompetência do Juízo de Imaginário:

Por oportuno, cabe salientar que a Agravante propôs, competentemente, a defesa para a incompetência, que foi decidida desfavoravelmente para a Agravante e, por isso, a incompetência figura dentre as preliminares deste recurso. Nos termos do art. 3º da LRF, o Juízo de Imaginário é incompetente, porque o principal estabelecimento da Agravante, ou seja, sua administração é realizada no Distrito Federal, a saber:

“Art. 3o É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.”

Da nulidade citatória:

No processo há falhas insanáveis na citação da Agravante. A abusiva alegação do Juízo de que foram observados os princípios da representatividade da sociedade simples não é plausível.

Outrossim, justifica-se a falta de defesa em primeiro grau na não realização da citação adequada dessa sociedade simples, na pessoa de seus representantes legais interessados na não decretação da falência e não há como tornar essa massa falida irregular por causa de vício processual causado pelo próprio Juízo.

Assim sendo, por ser de inteira justiça, espera a Agravante queseja acolhido o presente agravo nos termos da fundamentação

No mérito,

Data máxima vênia, deve a sentença agravada ser reformulada, uma vez que se afasta inteiramente da prova dos autos.

A Agravante alega ainda que o cabal inadimplemento de obrigação líquida, materializada no título de credito – contrato de mútuo – protestado ordinariamente é suficiente para o deferimento do pedido.

No entanto, nos termos do art. 94, inciso I, da LRF, será decretada a falência da devedora, ora a Agravante, que sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título executivo, ora uma duplicata, protestada cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência, o que não é o caso em questão, pois, o título tem o valor de R$ 11.000,00 e o valor de 40 salários mínimos é de R$ 16.600,00.

E mais, esse mesmo artigo, no § 3º estabelece que, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9o da LRF, acompanhados, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica, o que nunca foi realizado pela Agravada.

Constata-se que a Agravada, em total descumprimento da LRF, utilizou-se de um procedimento gravoso e equivocado visando a cobrança ordinária de uma duplicata de baixo valor assinada pela Agravante. O correto, no caso sub judice, era que a Agravada ajuizasse uma Execução de Título Extrajudicial, nos termos do art. 585, inciso I, do CPC, como não o fez, deve responder por seu abuso a lei.

Desta forma, a Requerente, ora Agravada, ao ajuizar esse pedido de Falência sem obedecer aos requisitos legais, abusou do seu direito de proponente e utilizou de forma indevida do princípio do impulso processual e, já que, o pedido de Falência, por si só, acarreta grave lesão e difícil reparação ao Requerido, deve ser imputada a pena de litigância de má-fé, nos termos do 20 e seu § 2º, por força da incidência da hipótese do art. 17, inciso I, do CPC.

Nessas condições, por ser de inteira justiça, espera a Agravante seja acolhido o presente agravo nos termos da fundamentação e, por conseqüência, reformada a decisão de primeira instância que lhe decretou a abusiva falência.

Pede deferimento

Local e data
Nome do Advogado:
nº OAB _____

Questões Subjetivas:
1º Perguntava sobre os prepostos e pedia p/ diferenciar a preposição da prestação de serviços, e pede-se para indicar quem seriam os prepostos na questão de forma genérica.

Para a preposição são art. 1.169 a 1.178 CC. Para prestação de serviços são os seguintes art. 593 a 609 CC.
Em linhas gerais, as principais diferenças são:
A) Quanto ao prazo:

Preposto Prestador de serviços
Não há prazo. Considera-se gerente o preposto permanente no exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência.
(Art. 1.172 CC) A prestação de serviço não se poderá convencionar por mais de quatro anos, embora o contrato tenha por causa o pagamento de dívida de quem o presta, ou se destine à execução de certa e determinada obra. Neste caso, decorridos quatro anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda que não concluída a obra.
(Art. 598 CC)

B) Quanto ao objeto:

Preposto Prestador de serviços
Quando a lei não exigir poderes especiais, considera-se o gerente autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe foram outorgados.
(Art. 1173 CC) A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo.
Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição.
(Art. 593 e 594 CC)

C) Quanto à obrigatoriedade do registro:

Preposto Prestador de serviços
As limitações contidas na outorga de poderes, para serem opostas a terceiros, dependem do arquivamento e averbação do instrumento no Registro Público de Empresas Mercantis, salvo se provado serem conhecidas da pessoa que tratou com o gerente.
(Art. 1.174 CC) Não há obrigatoriedade de arquivamento do contrato e ele pode ser escrito ou verbal.

D) Quanto à permissão para negociar com terceiros:

Preposto Prestador de serviços
O preposto, salvo autorização expressa, não pode negociar por conta própria ou de terceiro, nem participar, embora indiretamente, de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida, sob pena de responder por perdas e danos e de serem retidos pelo preponente os lucros da operação.
(Art. 1170 CC) Pode realizar atividades paralelas desde que não pratique concorrência desleal e não a realize no horário que se prontificou a realizar a prestação de serviços.

Quanto aos exemplos de prepostos são: os gerentes, os contabilistas e seus auxiliares.

2º Pergunta-se se os contratos de um cliente da academia, matriculado semestralmente, continuam válidos após essa academia alienar o estabelecimento p/ outra academia, sem que haja novo contrato expresso e pergunta-se se o contrato do ponto da academia continua válido após essa academia alienar o estabelecimento p/ outra academia, sem que haja novo contrato expresso.

A resposta era o art. 1.148, do CC, para ambos os casos: “Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.”

O Prof. Sérgio Campinho, considera minoritariamente que
os contratos de um cliente da academia, matriculado semestralmente, não continuam válidos após essa academia alienar o estabelecimento p/ outra academia, sem que haja novo contrato expresso porque a clientela não faz parte do Fundo de Comércio (Não sei se será levado em consideração).

3º Pergunta-se se uma pessoa física sendo sócio de uma ltda e acionista fundador de uma S.A. ao retira-se das sociedades pode exigir que seu nome seja excluído do nome empresarial das 2 empresas.

No art. 1.158, do CC, pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final "limitada" ou a sua abreviatura. E no §1º do mesmo artigo, dispõe que a firma será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação social. Logo, quanto a LTDA., se for firma, o nome empresarial, pode nos termo do art. 1165 CC: “O nome de sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar, não pode ser conservado na firma social.”

Quanto a S./A. pode e que se essa firma constar da denominação o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa, nos termos do parágrafo único do Art. 1.160, do CC. Ademais, no art. 3º, da LSA: “A sociedade será designada por denominação acompanhada das expressões ‘companhia’ ou ‘sociedade anônima’, expressas por extenso ou abreviadamente mas vedada a utilização da primeira ao final. De acordo com o § 1º O nome do fundador, acionista, ou pessoa que por qualquer outro modo tenha concorrido para o êxito da empresa, poderá figurar na denominação.

O Prof. Sérgio Campinho, considera minoritariamente que, na S./A. não poderia, porque na denominação não há o nome de sócio (Não sei se será levado em consideração).

4º Pergunta-se se pode haver CCB com aval parcial.
Com base no art. 44 da Lei 10.931/04 e no art. 30 da LUG a resposta é afirmativa, a saber:
“Art. 44. Aplica-se às Cédulas de Crédito Bancário, no que não contrariar o disposto nesta Lei, a legislação cambial, dispensado o protesto para garantir o direito de cobrança contra endossantes, seus avalistas e terceiros garantidores.”
5) Pergunta-se se uma patente de invenção registrada no Brasil a respeito modelo de um dispositivo do celular que descobre uma sociedade vendendo um aparelho celular aqui no Brasil com tal dispositivo pode proibir a venda do aparelho no Brasil e fabricação no exterior.
Quanto impedir a venda no Brasil é possível, com base nos arts. 42 e § 1º, art. 44 e § 3º da Lei 9279/96.
“Art. 42. A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos:
I - produto objeto de patente;
II - processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado.
§ 1º Ao titular da patente é assegurado ainda o direito de impedir que terceiros contribuam para que outros pratiquem os atos referidos neste artigo.”
“Art. 44. Ao titular da patente é assegurado o direito de obter indenização pela exploração indevida de seu objeto, inclusive em relação à exploração ocorrida entre a data da publicação do pedido e a da concessão da patente.
(...)
§ 3º O direito de obter indenização por exploração indevida, inclusive com relação ao período anterior à concessão da patente, está limitado ao conteúdo do seu objeto, na forma do art. 41.”

Se quiser pode tratar do aspecto criminal da prática lesiva.

“Art. 183. Comete crime contra patente de invenção ou de modelo de utilidade quem:
I - fabrica produto que seja objeto de patente de invenção ou de modelo de utilidade, sem autorização do titular; ou
II - usa meio ou processo que seja objeto de patente de invenção, sem autorização do titular.
Art. 184. Comete crime contra patente de invenção ou de modelo de utilidade quem:
I - exporta, vende, expõe ou oferece à venda, tem em estoque, oculta ou recebe, para utilização com fins econômicos, produto fabricado com violação de patente de invenção ou de modelo de utilidade, ou obtido por meio ou processo patenteado; ou
II - importa produto que seja objeto de patente de invenção ou de modelo de utilidade ou obtido por meio ou processo patenteado no País, para os fins previstos no inciso anterior, e que não tenha sido colocado no mercado externo diretamente pelo titular da patente ou com seu consentimento.
Art. 185. Fornecer componente de um produto patenteado, ou material ou equipamento para realizar um processo patenteado, desde que a aplicação final do componente, material ou equipamento induza, necessariamente, à exploração do objeto da patente.”

Quanto à fabricação no estrangeiro, dependeria de reciprocidade e de existência de acordo entre o Brasil e o país onde o produto esta sendo fabricado, conforme o art. 3º da Lei 9279/96, a saber:

“Art. 3º. Aplica-se também o disposto nesta Lei:
I - ao pedido de patente ou de registro proveniente do exterior e depositado no País por quem tenha proteção assegurada por tratado ou convenção em vigor no Brasil; e
II - aos nacionais ou pessoas domiciliadas em país que assegure aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil a reciprocidade de direitos iguais ou equivalentes.”

Boa Sorte!!
Prof. Cláudia Ribeiro

Carlos Henrique,

Quanto à correção da professora Cláudia. Não sei se você tem acesso pessoal a mesma, mas na leitura superficial que fiz, identifiquei dois pontos que controverti quanto a mesma na prova:

1º. na peça prático-profissional:

A mesma faz a interposição ao Tribunal do DF; ocorre que o processo de falência teve início em outro estado, como bem deixou claro o caderno de prova, tendo sido lá decretada a falência da empresa.

Ainda que incompetente, o recursos não seria dirigido ao Tribunal do referido estado (não informado na prova)?

O TJDF é tão incompetente para rever posicionamento de Juiz Estadual de outro Tribunal, quanto o juiz era incompetente para ter decretado a falência, neste caso.

2º. questão 2, sobre os contratos com a academia.

Segundo a lei de locações, no seu artigo 13:

Art. 13. A cessão da locação, a sublocação e o empréstimo do imóvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento prévio e escrito do locador.
§ 1º Não se presume o consentimento pela simples demora do locador em manifestar formalmente a sua oposição.
§ 2º Desde que notificado por escrito pelo locatário, de ocorrência de uma das hipóteses deste artigo, o locador terá o prazo de trinta dias para manifestar formalmente a sua oposição.

Razão pela qual a cessão da locação não ocorre sem acordo expresso, como afirmou a Professora. Este o entendimento expresso de Fábio Ulho Coelho, uma vez que a legislação especial (locação) tem preferencia sobre a geral.

Fica minha contribuição.

Ângelo Velloso
Ji-Paraná/RO

quanto a correçao da professora ana claudia, gostaria de discutir a questao 04, nesta questao o questionamento sobre o aval parcial, a professora responde que sim, e cita o art. 30 da lei uniforme de 1966, aconteçe que o proprio codigo nos remete ao artigo 897 do codigo civil, que no seu paragrafo unico diz"é vedado o aval parcial", sendo ainda que na sumula nr.26 do stj, diz"o avalista do titulo de credito vinculado a contrato de mutuo tambem responde pelas obrigaçoes pactuadas, quando no contrato figurar como devedor solidario".
E quanto ao fato do avalista ter aposto no titulo que estaria garantindo somente o principal, conforme ensina o doutrinador gladston mamede, o aval é ato incondicional e total, e so pode ser considerado como um todo, nao tendo validade apenas uma parte do escrito. Assim sendo, o fato do avalista ter escrito que garantiria apenas uma parte, todo o aval sera considerado nao escrito, inexistente.

Arione,

Concordo com a professora.

Tanto em Fabio Ulhoa, quanto Rubens Requiao, Amador (esqueci o sobrenome) e Vinícius Gontijo (Prof. do Praetorium) concordam que a legislação supletiva dos títulos de crédito é a Lei Uniforme e não o Código Civil.

Razão pela qual admissível o aval parcial sob os fundamentos apresentados.

A professora da LFG também respondeu conforme o seu entendimento. Resta saber qual é o entendimento da CESPE.

Ângelo Velloso
Ji-Paraná/RO

Prezados Doutores, irmãos do coração, td certo?

Estou precisando do espelho da prova da 2ª fase da OAB de Direito Empresarial, certame 2008.2, visto que estou pesquisando sobre o teor dos temas cobrados nos últimos exames.

Dessa forma, gostaria de receber uma ajuda de alguém que prestou o exame na referida área.

Agradeço. Abraços.

PS. Tenho certa urgência em receber o arquivo.

Alexsandro.