AILEGALIDADE DO ICMS DA CONTA DE LUZ

Conforme previsto no art. 155, II, da CF: “Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”

Segundo o art. 4.º da Lei Complementar n.º 87/96, o contribuinte do ICMS “é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de ciruclação de mercadoria, ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.”

Ou seja, o contribuinte do ICMS é a pessoa, física ou jurídica, que tem relação direta com o fato gerador do tributo, é quem realiza o fato gerador da obrigação tributária, quem opera a circulação de mercadorias ou a prestação dos serviços descritos na norma, na hipótese de incidência da obrigação tributária.

Ao contrário do que ocorre em outros países, o Sistema Tributário Brasileiro não adotou o IVA – Imposto sobre Valor Agregado, nem mesmo um imposto típico de consumo. O Consumidor, assim, enquanto destinatário final da mercadoria ou do serviço, na exata dicção do CDC, não é o contribuinte do Imposto. Se assim o fosse a LC 87/96 o teria afirmado de forma expressa.

Não sendo o consumidor o contribuinte do imposto, vez que não tem ele qualquer relação com o fato gerador do tributo, não é ele obrigado ao pagamento do ICMS nas Notas Fiscais correspondentes, como se o consumidor fosse o contribuinte do imposto.

O que merece ser afirmado é o seguinte: O consumidor não está elencado na Lei Complementar n.º 87/96 e em norma alguma como contribuinte do tributo e não tem ou guarda qualquer relação com o fato gerador do tributo, eis que não realiza qualquer operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviços. Isso é o que basta para afirmar-se a ILEGALIDADE, e tão somente a ILEGALIDADE, do lançamento tributário efetuado pelas Empresas Concessionárias de Serviço Público de fornecimento de Energia Elétrica nas faturas de pagamento do fornecimento de energia elétrica, sendo desnecessário discutir se é Constitucional ou não a fórmula adotada no art. 2.º, § 7.º do Decreto-Lei n.º 406/68, no art. 14 do Convênio 66/88 e no art. 33 da Lei Estadual n.º 6.374/89.

Conforme a Doutrina mais abalizada:

“É sujeito passivo, em regra, uma pessoa que está em conexão íntima (relação de fato) com o núcleo (aspecto material) da hipótese de incidência. Ao exegeta incumbe desvendar esta conexão, nos casos em que a lei não explicita tal circunstância,” (Hipótese de Incidência Tributária, Geraldo Ataliba, 4.ª edição ampliada e atualizada em função da Constituição/88, Editora Revista dos Tribunais, 1.991, página 84)

“Sujeito passivo da relação jurídica tributária é a pessoa – sujeito de direitos – física ou jurídica, privada ou pública, de quem se exige o cumprimento da prestação: pecuniária, nos nexos obrigacionais; e insuscetível de avaliação patrimonial, nas relações que veiculam meros deveres instrumentais ou formais.

É no critério pessoal do conseqüente da regra-matriz de incidência que colhemos elementos informadores para a determinação do sujeito passivo.

Regula o art. 121, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, que o sujeito passivo possa assumir a feição de: I- contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; e II- responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de expressa disposição de lei.

Enfraquece-se a sugestão prescrita, ao pensarmos que a figura do sujeito que deve satisfazer à pretensão fiscal vem sempre determinada, de modo expresso, no texto da lei, não consistindo, então, um predicado do responsável Ter sua menção explicitamente estipulada, porque o contribuinte também a tem.

A orientação normativa teve como raiz o magistério de Rubens Gomes de Souza, que por muito tempo vingou na dogmática brasileira. A teoria que falamos vislumbrava no sujeito passivo aquela pessoa que estava em relação econômica com o fato jurídico tributário, dele extraindo vantagens.” (Curso de Direito Tributário, Paulo de Barros Carvalho, Editora Saraiva, 13.ª edição revista, atualizada e ampliada, 2000, página 298)

Ao tratar do ICMS e da hipótese material de Incidência Tributária, o Professor Roque Antônio Carrazza descreve que: “A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança na titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS”. (ICMS, 7.ª edição, Malheiros Editores, 2001, página 34).

Tratam especificamente do sujeito passivo da obrigação tributária, prossegue Carrazza afirmando que: “Entendemos que só o produtor, o industrial ou o comerciante (podem ser sujeitos passivos da obrigação tributária – comentário nosso). O particular (dona de casa, operário, aposentando, etc.) que vende um objeto seu não realiza uma operação relativa à circulação de mercadorias; apenas vende um bem móvel qualquer. (ICMS, 7.ª edição, Malheiros Editores, 2001, página 38).

Mais:

“Mercadoria, para fins de tributação por via de ICMS, é o que a lei comercial considera mercadoria.” (ICMS, 7.ª edição, Malheiros Editores, 2001, página 40).

Assim, temos que só aquele que, com habitualidade e objetivando o lucro (proveito econômico da relação jurídica tributável), que aufere vantagem econômica com a circulação de mercadorias ou dos serviços descritos na hipótese material de incidência do tributo, é e pode ser considerado sujeito passivo da obrigação jurídico-tributária, de modo que, ofende as claras disposições do art. 4.º da LC 87/96, o lançamento das faturas de pagamento pela ré de montante para o pagamento de tributo de cuja responsabilidade é sua.

Outro ponto reforça a análise: Como ficaria a aplicação do princípio da Não Cumulatividade pelo Consumidor???? Poderá ele compensar o montante pago na entrada com o montante devido na saída de mercadorias e serviços de estabelecimento????? O consumidor tem estabelecimento comercial????? Há saída de mercadorias de estabelecimento do consumidor????

A resposta é desenganadamente negativa, o consumidor, por ser o único que nada pode compensar, não é, justamente por isso, sujeito passivo da obrigação jurídica tributária.

Assim já o decidiu o STJ:

“Na hipótese, são contribuintes do ICMS no fornecimento de energia elétrica, a Eletropaulo e a CESP e, como tal, sujeitos passivos de direito da obrigação tributária;” (Superior Tribunal de Justiça, SEGUNDA TURMA, RESP 279491 / SP, Relator Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, Julgado em 07/11/2002, DJ 10.02.2003 p.00180 e na RSTJ 165/247, por unanimidade, não conheceram do recurso.)

Feitas essas considerações, impõe-se a a Declaração de Nulidade dos lançamentos de ICMS – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS pelas Concessionárias nas faturas de serviço emitidas para pagamento pelos consumidores, condenando-a devolver o Indébito, de forma dobrada ou simples, decorrente da ilegal lançamento de ICMS desde a data em que recebeu da UNIÃO a concessão para a prestação de serviço público, cuja responsabilidade fiscal é dela, vencidos e vincendos, devidamente atualizados desde a data do pagamento e acrescidos de juros de mora desde a data da Citação, bem como seja a ré condenada, ao final e após o Trânsito em Julgado do Processo, a se abster de lançar valores de ICMS nas faturas para pagamento pelo autor, inclusive sob pena de pagamento de multa a ser prudentemente arbitrada pelo Juízo, cujo valor requer seja arbitrado em montante equivalente a R$1.000,00 (Mil Reais) por infração à eventual decisão judicial.

Por fim, esclareça-se que não se está requerendo no presente feito que a ré devolva valores que ela já recolheu ao FISCO ESTADUAL de forma legítima, mas a devolução por ela de valores indevidamente cobrados do consumidor A TÍTULO DE ICMS e cuja responsabilidade pelo pagamento era única e exclusivamente dela, uma vez que o consumidor não é e nunca foi contribuinte do ICMS, logo nunca teve qualquer obrigação de pagá-lo.