Bom dia alguem tem ideia qual peça trabalhista pode cai?

Por favor digam ?????

Caros Colegas, eu quero me solidarizar com todos que não conseguiram a aprovação, mesmo depois das 06 questões anuladas. Contudo, embora não precise pessoalmente de anulação de questões, haja vista que consegui atingir a aprovação, antes mesmo da anulação, gostaria muito de poder ajudar a vocês a tentar anular outras questões. Para isso, para quem errou a questão 61, informo que o CESPE deveria também ter anulado ela, pois o princípio da isonomia tributária prevista no artigo 150 da CF, inc. II, em que prevê a vedação de instituir tratamento desigual entre contribuintes...... deve ser analisado sob a ótica da igualdade substancial, buscando a justiça tributária e, para tanto, ao mencionar a questão sobre a incidência de taxação de imposto de renda de forma igual, deixou de observar o que prevê o artigo 153, § 2°, inc. I, da CF, que assegura que o imposto de renda será informado pelo criterio da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei. Ora, se o referido dispositivo prevê que o Imposto de Renda tem carater progressivo, por si só já é mais que suficiente perceber que a questão 61 deve ser anulada, pois não seria tributado com a mesma carga de imposto os hipotéticos contribuintes, como se verifica do gabarito de resposta apresentado pelo CESPE. Incorreu em erro o CESPE ao mencionar especificamente o imposto de renda na questão, pois a partir desse momento a resposta por ele apresentada não está correta, pelas razões já apresentadas. Por isso, caros amigos, não é necessário muito esforço para conseguir anular essa questão, porque é visível pelos dispositivos legais acima mencionados que a resposta apresentada no gabarito está completamente eivada de vício escandaloso.

um forte abraço a todos, e que DEUS possa ajudá-los em mais essa empreitada. até mais.

Caro GEAN ROBERTO CARDOSO, eu tbm preciso de um modelo de Ms e que tenha 2 ou mais questoes que possam ser anuladas...por favor se vc tiver algo mande para mim [email protected]

Nobres colegas Gean e Vínicius Leão, em posts anteriores eu publiquei várias questões passíveis de anulação que não foram anuladas, e ainda aconselhei que tentassem se basear nas questões propostas pelo damásio. E um outro colega postou um modelo de MS, vou tentar copiá-lo e postar novamente aqui p/ os senhores. Boa sorte.

Segue abaixo: MS n° 2008.71.00.024527-9/RS TRF4

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA VARA FEDERAL DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DE CARAZINHO-RS

Distribuição de urgência - PEDIDO DE LIMINAR -

CLÁUDIO TRARBACH WEIDLICH, brasileiro, união estável declarada, Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais, inscrito no CPF sob o nº 001.976.060-40, RG sob o nº 9063858766, residente e domiciliado na Rua Barão de Antonina n° 628, Bairro Centro em Carazinho-RS, CEP 99500-000, através de seu procurador signatário (doc. 01), com escritório profissional na Rua Barão de Antonina, nº 518, Bairro Centro, Carazinho, CEP 99500-000, onde recebe intimações, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR

Contra o Presidente da Comissão de exame de ordem da OAB, seccional do Rio Grande do sul, com endereço à Rua dos Andradas nº 1276, 11º Andar, Centro, CEP 90.020-009 Porto Alegre, na pessoa de seu presidente Sr. CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA, pelos fatos e fundamentos jurídicos que a seguir passa a expor:

1. DOS FATOS

O Impetrante é Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais (doc. 02) e busca a sua aprovação no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil conforme faz certo o comprovante de inscrição (doc. 03). Ocorre que o Impetrante após a divulgação do Gabarito Preliminar atingiu o número de 46 acertos, índice insuficiente para conseguir a aprovação para a realização da 2ª fase do referido Exame, uma vez que, é necessário o número de 50 acertos. Acontece que de 24/09/08 ao dia 26/09/08 abriu-se o prazo para a interposição dos recursos, conforme faz certo o edital em anexo (doc.04) buscando a anulação das questões que os candidatos entendessem como sendo passíveis de recursos, e no dia 13/10/08 saiu o resultado final da prova objetiva, uma vez que a banca examinadora anulou as questões de n° 17, 19 e 34 (doc. 05) questões essas que foram aproveitadas pelo Impetrante uma vez que o mesmo havia errado estas, somando as três questões na nota do candidato que acabou alcançou um total de 49 acertos, não conseguindo aprovação nem a respectiva convocação para a realização da prova prática-profissional a ser realizada no dia 19/10/08 conforme edital em anexo. Acontece que a questão de n° 24 da prova fogo (doc. 05) possui vício material insanável referente ao número da Lei explicitada no enunciado da questão conforme vislumbra-se: : 24. Com base na Lei 6406/76, que dispõe sobre as sociedades por ações, assinale a opção correta acerca das características jurídicas deste tipo de sociedade empresarial.

No caderno Fogo Gabarito é a letra “D”

(a) Os bônus de subscrição conferem direito de crédito contra a companhia, podendo conter garantia real ou flutuante. (b) As partes beneficiárias compõem o capital social deste tipo de sociedade, sendo permitida a participação nos lucros anuais. (c) As ações, quanto à forma, podem ser classificadas em ordinárias e preferenciais. (d) Nessas sociedades, apenas acionistas poderão ser simultaneamente titulares de ações e debêntures.

A questão considerou que a lei de regência das sociedades por ações seria a 6.406/1976. No entanto, é sabido que a lei que dispõe sobre sociedades por ações é a Lei 6.404/1976 (doc. 06).

Primeiramente deve-se ressaltar que a Lei 6.406 é do ano de 1977, e não de 1976. Esta lei trata da alteração das diretrizes das rodovias BR-453 e BR-468, integrantes do Plano Nacional de Viação, aprovado pela Lei nº 5.917, de 10 de setembro de 1973 (doc. 07).

Para o candidato conhecedor da norma sob análise ( e era o que o Cespe e a OAB desejavam averiguar objetivamente), a alteração da numeração da lei de regência das sociedades por ações ergueria intransponível dúvida quanto a correção na elaboração da questão e seus itens, levando-o a se confundir sobre a forma de responder seu enunciado. Há inegável prejuízo ao candidato quanto ao seu julgamento sobre a questão.

Erros materiais impõem mácula indelével. Tanto assim é que o judiciário não se cansa de anular questões de concursos, inclusive o exame de ordem da OAB, quando o erro no enunciado é material, senão vejamos:

Acórdão do STJ RMS 19062 / RS RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2004/0141311-2 Relator(a) Ministro NILSON NAVES (361) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 21/08/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 03.12.2007 p. 364 Ementa Concurso público (juízes). Banca examinadora (questões/critério).Erro invencível (caso). Ilegalidade (existência). Judiciário(intervenção). 1. Efetivamente – é da jurisprudência –, não cabe ao Judiciário,quanto a critério de banca examinadora (formulação de questões),meter mãos à obra, isto é, a banca é insubstituível. 2. Isso, entretanto, não é absoluto. Se se cuida de questão mal formulada – caso de erro invencível –, é lícita, então, a intervenção judicial. É que, em casos tais, há ilegalidade; corrigível, portanto, por meio de mandado de segurança (Constituição, art. 5º, LXIX). 3. Havendo erro na formulação, daí a ilegalidade, a Turma, para anular a questão, deu provimento ao recurso ordinário a fim de conceder a segurança. Maioria de votos.

É sabido que o CESPE, em conjunto com a OAB, em se tratando de erros materiais, anulam as questões viciadas. Vejamos recente decisão administrativa nesse sentido, relativa a questão nº 20 do 2º exame de 2007:

"QUESTÃO 20 – Houve erro de redação na assertiva referente à definição de função administrativa; na última linha, deveria estar escrito critério objetivo material, e não formal.

(Fonte: http://www.cespe.unb.br/concursos/_antigos/2007/OAB2007_2/arquivos/OAB_2-2007_JUSTIFICATIVAS_DE_ANULACAO_DE_QUESTOES.PDF"",em 21/05/2008)

O mesmo ocorreu no último exame de ordem, onde erros de redação implicaram na anulação das questões 22 e 82 do certame:

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL EXAME DE ORDEM 2008.1 JUSTIFICATIVAS DE ANULAÇÃO DE GABARITO • QUESTÃO 22 – anulada porque o emprego do termo “empregados”, no lugar de “empregadores”, prejudicou o julgamento da questão. • QUESTÃO 51 – anulada por apresentar duas opções corretas, uma vez que o poder de polícia, enquanto função administrativa, não é passível de delegação para pessoas jurídicas de direto privado, ainda que integrantes da administração pública. Sendo assim, a opção C também está correta. • QUESTÃO 82 – anulada porque o emprego do termo “mandado”, em vez de “mandato”, prejudicou o julgamento da questão.

Não há dúvidas que houve inequívoco erro material na formulação da questão 24, o que, necessariamente, deve implicar em sua nulidade.

Pugna o ora recorrente pela anulação da questão e subseqüente concessão de 01 (um ) ponto em sua nota final.

2.- DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA

Em seu art. 5º, LXIX, a Constituição Federal assegura ao administrado que sofra lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo em virtude de ilegalidade ou abuso de poder por ato ou omissão de autoridade pública a via jurisdicional do mandado de segurança, direito público e subjetivo de levar ao judiciário o justo reclame pela restauração da legalidade na administração dos interesses públicos.

No caso sub judice, a fim de evitar os evidentes prejuízos ao direito da impetrante de que ao não realizar o Provão do MEC 2002, deixará de obter o Registro do Diploma de graduação, conforme disposto no art. 3º, III, da lei 9.131 de 24 de novembro de 1995, advindos da omissão das autoridades impetradas em enviar o cadastro da graduanda, bem como de não arrolá-la na relação alfabética com local de prova por instituição/curso/habilitação. Desta forma, impõe-se à interposição do presente remédio constitucional, forte nos requisitos legais e constitucionais reclamados.

2.1.- DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO

Tendo igual assento constitucional, o direito de realizar o Provão do MEC 2002 e assim obter o Registro do Diploma de Graduação, conforme disposto no art. 3º, III, da lei 9.131 de 24 de novembro de 1995, advindo de decorrência das normas emanadas pelo Ministério da Educação e suas diretrizes executivas, administrativas e governamentais.

Desta forma, pela condição de formanda no curso de pedagogia, relacionado pelo Ministério da Educação como curso do realização obrigatória do Provão anual, e tendo ela preenchido regularmente seu cadastro para a realização deste requisito legal, seu direito a realização de tal prova se faz por merecer por questões de direito e de justiça, eis que não possui nenhuma culpa quanto ao seu não arrolamento na lista definitiva para a realização da prova.

O presente Writ visa restaurar o direito de ao realizar o Provão do MEC 2002, obter o Registro do Diploma de Graduação, conforme disposto no art. 3º, III, da lei 9.131 de 24 de novembro de 1995, fato este que, a permanecer o quadro ao qual se encontra, a impede de obter a regular diplomação e usufruir de tais consectários legais.

2.1.1.- Da comprovação da ofensa ao direito da impetrante

A ofensa ao direito de realização do Provão do MEC 2002, com o não arrolamento em tais listas oficiais, está sobejamente provado, com a prova pré-constituída, como demonstra da cópia, em anexo, do e-mail enviado no dia 29 de maio de 2002, cujo assunto já refere que ocorreu “falhas no cadastramento do nome”, enviado pela coordenadora do Curso de Pedagogia, Profª (XXX), onde consta que:

“Tendo em vista problemas enfrentados no manuseio do sistema, durante o cadastramento para o Provão 2002, bem como a troca dos Coordenadores do Curso, ao recebermos a listagem com os locais de prova verificamos que uma de nossas alunas não constava como inscrita. Acreditamos que o nome da aluna (XXX) foi excluído do registro por falha humana, uma vez que em nossas fichas de cadastramento temos dados, confirmando sua inscrição. Assim sendo, solicitamos aos senhores o nove registro de seus dados para efetivar sua inscrição no Provão 2002, no próximo dia 09/06, conforme nosso comprovante de nosso controle de registro, em anexo (attachado), a fim de que a referida aluna não tenha prejuízo no recebimento de sua diplomação.”

Tal e-mail (cuja cópia foi fornecida pela própria Coordenadora do Curso de Pedagogia, que também manifestou o interesse em auxiliar a aluna de seu Curso e forneceu quase todo o material probatório que embasa o presente mandamus), obteve uma resposta negativa do Ministério da Educação, onde consta, no e-mail de resposta que:

“Conforme determina a Portaria 1.295, de 28/06/2001, artigo 5ª, o período de inscrições ao Exame Nacional de Cursos 2002 foi encerrado em 22 de março de 2002.

O Banco de dados informatizado de alunos que deverão participar de Exame Nacional de Cursos 2002, a realizar-se no próximo dia 9 de junho, já está consolidado e não é possível, ao inep, o processamento de novas inscrições.”

Assim, fica sobejamente demonstrado, que apenas através da tutela jurisdicional poderá ser estancada a lesão que está prestes a ocorrer para a Impetrante, que não teve nenhuma culpa quanto ao não processamento de seu nome na relação dos alunos aptos a realizarem o Provão 2002.

2.2.- DA TEMPESTIVIDADE DO MANDAMUS

A partir do primeiro dia da negativa de inscrição da aluna impetrante, que ocorreu no dia 29/05/2002, é possível verificar que não se operou o prazo decadencial de 120 dias, sendo plenamente tempestivo o presente remédio constitucional impetrado.

2.3.- DA FORMA DAS PROVAS COLACIONADAS AO WRIT

A impetrante pré-constitui, nesta Ação Mandamental, prova evidenciadora do seu direito através dos meios possíveis e disponíveis; trazendo a este Juízo cópias de documentos expedidos pelas autoridades impetradas, bem como de outros documentos disponíveis unicamente na página eletrônica ( ) do Órgão Público responsável. Esclarece a este MM. Juízo, porém, que os documentos ora juntados constituem-se em cópia, na forma simples, dos originais que se encontram na posse da autoridade coatora impetrada.

2.4.- DA ILEGALIDADE DO ATO DA AUTORIDADE

Para que o direito de obter o Registro do Diploma, conforme disposto no art. 3º, III, da lei 9.131 de 24 de novembro de 1995, limitado pelo Poder Público, bastava o simples envio do cadastramento, que foi preenchido pela aluna Impetrante, para os órgãos responsáveis, cujas autoridades impetradas possuem o condão de decidir sobre tal condição e relaciona-la na lista apropriada.

Tal ato ou omissão da autoridade pública que não acolheu os requisitos legais que lhes cabiam, não pode agora trazer este prejuízo para a impetrante e impedi-la re realizar o Provão 2002, que, ressalte-se, é anual, restringindo e suprimindo direito líquido e certo da formanda, cuasando-lhe um prejuízo, violando os princípios da legalidade, constituindo em abuso de poder que merece a repulsa do Poder Judiciário, esteio de amparo contra abusos perpetrados pela Administração Pública.

3.- DA CONCESSÃO DA LIMINAR

3.1.- DO FUMUS BONI IURIS

O fumus boni iuris é plenamente inferido pela absoluta impossibilidade de realização do Provão 2002 do MEC por não constar da lista de alunos aptos a realiza-lo, que foi sonegado pelas autoridades impetradas, que possuem o poder de decisão para contar tal irregularidade, mas que não efetuaram tal retificação, conforme exposto anteriormente, e que torna a omissão administrativa uma injusta e ilegal restrição ao direito da Impetrante de obter o Registro do Diploma de graduação, conforme disposto no art. 3º, III, da lei 9.131 de 24 de novembro de 1995.

Assim, muito mais do que a plausibilidade do direito invocado, resta cabalmente demonstrado que, até mesmo pelo e-mail enviado pela Coordenadora do Curso ao MEC- Provão 2002, onde consta explicitamente o equivoco das autoridades coatoras.

Ademais, se ao final deste feito judicial, apesar dos fortes fundamentos de fato e de direito que embasam o presente mandamus, Vossa Excelência entender pela denegação da segurança à impetrada, não haverá prejuízo algum à Administração Pública que terá restaurado os poderes restritivos que ora emprega ilegalmente.

3.2.- DO PERICULUM IN MORA

Tem-se como fundamental a concessão da segurança in limine, pois a impetrada, que efetuou sua inscrição no cadastramento para a realização do Provão 2002, está na iminência de não realizar a prova que ocorrerá amanhã, Domingo, 09/06/2002, às 13hs, na Escola Estadual (xxx).

Resta claro que a demora no processo irá gerar conseqüências graves e funestas à aluna formanda, pois poderá ficar sem a sua diplomação e assim deixar por um ano de exercer a profissão a qual está se qualificando em nível superior por erros, omissões e equívocos do poder público. Nesse sentido, a concessão da liminar, enquanto tramitar o presente feito, é a única medida capaz de evitar os irreparáveis danos á impetrada.

1. – DO PEDIDO

Em face do exposto, requer: a) considerando a relevância dos fundamentos do pedido e a eminência de dano gerado pela demora do processo caso só ao final concedida, frente ao transcurso de tempo sem poder realizar a prova do dia 09/06/2002, às 13hs, necessário se faz seja concedida, inaudita altera pars, segurança liminar para determinar às autoridades impetradas que, em caráter de urgência que a espécie reclama, seja inscrita a aluna Impetrante para realizar o Provão 2002 do MEC, no Município de (xxx), devendo os responsáveis pela prova fornecer-lhe todas as condições para que a impetrante realize tal prova em igualdade de condições com os demais alunos, com o fornecimento do material adequado;

b) notificar as Autoridades Coatoras do inteiro teor da presente impetração, entregando-lhe a inclusa cópia da inicial e dos documentos que a acompanham, a fim de que, querendo, preste as informações que entenderem necessárias;

d) ouvido o respeitável Representante do Ministério Público, conclusos os autos a V. Exa, seja julgado inteiramente procedente este mandamus, tornando definitiva a liminar inicialmente requerida, para que a aluna impetrante realize o Provão 2002 do MEC.

Dá-se à causa o valor de R$ (xxx)

Nestes Termos, Pede e Espera Deferimento

(XXX), (xxx) de (xxx) de (xxx).

pp. ANDRE SORIANO CAETANO OAB/RS 52.349

Lembro que o MS acima refere-se a outro exame, favor fazer alterações necessárias.

Com as anulações também fiz 49 pontos.

Estou procurando fundamentação p/ MS, caso alguem tenha, favor me enviar [email protected]

obrigado hamilton...

Prezados colegas, tbm fiquei com 49!!! Gostaria de saber se além da questão 24 tem mais alguma pra entrar com o MS. Grata.

Meus amigos eu já passei, mas sei da dificuldade de muitos, tenho algumas questões para recuros, vejam se ajuda em algo.Acho que vcs deveriam se prender nas questões do Damasio. Um grande abraço Sorte a todos FORTIUM: 7, 16, 20, 22, 48, 51, 53, 54, 58, 62, 64. FRAGA: 24, 46, 47, 48, 51, 55 e 56, 95. Questão 6 Veja que absurdo a questão 06 da prova ALFA. Como eles ousam aduzir que a opção correta é a letra C. Então aprendemos errado com o professor MARCO ANTONIO DA LFG. Ele nos ensinara que naquela situação quem processará e julgará crime cometido pelo PESIDENTE DA SECCIONAL é o próprio CONSELHO SECCIONAL. Estaria sob a égide do CONSELHO FEDERAL se fosse crime cometido pelo CONSELHO SECCIONAL. Questão 11 - RECURSO DA QUESTÃO 11 Considerando o sentido jurídico de território, tanto em direitointernacional público quanto em direito constitucional, assinale a opção incorreta. A Em sentido jurídico, o território nacional é mais amplo que o território considerado pela geografia política, pois abrange áreas físicas que vão além dos limites e das fronteiras ditadas por esta. B O território nacional, em sentido jurídico, pode incluir navios e aeronaves militares, independentemente dos locais em que estejam, desde que em espaço internacional e sob a condição de que não se trate de espaço jurisdicional de outro país. C O território nacional, em sentido jurídico, pode possuir contornos inexatos, conforme ocorre na delimitação da projeção vertical do espaço aéreo. D O território, em sentido jurídico, pode ser mais ou menos abrangente, a depender de manifestações unilaterais dos Estados soberanos. Resposta B A questão D também não está correta. Como refere Rezek (Curso elementar de DIP. Saraiva, 2005, p.165), “o estabelecimento de linhas limítrofes entre os territórios de dois ou mais Estados pode eventualmente resultar de uma decisão arbitral ou judiciária. Nas mais das vezes, porém, isso resulta de tratados bilaterais...”. Não é possível falar em abrangência territorial sem a percepção que como elemento do Estado, e que esse não é um ente singular, sozinho, mas inserido numa coletividade de Estados, resta claro que sempre será necessário negociar com os outros membros da coletividade para estabelecer os limites da jurisdição. De acordo com o gabarito preliminar do caderno gama, o item D contém a resposta correta da questão nº 11, em que se requer a marcação da opção incorreta. De fato, é falsa a afirmativa segundo a qual “o território nacional, em sentido jurídico, pode incluir navios e aeronaves militares, independentemente dos locais em que estejam, desde que em espaço internacional e sob a condição de que não se trate de espaço jurisdicional de outro país”, pois, a teor do art. 5º, § 1º, do Código Penal, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem. Entretanto, o item B também incide em erro ao afirmar que, como regra, “o território, em sentido jurídico, pode ser mais ou menos abrangente, a depender de manifestações unilaterais dos Estados soberanos”. Modernamente, a fixação do território faz-se, em regra, pela via do tratado e, como exceção, pela via judicial ou arbitral, não por meio de declaração unilateral dos Estados. Qualquer tentativa de fixação de território por declaração unilateral no período posterior a 1945 seria de legitimidade contestável à luz da Carta das Nações Unidas e da Declaração sobre os Princípios do Direito Internacional quanto às Relações Amigáveis e à Cooperação entre Estados em Conformidade com a Carta das Nações Unidas, de 1970. O Professor José Francisco Rezek leciona: “O estabelecimento das linhas limítrofes entre os territórios de dois ou mais Estados pode eventualmente resultar de uma decisão arbitral ou judiciária. Nas mais das vezes, porém, isso resulta de tratados bilaterais, celebrados desde o momento em que os países vizinhos têm noção da fronteira e pretendem conferir-lhe, formalmente, o exato traçado” (REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 157). O Professor Celso Duvivier de Albuquerque Mello esclarece também: “A moderna operação de delimitação, isto é, realizada de comum acordo pelos Estados interessados, só surgiu no período carlovíngio, em virtude das diversas partilhas territoriais. Anteriormente, a delimitação era feita unilateralmente pelo Estado interessado. (...) A delimitação propriamente dita pode ser realizada por meio de um tratado ou por uma decisão judicial ou arbitral” (MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 15. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 1.220-1.122). Ao falar dos meios convencionais de aquisição de território, o Professor Nguyen Quoc Dinh comenta: “En vertu des principes de l’interdiction du recours à la force et de l’intégrité territoriale des États, ce sont les seuls qui, dans le monde contemporain peuvent être considérés comme licites. Le traité peut se traduire soit par la cession d’une partie du territoire d’un État à un autre, soit par la fusion des deux parties contractantes” (DINH, Nguyen Quoc. Droit international public. 7. ed. Paris: LGDJ, 2002. p. 535). Neste contexto, requer-se respeitosamente a anulação da questão nº 11, que contém duas opções corretas, e a conseqüente atribuição do ponto correspondente. Questão 12 - RECURSO DA QUESTÃO 12 - CADERNO ALFA Merece ser anulada a questão nº 12 do Caderno Alfa, na medida em que não apresenta nenhuma alternativa correta, à luz do enunciado. Veja-se que a assertiva “B”, considerada como correta diz: Aprovados por decreto legislativo no Congresso Nacional, os tratados podem ser promulgados pelo presidente da República. Ocorre que, em verdade, os tratados, após aprovados por Decreto Legislativo do Congresso Nacional ainda não podem ser promulgados pelo Presidente da República. Isso se dá porque o iter procedimental dos tratados internacionais é composto de três fases: a)Aprovação por Decreto Legislativo = Congresso Nacional b)Ratificação pelo depósito ou troca de notas = Presidente da República c)Promulgação e publicação = Presidente da República. Essa é a posição do Supremo Tribunal Federal: [...] A recepção dos tratados internacionais em geral e dos acordos celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL depende, para efeito de sua ulterior execução no plano interno, de uma sucessão causal e ordenada de atos revestidos de caráter político-jurídico, assim definidos: (a) aprovação, pelo Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, de tais convenções; (b) ratificação desses atos internacionais, pelo Chefe de Estado, mediante depósito do respectivo instrumento; (c) promulgação de tais acordos ou tratados, pelo Presidente da República, mediante decreto, em ordem a viabilizar a produção dos seguintes efeitos básicos, essenciais à sua vigência doméstica: (1) publicação oficial do texto do tratado e (2) executoriedade do ato de direito internacional público, que passa, então - e somente então - a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes. [...] (STF, Informativo 196 (CR-8279). Rel. Min. Celso de Mello. 10/08/2000.) Nesse sentido, um tratado somente pode ser promulgado após sua RATIFICAÇÃO e não após a promulgação como faz crer a questão impugnada. De acordo com o gabarito preliminar do caderno gama, o item D contém a resposta correta da questão nº 12, com esta redação: “Aprovados por decreto legislativo no Congresso Nacional, os tratados podem ser promulgados pelo Presidente da República”. Entretanto, a afirmativa está errada, pelos motivos apontados a seguir. Uma vez aprovados pelo Congresso Nacional por meio de decreto legislativo, nos termos do art. 49, I, da Constituição da República, os tratados devem ser ratificados antes de serem promulgados pelo Presidente da República na ordem interna. A promulgação dos tratados pressupõe sua ratificação, pois somente se concebe a internalização de tratado que se encontre em vigor no plano internacional. O Professor Celso Duvivier de Albuquerque Mello registra: “A promulgação ocorre normalmente após a troca ou o depósito dos instrumentos de ratificação” (MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 15. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 240). Na ementa do Agravo Regimental em Carta Rogatória nº 8.279/98, o Supremo Tribunal Federal observa: “A recepção dos tratados internacionais em geral e dos acordos celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL depende, para efeito de sua ulterior execução no plano interno, de uma sucessão causal e ordenada de atos revestidos de caráter político-jurídico, assim definidos: (a) aprovação, pelo Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, de tais convenções; (b) ratificação desses atos internacionais, pelo Chefe de Estado, mediante depósito do respectivo instrumento; (c) promulgação de tais acordos ou tratados, pelo Presidente da República, mediante decreto, em ordem a viabilizar a produção dos seguintes efeitos básicos, essenciais à sua vigência doméstica: (1) publicação oficial do texto do tratado e (2) executoriedade do ato de direito internacional público, que passa, então − e somente então − a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno”. Em seu voto, o Ministro Celso de Mello reproduz trecho da obra do Professor João Grandino Rodas, em que se lê: “É corolário da teoria dualista a necessidade de, através de alguma formalidade, transportar o conteúdo normativo dos tratados para o Direito interno, para que estes, embora já existentes no plano internacional, possam ter validade e executoriedade no território nacional. Consoante o monismo, não será necessária a realização de qualquer ato pertinente ao Direito interno após a ratificação. Grande parte dos Estados, seguindo a concepção dualista nesse pormenor, prescreve sejam os tratados já ratificados incorporados à legislação interna através da promulgação ou simples publicação”. Em seguida, o Ministro Celso de Mello afirma: “Esse entendimento jurisprudencial veio a ser confirmado e reiterado no julgamento da ADI nº 1.480-DF, Rel. Min. Celso de Mello, ocasião em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal enfatizou, uma vez mais, que o decreto presidencial, que sucede à aprovação congressual do ato internacional e à troca dos respectivos instrumentos de ratificação, revela-se − enquanto momento culminante do processo de incorporação desse ato internacioaal ao sistema jurídico doméstico − manifestação essencial e insuprimível (...)”. Assim, a afirmativa implica, equivocadamente, a possibilidade de promulgação de tratados logo após sua aprovação pelo Congresso Nacional, sem a necessidade de ratificação pelo Presidente da República. A afirmativa está tanto mais equivocada que contraria a prática brasileira em matéria de celebração de tratados, na medida em que todos os decretos de promulgação incluem nos considerandos a data da entrada em vigor do tratado no plano internacional e para o Brasil. O Decreto nº 6.738, de 12 de janeiro de 2009, que promulga o Tratado de Extradição entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Dominicana, indica, por exemplo: “O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e Considerando que o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Dominicana celebraram em Brasília, em 17 de novembro de 2003, um Tratado de Extradição; Considerando que o Congresso Nacional aprovou esse Tratado por meio do Decreto Legislativo nº 297, de 13 de julho de 2006; Considerando que o Acordo entrou em vigor internacional em 25 de dezembro de 2008, nos termos do seu Artigo 31; DECRETA: (...)”. Adicionalmente, a promulgação é etapa obrigatória no procedimento de aprovação de tratados adotado no Brasil, já que visa a permitir a execução interna de compromisso assumido no plano internacional. Ao Direito Internacional é indiferente o método adotado pelo Estado para a recepção dos tratados, sendo certo que a falta de cumprimento de tratado ratificado expõe o Estado à responsabilidade internacional. Assim, a afirmativa implica, equivocadamente, a mera possibilidade de promulgação de tratados na ordem interna, como ato discricionário do Presidente da República. À luz do exposto − e considerando-se que as afirmativas constantes dos demais itens também estão erradas −, requer-se respeitosamente a anulação da questão nº 12, que não contempla resposta correta, e a conseqüente atribuição do ponto correspondente. Questão 14 Existem duas corretas a letra “c”, com fundamento no Informativo 391 do STF e art. 98, II do ADCT, e a letras “d”. Questão 16 (direito constitucional) refere-se ao poder executivo, diz que o presidente deverá ser julgado por crime de responsabilidade caso não cumpra decisão judicial mesmo que julgue inconstitucional. Apesar de ser texto de lei, art. 85, VII, o Prof. Marcelo Novelino do curso LGF, falou em seu curso Controle de Constitucionalidade por volta de dezembro de 2008, que há ressalvas. Pois o presidente poderá se omitir caso motive e publique sua decisão, nesse caso não seria crime de responsabilidade....mas não tenho fundamento..... a) O presidente da República só pode ser preso em flagrante de crime inafiançável. Falso, parágrafo § 3º do art. 86 da CF/88. b) Nos crime de responsabilidade, o presidente da República ficará suspenso das suas atribuições desde o momento em que a acusação for recebida pela Câmara dos Deputados. Falso, inciso II do § 1º do art. 86 da CF/88. c) O presidente é julgado pelo STF pelos crimes de responsabilidade. Falso, caput do art. 86. d) Se o presidente da República deixar de cumprir uma decisão judicial, mesmo que a considere inconstitucional, deverá ser julgado por crime de responsabilidade. Questão controvertida. Com a extensão do rol dos legitimados para a propositura da ADI, o descumprimento de lei ou ato normativo tidos por inconstitucionais pelo Poder Executivo tornou-se uma questão controvertida. O inciso VII do art. 85 prevê como uma das hipóteses de crime de responsabilidade os atos do presidente da República que atentem contra o cumprimento das leis e das decisões judiciais. Contudo, o STF (ADI 221/DF) entende que o Poder Executivo pode descumprir lei ou ato normativo que considere inconstitucionais. Não obstante, há entendimento doutrinário no sentido de que o chefe do Poder Executivo pode deixar de cumprir os atos que considere inconstitucionais, devendo propor, imediatamente, Ação Direta de Inconstitucionalidade. (Elival da Silva Ramos) Assim, considerando a divergência que reside sobre a matéria requer a ANULAÇÃO da questão em face da isonomia e transparência que regem esse certame. RECURSO DA QUESTÃO Nº 16 – CADERNO ALFA Merece ser anulada a questão nº 16 do Caderno Alfa, na medida em que não apresenta nenhuma alternativa correta, à luz do enunciado. Veja-se que a assertiva “B”, considerada como correta diz (GRIFO NOSSO): Se o presidente da República deixar de cumprir uma decisão judicial, mesmo que a considere inconstitucional, deverá ser julgado por crime de responsabilidade Evidentemente, o descumprimento de decisão judicial é crime de responsabilidade expressamente previsto no art. 85, VII, da Constituição Federal. Nada obstante, mesmo que tal fato seja crime de responsabilidade, em momento algum se pode inferir que o Presidente da República DEVERÁ, repita-se, DEVERÁ ser julgado por tal delito, considerando que, para tanto, deverá haver a AUTORIZAÇÃO da Câmara dos Deputados e que essa se dá por juízo de conveniência político-social (art. 51, I). Em outras palavras, mesmo que considerado que o crime ocorreu e que existem provas que levariam à condenação, isso, por si só, não impõe o julgamento da autoridade, pois depende do juízo de conveniência política da Câmara dos Deputados. Assim, resta a anulação da questão impugnada. Questão 16 Gabarito preliminar - D Trata o presente recurso de impugnação ao gabarito preliminar da questão 16. Questão – Acerca do Poder Executivo, assinale a opção correta. a) O presidente da República só pode ser preso em flagrante de crime inafiançável. Falso, parágrafo § 3º do art. 86 da CF/88. b) Nos crime de responsabilidade, o presidente da República ficará suspenso das suas atribuições desde o momento em que a acusação for recebida pela Câmara dos Deputados. Falso, inciso II do § 1º do art. 86 da CF/88. c) O presidente é julgado pelo STF pelos crimes de responsabilidade. Falso, caput do art. 86. d) Se o presidente da República deixar de cumprir uma decisão judicial, mesmo que a considere inconstitucional, deverá ser julgado por crime de responsabilidade. Questão controvertida. Com a extensão do rol dos legitimados para a propositura da ADI, o descumprimento de lei ou ato normativo tidos por inconstitucionais pelo Poder Executivo tornou-se uma questão controvertida. O inciso VII do art. 85 prevê como uma das hipóteses de crime de responsabilidade os atos do presidente da República que atentem contra o cumprimento das leis e das decisões judiciais. Contudo, o STF (ADI 221/DF) entende que o Poder Executivo pode descumprir lei ou ato normativo que considere inconstitucionais. Não obstante, há entendimento doutrinário no sentido de que o chefe do Poder Executivo pode deixar de cumprir os atos que considere inconstitucionais, devendo propor, imediatamente, Ação Direta de Inconstitucionalidade. (Elival da Silva Ramos) Assim, considerando a divergência que reside sobre a matéria requer a ANULAÇÃO da questão em face da isonomia e transparência que regem esse certame. Questão 19 Atentemos para questão 19 de constitucional. Caderno Alfa o gabarito da CESPE é a letra "C". Pois bem o professor de constitucional, ele informou que houve o entendimento do STF em 2006 em que não tem efeito retroatividade mínima, pois fere a constituição com relação ao ato juridico perfeito, Agravo Regimental nº 388607/06-STF. Irei recorrer certamente, pois trata de STF que é pacífico Fundamentação dessa questão, sendo não existe questão certa. Acórdão Nº 388607 de Segunda Turma, de 28 Abril 2006 AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.030/ RETROATIVIDADE MÍNIMA. IMPOSSIBILIDADE. É firme, no Supremo Tribunal Federal, a orientação de que não cabe a aplicação da Lei 8.030/1990 a contrato já existente, ainda que para atingir efeitos futuros, pois redundaria em ofensa ao ato jurídico perfeito. Agravo regimental a que se nega provimento. Obs: Sobre a Retroatividade mínima, pois a questão da cespe afirma que no BRASIL é alcançados esses efeitos, pela Decisão do STF diz na IMPOSSIBILIDADE DA RETROATIVIDADE MÍNIMA, SENDO QUE FERE O ATO JURIDICO PERFEITO. Questão 20 HC 92921-BA APESAR DE ENTENDER QUE O GABARITO CORRETO DA QUESTÃO 20 DO CADERNO "GAMA" DA PROVA DA OAB É O ITEM "B", ABAIXO SEGUE FUNDAMENTAÇÃO PARA POSSÍVEL RECURSO: Este recurso visa a ANULAÇÃO da questão 20 do caderno "Gama", uma vez que há divergência de entendimento acerca da matéria na Corte Suprema. Apesar de haver jurisprudência do STF que exija a individualização de condutas para os crimes societários, esse entendimento não é pacífico nem mesmo na Suprema Corte, haja vista existirem recentíssimos julgados (de setembro de 2008) exigindo tal individualização. Portanto, tratando-se de vários entendimentos em sentido contrário, o certame não pode considerar como válida a assertiva "B" da questão 20 do caderno GAMA. Pugna-se, então, pela ANULAÇÃO da questão. HC 94773 / SP - SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento: 02/09/2008 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-03 PP-00628 Parte(s) PACTE.(S): CLÁUDIO ARTHUR MOUTINHO MAURÍCIO IMPTE.(S): RODRIGO MOURA COELHO DA PALMA E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Ementa DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DE CONDUTA. CRIME SOCIETÁRIO. ART. 41, CPP. DENEGAÇÃO. 1. Duas são as teses apresentadas na inicial do habeas corpus: a) inépcia da denúncia por falta de individualização da conduta do paciente; b) falta de justa causa. Registro, no entanto, que a argumentação desenvolvida pelos impetrantes culmina por cuidar das duas questões de modo englobado. 2. Há justa causa para a deflagração e prosseguimento da ação penal contra o paciente, não se tratando de denúncia inepta, seja formal ou materialmente. 3. A denúncia apresenta um conjunto de fatos conhecidos e provados que, tendo relação com a efetiva supressão do valor do crédito tributário, autoriza, por indução, concluir-se pela existência de relação de causalidade material entre tal redução e a conduta dos denunciados, entre eles o paciente. 4. Não há violação ao devido processo legal ou à ampla defesa, porquanto é clara a narrativa quanto à existência de supressão do tributo no período assinalado através do modus operandi consistente na falta de escrituração das operações econômicas representadas pelas notas fiscais no Livro de Registro de Saídas. Tal imputação - relacionada à efetiva supressão de tributo pela sociedade empresária, sob responsabilidade dos denunciados - deve ser objeto de reação pela defesa do paciente, logicamente representada pelos fatos efetivamente descritos na denúncia. 5. A jurisprudência desta Corte tem considerado que, em sede de crime societário, não se exige a individualização pormenorizada de condutas, mesmo porque normalmente a comunhão de desígnios e vontades quanto à divisão de tarefas e atos executórios para a prática do crime somente é conhecida pelos próprios sócios, e não por terceiros, como exatamente ocorre no caso em tela. 6. A conduta do paciente foi suficientemente individualizada, ao menos para o fim de se concluir no sentido do juízo positivo de admissibilidade da imputação feita na denúncia. 7. Habeas corpus denegado. Decisão A Turma, por votação unânime, indeferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Falou, pelo paciente, o Dr. Rodrigo Moura Coelho da Palma. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 02.09.2008. Questão 20bbbbbb Gabarito Preliminar – B Trata o presente recurso de impugnação ao gabarito preliminar da questão 20. Questão – Assinale a opção correta no que se refere ao princípio da dignidade da pessoa humana. Item B. A ausência de indicação da conduta individualizada dos acusados de crime societário, além de implicar a inobservância dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, fere o princípio da dignidade da pessoa humana. A questão merece reforma considerando que a jurisprudência do STF não é pacífica quanto ao assunto. Para justificar, transcrevemos íntegra do entendimento do STF sobre o assunto, in verbis: INFORMATIVO Nº 516 TÍTULO Trancamento de Ação Penal e Inépcia da Inicial – 3 ARTIGO Em seguida, rejeitou-se afirmação do Tribunal de origem de que o parquet estadual seria absolutamente incompetente para propor a ação penal ou para convalidar eventual medida despenalizadora, ante o caráter transfronteiriço do rio em que supostamente lançados resíduos poluentes. Asseverou-se que a preservação do meio ambiente está inserida no âmbito da competência comum, consoante fora afirmado pelo STJ. No mérito, indeferiu-se a ordem. Quanto à denúncia, aduziu-se que, embora sucinta, não impede o exercício da ampla defesa e está em conformidade com o disposto no art. 41 do CPP. Relativamente à alegada dupla persecução pelos mesmos fatos, registrou-se que, cuidando-se de delitos ambientais, o termo de ajustamento de conduta não pode consubstanciar salvo-conduto para que empresa potencialmente poluente deixe de ser fiscalizada e responsabilizada na hipótese de reiteração da atividade ilícita. Ademais, considerou-se não ser possível decretar o trancamento da ação penal, pela via do habeas corpus, porquanto não configurada situação excepcional autorizadora. Por fim, no que tange à falta de individualização das condutas dos dirigentes, aplicou-se jurisprudência do STF no sentido de que, em crimes societários, não há inépcia da inicial acusatória pela ausência de indicação individualizada da conduta de cada indiciado, sendo suficiente que os acusados sejam de algum modo responsáveis pela condução da sociedade sob a qual foram praticados os delitos. HC 92921/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.8.2008. (HC-92921) Assim, considerando a divergência que reside sobre a matéria requer a ANULAÇÃO da questão em face da isonomia e transparência que regem esse certame. Questão 22 22. Acerca das funções essenciais à justiça, assinale a opção correta. A O procurador-geral da República poderá ser destituído do cargo pelo presidente da República, independentemente de prévia aprovação do Senado.(ART. 128, PAR. 2 º) B Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do MPU ou dos estados. (ART. 130 – A, PAR. 2º, INC. VI CF) C A Advocacia-Geral da União é a instituição que representa judicial e extrajudicialmente a União, as autarquias e as fundações públicas federais, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que disponha sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. (LEI. 10.480-02, ART. 10) (LC 73-93, ART. 2º, PAR. 3º) D Às defensorias públicas da União e dos estados são asseguradas a autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias. (ART. 134, PAR. 2º CF) (ART. 61, II, D) GABARITO: B Esta questão merece ser ANULADA, pois há duas respostas corretas – “B” e “C”. O item “C” trata da competência da AGU - Advocacia-Geral da União e, segundo a Constituição, em seu art. 131, esta é uma instituição que, diretamente OU ATRAVÉS DE ÓRGÃO VINCULADO, representa a União, judicial ou extrajudicialmente.... Já o § 3º di art. 2º da Lei Complementar nº 73 de 10/02/1973 dispõe que: “ A Advocacia-Geral da União compreende: ....................... § 3º - As Procuradorias e Departamentos Jurídicos das autarquias e fundações públicas SÃO ÓRGÃOS VINCULADOS à A Advocacia-Geral da União. (Grifou-se). Corroborando com a idéia de que “a AGU é instituição que representa judicial e extrajudicialmente a União, as autarquias e as fundações públicas federais, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que disponha sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo”, o art. 10 da Lei nº 10.480/02 afirma que : À Procuradoria-Geral Federal compete a representação judicial e extrajudicial das autarquias e fundações públicas federais, as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, a apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às suas atividades, inscrevendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial. § 1o No desempenho das atividades de consultoria e assessoramento, à Procuradoria-Geral Federal aplica-se, no que couber, o disposto no art. 11 da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993. § 2o Integram a Procuradoria-Geral Federal as Procuradorias, Departamentos Jurídicos, Consultorias Jurídicas ou Assessorias Jurídicas das autarquias e fundações federais, como órgãos de execução desta, mantidas as suas atuais competências.” (Grifo nosso). Portanto, apesar de ser a Procuradoria-Geral Federal o órgão competente para representar judicial e extrajudicial as autarquias e fundações públicas federais, as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos,por integrarem aquela as Procuradorias das autarquias e fundações federais e finalmente, por serem aquelas órgãos vinculados à Advocacia-Geral da União, não resta dúvida que o item “C” do presente certame está CORRETO e, por isso, a questão deve ser ANULADA, por apresentar duas assertivas corretas, o que desde já requer. Obs. Sugiro que o aluno dê uma olhada em Direito Administrativo e tente encontrar o artigo que fale da participação das autarquias e fundações federais na União, como sendo parte da administração indireta. Isso poderia reforçar ainda mais o recurso. Questão 24 pq o enunciado fala em vicio de qualidade ou quantidade, mas o prazo de sanemento só se aplica ao vício de qualidade (art. 19 CDC) Não tem respostas correta, pois vício de quantidade não tem prazo para sanear, o prazo que trata a questão deve ser convencionado antes do consumidor adquirir o produto. Art. 19 do CDC. RECURSO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – Prof. Fabio Alves Questão nº 24 (FRAGA) 24)Ao consumidor adquirente de produto de consumo durável ou não durável que apresente vício de qualidade ou quantidade que o torne impróprio ou inadequado ao consumo a que se destina, não sendo o vício sanado no prazo de 30 dias, assegura-se: a)o abatimento de até 50% do valor pago, em razão do vício apresentado e do inconveniente causado pela aquisição de produto defeituoso b)convencionar com o fornecedor um prazo maior que 30 dias para que o vício seja sanado c)a substituição imediata do produto por outro de qualquer espécie, em prefeitas condições de uso d)a imediata restituição do valor pago, atualizado monetariamente, não cabendoindenização Na questão n. 24, a banca entendeu como sendo correta a hipótese B, porém, é um direito do consumidor ou não convencionar o aumento do prazo, assim como o consumidor pode optar pela substituição imediata, após os 30 dias. Logo, a hipótese C também está correta, na forma do que dispõe o artigo 18 do CDC, in verbis: Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. § 2° Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. Nestes termos requer a nulidade da questão 24. Questão 26 A questão 26 deve ser anulada, porque a assertiva C, da mesma forma que A, B e D, representa assertiva FALSA. Isso porque NEM SEMPRE o critério que separa a sociedade simples da sociedade empresária é o critério da natureza da atividade econômica desenvolvida, se empresária ou não. Há outro critério capaz de separar as sociedades simples das empresárias, previsto no parágrafo único do art. 982 do CC, e que leva em consideração tão-somente a natureza do tipo societário utilizado: toda sociedade cooperativa é sociedade simples, ainda que exerça empresa; e toda sociedade anônima e toda sociedade em comandita por ações é empresária, ainda que exerça atividade econômica não empresarial. Tal CRITÉRIO, que está em vigor, torna falsa a ASSERTIVA C se a sociedade em questão for sociedade cooperativa, sociedade anônima e sociedade em comandita por ações. Questão 27 deve ser anulada, porque a assertiva A pode ser verdadeira, o que tornaria a questão 27 dotada de dois gabaritos verdadeiros: A e B. O tema cessão de quotas em sociedade limitada é tema de livre disposição contratual, como reza o art. 1057 do CC. Pois bem, se o contrato social estipular como escrito está na assertiva A, a assertiva A será VERDADEIRA. Para que a assertiva A seja falsa, ou o contrato social dispôs diversamente, ou o contrato social é OMISSO sobre o tema. Pois bem: o enunciado da questão nada disse sobre isso, o que torna impossível atribuir uma única resposta à assertiva A. Tivesse o enunciado dito "o contrato social é omisso sobre o tema", teríamos de concluir que a assertiva A é falsa. Mas como o enunciado nada disse, a assertiva A pode ser verdadeira se o contrato social assim dispuser.

Alguém sabe me dizer se no exame anterior a OAB depois dos recursos anulou mais 2 questões poucos dias antes da 2ª fase.

Questão 31 é passível de anulação, porque não há alternativa correta. A habitação não é indivisivel. Primeiro, porque não decorre da Lei. Depois, há doutrinadores que afirmam ser divisivel, fundamentados no art. 1.415 do CC, pois que por esse dispositivo legal o direito pode ser concedido a mais de um beneficiário. A opção “D” escolhida pelo examinando também está correta, o que enseja a anulação da questão, conforme descrito a seguir: O usufruto é direito real: “Art. 1.390.0 usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-me, no todo ou em parte, os frutos e utilidades.”. Segundo a doutrina, o usufruto é o direito real dado a uma pessoa, durante certo tempo, que lhe permite retirar de coisa alheia os frutos e utilidades produzidos, sem alterar-lhe a substância. Que a título gratuito ou oneroso: “Art. 1.393. Não se pode transferir o usufruto por alienação; mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso.”. O usufruto é inalienável, mas pode ser cedido a título gratuito (comodato) ou até oneroso, como, por exemplo, o contrato de locação. Admite-se a penhora do usufruto, mesmo que o usufrutuário resida ou não no bem onerado (JTACSP, 126/18). Autoriza uma pessoa a retirar, temporariamente, de coisa alheia todas as utilidades para atender às próprias necessidades e de sua família. No dizer de Clóvis Beviláqua, frutos são utilidades que a coisa produz periodicamente, cuja percepção mantém intacta a substância do bem que as gera. São, como assevera Lafayette, os produtos que periodicamente nascem e renascem da coisa, sem acarretar-lhe a destruição no todo ou em parte, como o algodão, a lã, o leite etc. Os acessórios da coisa fazem com ela uma unidade, sobre a qual se estende o usufruto. Na exploração de florestas ou minas, devem o proprietario e o usufrutuário, de comum acordo, estabelecer a extensão do gozo do predio e o modo de sua exploração. Os bens consumidos pelo uso passam ao domínio do usufrutuário, devendo ele restituí-los ao fim do usufruto. O usufrutuário tem direito a parte do tesouro achado por terceiro, bem como direito ao preço pago pelo vizinho em razão de meação nas hipóteses de divisão. Ao final, cessada a condicao de usufrutuário e, por consequencia a característica da temporariedade, os frutos naturais serao, por direito, pertencentes ao dono: “Art. 1.396. Salvo direito adquirido por outrem, o usufrutuário faz seus os frutos naturais, pendentes ao começar o usufruto, sem encargo de pagar as despesas de produção. Parágrafo único. Os frutos naturais, pendentes ao tempo em que cessa o usufruto, pertencem ao dono, também sem compensação das despesas.”. Por último, segundo o que estabelece o art. 1394, como o usufrutuário tem direito à percepção dos frutos, pela exploração de determinada atividade econômica, por exemplo, claro está que as utilidades ou frutos retirados poderão se reverter às próprias necessidades e de sua família: “Art. 1.394. O usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos.”. Segundo a doutrina, o usufrutuário é o que detém os poderes de usar e gozar a coisa mediante sua exploração econômica. Sobreleva notar que o imóvel adquirido durante relação concubinária, apesar de sua dissolução, não extingue a relação usufrutuária (JTACSP, 130/48). Além do que o próprio Código Civil revela o direito aos frutos em cada momento da relação entre as partes: “Art. 1.398. Os frutos civis, vencidos na data inicial do usufruto, pertencem ao proprietário, e ao usufrutuário os vencidos na data em que cessa o usufruto.”. Dúvidas nao restam quanto às características do usufruto como direito real, a título gratuíto ou oneroso, que autoriza uma pessoa a retirar, temporariamente, de coisa alheia todas as utilidades para atender às próprias necessidades e às de sua família.

Questão 38 RECURSO QUESTÃO 38 A respeito das despesas e honorários, assinale a opção correta. A Se o réu não arguir fato extintivo do direito do autor, dilatando o julgamento da lide, será condenado nas custas a partir do saneamento do processo. B Se o autor decair de parte mínima do pedido, o juiz fixará os honorários advocatícios de forma equitativa. C Havendo diversos autores ou diversos réus, todos responderão solidariamente pelos honorários advocatícios sucumbenciais. D As despesas dos atos processuais efetuados a requerimento do MP serão pagas pelo autor. RAZÕES RECURSAIS A LETRA “D” REFERE QUE AS DESPESAS DOS ATOS PROCESSUAIS REQUERIDOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO SÃO PAGAS PELO AUTOR, O QUE É VERDADE. CONFORME PREVISÃO EXPRESSA DO ARTIGO 19, CPC, O AUTOR PAGA AS DESPESAS DOS ATOS REQUERIDOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E PELO JUIZ, EXATAMENTE COMO PREVÊ O ARTIGO 19, CPC: Das Despesas e das Multas Art. 19. Salvo as disposições concernentes à justiça gratuita, cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento desde o início até sentença final; e bem ainda, na execução, até a plena satisfação do direito declarado pela sentença. § 1o O pagamento de que trata este artigo será feito por ocasião de cada ato processual. § 2o Compete ao autor adiantar as despesas relativas a atos, cuja realização o juiz determinar de ofício ou a requerimento do Ministério Público.

O ARTIGO 27, CPC, REFERE QUE: Art. 27. As despesas dos atos processuais, efetuados a requerimento do Ministério Público ou da Fazenda Pública, serão pagas a final pelo vencido. APENAS NA HIPÓTESE DE O RÉU PERDER É QUE ELE PAGARÁ AO AUTOR AS DESPESAS QUE O MESMO ADIANTOU. DE MAIS A MAIS, O PAGAMENTO PELO VENCIDO É FEITO EM PROL DO VENCEDOR, E NÃO PARA A REALIZAÇÃO DO ATO. ALIÁS, A REGRA É QUE O AUTOR PAGA AS DESPESAS DOS ATOS, CABENDO AO RÉU, APENAS EXCEPCIONALMENTE, CASO SEJA VENCIDO, PAGAR AO AUTOR O QUE ELE JÁ PAGOU. DEVE-SE ALERTAR A BANCA QUE PROVAS SÃO FEITAS PELA REGRA. É ADEQUADO QUE O CANDIDATO APROFUNDE AS RAZÕES ACIMA E FAÇA O SEU PRÓPRIO RECURSO, POIS RECURSOS IDÊNTICOS NÃO SERÃO LIDOS.

Questão 44- tem varias sumulas do STJ que dizem que apoiam a letra a , que diz " o recebimento do recurso de apelação pelo juiz comporta a interposição de recurso de agravo de instrumento.Seguem abaixo:

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agrg no resp 845877 (acórdão) agravo regimental. Apelação sem efeito suspensivo. Medida cautelar. Incabível. Honorários. 1. Não cabe ação cautelar visando emprestar efeito suspensivo a apelação que não o tem. Adequada, no sistema do código de processo ... Ministro humberto gomes de barros dje 03/03/2008 decisão: 12/02/2008 *******************************************************************

2 resp 791515 (acórdão) processual civil e administrativo – títulos da dívida pública do início do século reconhecidos como válidos – sentença que antecipou os efeitos da tutela – apelação recebida tão-somente no efeito devolutivo – recurso cabível: agravo de instrumento – arts. 520 c/c... Ministra eliana calmon dj 16/08/2007 p. 31 instrumento.

Questão 47 D- art. 107 do CPC Vejam o que diz Humberto Teodoro Jr: "Absoluta é a competência insucetível de sofrer modificação, seja pela vontade das partes, seja pelos motivos legais de prorrogação (conexão ou continência das causas)."

Questão nº 47 (FRAGA) Art. 112. Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa. Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu.(Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006)

Na forma do que dispõe o artigo 112 do CPC, cuja nova redação foi dada pela Lei 11.280/06, há situações em que a incompetência relativa também poderá ser declinada de oficio. Logo, no que toca ao caderno gama, além da hipótese C, a letra B também está correta, devendo portanto ser a questão anulada.

Questão 48 D – artigos 132 e 141 da Lei 8112/90 QUESTÃO 48 – Caderno Alfa: A banca examinadora do CESPE alega a letra “A” como correta, no entanto vislumbramos que a “B” seria a correta como passamos a defender:

Em caso da parte dispositiva do decisum criminal absolver o acusado por falta de provas, mas a sua fundamentação, que antecede a citada parte final (dispositiva), negar a autoria ou o fato, deverá prevalecer a integração da carga declaratória do título, para radiar efeitos na instância administrativa. O que importa não é o formalismo da sentença, e sim a sua carga declaratória como prescreve o art. 126, da Lei 8.112/90:

"Art. 126 – A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria." Ademais, ofenderia a consciência jurídica punir um servidor que a justiça, após todo o desgaste da esfera criminal, considera inocente. O inocentado, sobre os mesmos fatos, não poderá ser culpado na instância administrativa, se os fatos e autorias que serviram para puni-lo foram esquartejados na esfera criminal. Nossas Cortes Supremas, inteligentemente, já agasalharam sobre o tema em tela :

Segundo Des. Fed. Sérgio Feltrin Corrêa (TRF – 2ª Região, AP. Cível nº 158972, 2ª T., DJ de 17/1/2002): (...)Pacífico o entendimento de que somente a absolvição criminal fundamentada na negativa da autoria ou da existência de crime faz, automaticamente, coisa julgada nas esferas cível e administrativa.(...)

Segundo Des. Fed. Antônio Cruz Netto (TRF – 2ª Região, AP. Cível nº. 283714, 2ª T., DJ de 3/9/2003, p. 178): (...)Segundo abalizada doutrina, ontologicamente, os ilícitos penal, administrativo e civil são iguais, pois a ilicitude jurídica é uma só. "Assim não há falar-se de um ilícito administrativo ontologicamente distinto do ilícito penal" (Cf. Nelson Hungria "Ilícito Administrativo e ilícito penal" RDA, seleção histórica, 1945-1995, pg.15)(...)

Segundo Rel. Des. Fed. Francisco Pizzolante (AP. Cível 1233522, 3ª T., TRF – 2ª Região, DJ de 29/3/2001): (...)Inexistência de resíduo administrativo que justificasse a demissão, eis que as provas do Processo Administrativo são praticamente as mesmas deduzidas no processo criminal.(...)

Se os fatos discutidos nas instâncias são os mesmos, pouco importa a tipificação da parte dispositiva da sentença criminal que absolveu o réu, tendo em vista que restando incontroverso a negativa do fato ou da autoria, o reflexo é imediato para o direito administrativo, ensejando, inclusive a anulação do ato que demitiu o servidor público, como nos ensina o Min. Felix Fischer (STJ, RESP 396756/RS, 5ª T., DJ de 28/10/2003, p.329): (...)Os efeitos da absolvição criminal por legítima defesa devem se estender ao âmbito administrativo e civil. Desse modo, tendo sido o autor posteriormente absolvido na esfera criminal em razão do reconhecimento de uma excludente de antijuricidade (legítima defesa real própria), impõe-se, in casu, a anulação do ato que o demitiu do serviço público pelos mesmos fatos(...)

Segundo a obra - O limite da Improbidade Administrativa – Direitos e Garantias dos Administrados", ed. América Jurídica – 2004, p. 395: "Mesmo que o Judiciário afaste a negativa de autoria e fundamente a absolvição do servidor na falta de prova, impõe-se considerar este fato na esfera administrativa, pois a conclusão do acórdão não afasta a verdade, que seria a configuração do ato lícito e não ilícito."

Em face do exposto justo e perfeito fica o entendimento de que segundo a resposta dada como correta pelo CESPE não condiz com a realidade das decisões de nossa cortes bem como doutrinas bem balizadas, neste caso, ao contrário do enunciado, JOÃO PODE SIM TER O DIREITO À ALTERAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO QUE LHE FOI IMPOSTA PELO PROCESSO ADMINISTRATIVO.

Neste caso, a letra “B” da questão estaria mais correta, uma vez que os atos da administração pública devem ser alicerçados por princípios como o da razoabilidade, da legalidade, da proporcionalidade e da segurança jurídica.

Questão 49 Assinale a opção correta acerca de desapropriação. A – Em caso de desapropriação por interesse social para fim de reforma agrária, deve haver indenização, necessariamente em dinheiro, das benfeitorias úteis e das necessárias. Art. 184 - Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. § 1º - As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.

B – A desapropriação de imóveis urbanos pode ser feita mediante prévia e justa indenização, permitindo-se à administração, caso haja autorização legislativa do Senado Federal, pagá-lo em títulos da dívida pública. Art. 182 - A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. C – A desapropriação indireta, forma legítima de intervenção na propriedade, é realizada por entidade da administração indireta. D – Os bens públicos não podem ser desapropriados.

Trazemos aqui, conforme determinação do artigo 182, &4, III da CF/88, texto de lei que faz da questão , na sua letra B como certa.

Questão 51 A alternativa “a” está ERRADA, uma vez que não basta a presença da administração pública na relação contratual para a caracterização de um contrato administrativo. A presença configura a celebração de um contrato da administração. Para a caracterização de um contrato administrativo, além da presença da administração pública em um dos pólos, faz-se necessário verificamos a presença das cláusulas exorbitantes.

A redação da alternativa “b” está no mínimo sinistra!

O Professor José dos Santos Carvalho Filho ao dispor sobre a exceção do contrato não cumprido, assim comenta:

“(..) A doutrina clássica vinha entendendo que essa defesa não podia beneficiar o particular contratado pela Administração quando esta, exigindo o cumprimento do contrato, não cumpria sua obrigação. O sustento teórico era o princípio da continuidade do serviço público, mais importante que o interesse particular.” (in Manual de Direito Administrativo. 18.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. pg. 178)

Para o Professor Celso Antônio bandeira de Mello, O PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DE SERVIÇOS PÚBLICOS não está presente em todos os contratos, o que desde já concordamos. Entretanto, a redação da alternativa não fala de contrato, mas da existência de um serviço sendo prestado pelo contratado à administração pública. A alternativa não disse qual era o serviço!!!! Ademais, sabemos da redação do artigo 78 da Lei n.º 8.666/93, que trata dos motivos de rescisão do contrato administrativo.

Mas a questão fala de SUSPENSÃO do serviço, e não de rescisão do contrato. São institutos distintos!!!! O contratado não pode suspender a execução do serviço pela exceção do contrato não cumprido antes do prazo de 90 (dias). Pode sim, requerer a rescisão do contrato. Pode sim o contatado recorrer a via judicial, e dessa maneira, o Poder Judiciário pode determinar a suspensão do serviço. Assim, a péssima redação da alternativa “b” leva o candidato a considerá-la como correta.

A alternativa “c” está CORRETA, uma vez que exterioriza uma das características do contrato administrativo, a presença das chamadas cláusula exorbitantes. Uma delas é a possibilidade de alterar unilateralmente o contrato mesmo sem a concordância do contratado, refletindo dessa maneira a supremacia estatal na relação contratual. A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro se refere aos contratantes, e não a administração pública.

A alternativa “d” está ERRADA, pois não implica em automática rescisão do contrato administrativo a modificação da finalidade da empresa contratada pela administração para prestação de serviços. Tal ocorrência constitui motivo para rescisão do contrato, entretanto, não é automática! Quem se prejudicou com essa questão, sugiro impetrar recurso em face da redação, no mínimo ambígua, da alternativa "b".

Questão 51 – CADERNO GAMA PÁGINA 8 – GABARITO OFICIAL “A” Referente aos contratos administrativos, assinale a opção correta. A – As cláusulas exorbitantes possibilitam a administração pública alterar unilateralmente o contrato administrativo, exceto no que se refere à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; § 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

O artigo em questão foi extraído da lei 8666/93 e por esse texto entendemos que não esta exclusa da administração a possibilidade da manutenção do equilíbrio financeiro do contrato. B – A modificação da finalidade da empresa contratada pela administração para a prestação do serviços implica automática rescisão do contrato administrativo.

C – A presença da administração pública na relação contratual é suficiente para se qualificarem avenças no contrato administrativo. D – O princípio da continuidade do serviço público impede que o contratado suspenda, sob a alegação de falta de pagamento, o serviço que presta à administração publica.

A exceção do contrato não cumprido (exceptoin non adimpleti contractus), prevista no artigo 476 do código civil , significa que uma parte contratante não pode exigir da outra o cumprimento de sua obrigação sem que ela mesma tenha cumprido a sua. Entendemos que a lei que rege os contratos elenca: Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; Sobe esse tema exigimos da questão o lapso temporal para a rescisão do contrato, prazo este de 90 dias conforme determinação legal. Uma vez não especificado o prazo, entendemos que, definitivamente, fica o contratado impedido de rescindir o contrato de prestação de serviço em prazo inferior da lei, haja vista a necessidade de observância do princípio da continuidade do serviço público.

QUESTÃO 51 – TODOS OS CADERNOS 51. Referentemente aos contratos administrativos, assinale a opção correta. A) A presença da administração pública na relação contratual é suficiente para se qualificarem avenças no contrato administrativo. B) O princípio da continuidade do serviço público impede que o contratado suspenda, sob a alegação de falta de pagamento, o serviço que presta à administração pública. C) As cláusulas exorbitantes possibilitam à administração pública alterar unilateralmente o contrato administrativo, exceto no que se refere à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. D) A modificação da finalidade da empresa contratada pela administração para prestação de serviços implica automática rescisão do contrato administrativo. GABARITO: alternativa correta: As cláusulas exorbitantes possibilitam à administração pública alterar unilateralmente o contrato administrativo, exceto no que se refere à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. RAZÕES RECURSAIS Trata-se de questão que envolve o tema Contratos Administrativos do Direito Administrativo. Assim, a pergunta possui 02 ( duas ) alternativas tecnicamente corretas, senão vejamos: 1.A alternativa abaixo está correta, visto que a doutrina afirma que a presença da administração pública é suficiente para se qualificarem avenças no contrato administrativo. “A presença da administração pública na relação contratual é suficiente para se qualificarem avenças no contrato administrativo.” Destacamos nossa Doutrina Administrativista Nacional: AUTOR: HELY LOPES MEIRELLES ( MEIRELLES, Lopes Hely. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª ed; Malheiros: São Paulo, 2008; p. 213.) “Não é portanto, o objeto, nem a finalidade pública, nem o interesse público, que caracteriza o contrato administrativo, pois o objeto pe normalmente idêntico ao do Direito Privado ( obra, serviço, compra, alienação, locação), e a finalidade e o interesse público estão sempre presentes em quaisquer contratos da Administração, sejam públicos ou privados como pressupostos necessários de toda atuação administrativa. É a participação da Administração, derrogando normas de Direito Privado e agindo publicae utilitatis causa, sob a égide do Direito Público, que tipifica o contrato administrativo”. ( grifo nosso . Assim, como a questão não determina a fonte da alternativa, ou seja, não vincula a alternativa a certo autor doutrinário, bem como o Edital e os atos normativos da OAB não exprimem bibliografia ou referências bibliográficas, de forma objetiva a alternativa não pode ser considerada INCORRETA, como quer fazer crer pelo gabarito publicado. 2.A Alternativa abaixo também está correta, pois a Doutrina também de forma literal esclarece que o Princípio da Continuidade impede que o contratado suspenda, sob a alegação de falta de pagamento, o serviço que presta à administração pública, na forma da Lei 8666/93, senão vejamos: Alternativa: “O princípio da continuidade do serviço público impede que o contratado suspenda, sob a alegação de falta de pagamento, o serviço que presta à administração pública”. A Doutrina afirma categoricamente o expresso na alternativa como atitude correta, logo também deve ser considerada como correta a referida alternativa, in verbis: I - AUTOR: HELY LOPES MEIRELLES ( MEIRELLES, Lopes Hely. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª ed; Malheiros: São Paulo, 2008; p. 217.) “Com efeito, enquanto nos contratos entre particulares é lícito a qualquer das partes cessar a execução do avençado quando a outra não cumpre a sua obrigação ( CC, art. 476), nos ajustes de Direito Público o particular não pode usar dessa faculdade contra a Administração. Impede-o o princípio maior da continuidade do serviço público, que veda a paralisação da execução do contrato mesmo diante da omissão ou atraso da Administração no cumprimento das prestações a seu cargo”. II - AUTOR: LEANDRO VELLOSO ( VELLOSO, Leandro. Resumo de Direito Administrativo. Editora Impetus. 2ª ed. 2007, p. 41) “Em relação ao contratado, destacamos alguns principais interesses permeados pela legislação atual. • Garantia do equilíbrio econômico e financeiro, que garante a natureza comutativa de determinado contrato administrativo. Essa garantia é o contratado, quando ingressa no vínculo possui aspirações de natureza econômica que devem ser respeitadas. É a remuneração conforme as previsões iniciais, ainda que o interesse público imponha modificações no objeto. É chamado núcleo imodificável do contrato. É direito adquirido e garantia constitucional (art. 37, XXI – CF), (Lei no 8.666/93, arts. 57, § 1o; 58, § 2o; 65, II, d, §§ 5o e 6o). • Restrições ao uso da exceptio non adimpleti contractus. Classicamente é inoponível no contrato administrativo em função do princípio da continuidade do serviço público.” ( grifo nosso ) Assim, como a questão não determina a fonte doutrinária da alternativa, ou seja, não vincula a alternativa a certo autor doutrinário, bem como o Edital e os atos normativos da OAB não exprimem bibliografia ou referências bibliográficas, de forma objetiva a alternativa não pode ser considerada INCORRETA, como quer fazer crer pelo gabarito publicado. Desta forma, além do descrito no gabarito como alternartiva correta, as outras duas alternativas acima descritas, estão completamente corretas, na forma do conteúdo doutrinário administrativista nacional acima elencado. Concluiu-se que, a questão está inválida, merecendo ser anulada, por constar no mínimo 02 ( duas ) alternativas corretas, além da descrita no gabarito. OBS: O CANDIDATO DEVE APRIMORAR O MODELO ACIMA, UTLIZANDO VOCABULÁRIO PRÓPRIO E OUTRAS RAZÕES JURÍDICAS. PROF. LEANDRO VELLOSO www.leandrovelloso.adv.br Questão 54 GABARITO PRELIMINAR A Se o gabarito for o item A, a questão enfrenta a problemática da atual jurisprudência do STF, que diferencia a responsabilidade civil das concessionárias, tendo em vista a vítima que sofreu os danos. Segundo entendimento definitivo do STF, a responsabilidade objetiva do concessionário só abrange os prejuízos sofridos por vítima usuários da prestação do serviço; não abrange terceiros não usuários, em relação aos quais a responsabilidade seria subjetiva. QUESTÃO 55 O governo de um estado contratou determinada empresa para a construção da sede de uma das suas secretarias. A obra ntinha prazo definido para o início, porém a empresa não pôde começar o serviço dentro do prazo estipulado em contrato porque a administração pública não entregou, em tempo hábil, o local da obra, tampouco expediu as ordens de serviço necessárias, o que impediu que a empresa iniciasse a obra noprazo previsto, descumprindo, portanto, cláusula contratual.Considerando a situação hipotética apresentada, é corretoafirmar que, apesar do descumprimento do prazo, a empresacontratada está isenta de sanções administrativas, de acordo coma hipótese de A álea econômica. B álea ordinária ou empresarial. C fato do príncipe. D fato da administração. RESPOSTA DO GABARITO PRELIMINAR DA CESPE: FATO DA ADMINISTRAÇÃO - RAZÕES RECURSAIS - Trata-se de questão que envolve o assunto contrato administrativo, em especial na inexecução do contrato por culpa do Poder Público Contratante. Nesse sentido, a questão exprime o raciocínio que um Estado – Membro ( ente da federação pelo artigo 18 da CF/88 ), contrata empresa para realização de obra, na forma do artigo 37, XXI da Lei Maior. Ademais, a questão afima que o contrato não foi executado por culpa do contratante que não entregou em tempo hábil as ordens de serviço necessárias. Desta forma, o contratada não pode sofrer sanções administrativas, em razão da culpa expressa na questão do contratante, ora Estado. Assim, o fato da contratada não sofrer sanções administrativas se justifica em razão da ocorrência de um fato imprevisível, que pode ser ser cristalizado por um Fato do Príncipe OU Fato da Administração, uma vez que o tema é oriundo da Doutrina Brasileira que não é unânime sobre o assunto. Logo, a questão possui 02 ( duas ) alternativas tecnicamente corretas, pois, há divergência na Doutrina Administrativa, até porque a questão não estipulou com Doutrina a questão e a resposta do candidato devem se basear. Lembro oportunamente, que no Edital do Exame da OAB e nos atos normativos regulamentadores do Exame Nacional, não há indicação de bibliografia ou referências bibliográficas capazes de justificar uma questão Doutrinária DIVERGENTE. Por amor à argumentação, destacamos a divergência doutrinária: 1. HELY LOPES MEIRELLES: DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO. Editora Malheiros. 33ª edição: 2006, página 240. “ 4.2.4 Fato da Administração é toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda ou impede sua execução.” 2. JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO: Manual de Direito Administrativo. Editora Lumen Juris. Rio de Janeiro: 2005, página 168 e 169. e CAIO TÁCITO: Direito Administrativo. SARAIVA, SP. 1975, página 207. “ O equilíbrio do contrato administrativo pode ser quebrado por força de ato ou medida instituída pelo próprio Estado. Foi por isso construída a teoria do fato do príncipe, aplicável quando o Estado contratante, mediante ato lícito, modifica as condições do contrato, provocando prejuízo ao contratado. O pressuposto do fato do príncipe é a álea administrativa. .... Parte da doutrina entende que o fato deve emanar da mesma pessoa jurídica que celebrou o ajuste. Com a devida vênia, entendemos que o “ príncipe” é o Estado ou qualquer de suas manifestações internas.... ( grifo nosso ). 3 ) MARÇAL JUSTEN FILHO: Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2006, página 303. “ FORÇA MAIOR: Quando os eventos supervenientes, produzidos por causas alheias à vontade das partes, tornarem impossível a execução da avença, o contrato será desfeito, sem sancionamento para qualquer das partes, assegurando-se ao particular a remuneração correspondente ao que tiver executado”. 4) CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO: Adota a hipótese como: “ FALTA DA ADMINISTRAÇÃO “, por agravos econômicos resultantes da inadimplência da Administração Contratante, isto é, de uma violação contratual, senão vejamos: “ Toda inadimplência, toda violação, constituem uma falta da administração. 5. MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO: DIREITO ADMINISTRATIVO. 18ª ED. – SÃO PAULO: ATLAS, 2005. p.266 “ Divergem os autores na conceituação do fato do príncipe; para uns abrande o poder de alteração unilateral de fato e também as medida de ordem geral, não relacionadas diretamente com o contrato, mas que nele repercutem, provocando desequilíbrio econômico-financeiro em detrimento do contrato. Para outros, o fato do príncipe corresponde apenas a essa segunda hipótese”. 6. LEANDRO VELLOSO: Resumo de Direito Administrativo. 2ª. ed. Impetus: Rio de Janeiro, 2007. O autor Leandro Velloso, em sua obra doutrinária aponta o tema divergente, senão vejamos: “ b.2.) fato do príncipe (álea administrativa): é ato de autoridade diretamente ou não relacionado ao contrato, mas que sobre este incide reflexamente, provocando maior gravame para o contratado (art. 65, § 5o, II, d). O ato pode ser de qualquer esfera da federação (posição majoritária); b.3.) fato da administração: comportamento culposo da Administração Pública na execução do contrato administrativo (art. 78, XV/XVI). Ex.: ação/omissão da Administração Pública que onera o contrato ou impede sua execução, podendo constituir, neste último, até mesmo em rescisão.” ( grifo nosso ) CONCLUSÃO: O Tema perguntado de forma objetiva, possui resposta subjetiva, na forma dos posicionamentos dos autores administrativistas nacionais acima descritos.

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OBS: TODA A FUNDAMENTAÇÃO ACIMA DEVE SER APRIMORADA POR CADA RECORRENTE, UTILIZANDO INCLUSIVE PALAVRAS PESSOAIS E INDIVIDUAIS. Questão 56 A alternativa escolhida pelo examinando, opção “C”, também está correta, pois, embora constituam o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal ou real, das entidades a que façam parte, o comércio jurídico no âmbito privado não é permitido, por se tratar de bem público, ou seja, a sua alienação não será permitida no segmento privado, semelhante às práticas observadas entre particulares. O Código Civil prevê de forma clara a sua definição: “Art. 99 São bens públicos: [...] III – Os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrario, consideram-se dominicais os bens pertencentes ás pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.”. Segundo o ilustre mestre Ricardo Fiuza: “Os bens dominicais são os que compõem o patrimônio da União (CF, arts. 20,1 a XI, e 176), dos Estados (CF, art. 26,1 a IV) ou dos Municípios, como objeto do direito pessoal ou real dessas pessoas de direito público interno (CC, art. 99, III). Se a lei não dispuser o contrário, são dominicais os que pertencerem a pessoa jurídica de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado (CC, art. 99, parágrafo único). Abrangem bens móveis ou imóveis, como: títulos de dívida pública; estradas de ferro, telégrafos, oficinas e fazendas do Estado; ilhas formadas em mares territoriais ou rios navegáveis; terras devolutas (CF, arts. 225, § 52, 188, §~ P e 20; Dec.-Lei n. 1.414/75; Leis n. 6.383/76 e 6.925/8 1; Dec. n. 87.040/82, revogado pelo Decreto n. 11/91, que também já perdeu sua vigência; STF, Súmula 477); terrenos da marinha e acrescidos; mar territorial, terras ocupadas pelos índios, sítios arqueológicos e pré-históricos; bens vagos, bens perdidos pelos criminosos condenados por sentença proferida em processo judiciário federal; quedas-d’água, jazidas e minérios, arsenais com todo o material da marinha, exército e aviação; bens que foram do domínio da Coroa (Decs.-Leis n. 9.760/46, arts. 64 e s., 227/67, 3 18/67, 3.236/41 e Lei n. 2.004/53, ora revogada pela Lei n. 9.478/97). Abrangem, ainda, os títulos> de crédito e dinheiro arrecadado pelos tributos (Lei ri. 4.32W64, arts. 6’, 4 1’, 39, 105 e 112). Os bens públicos dominicais podem, por determinação legal, ser convertidos em bens de uso comum ou especial. Vide, sobre terras públicas: Decreto-Lei n. 2.375/87, que revogou o Decreto-Lei n. 1.164/71, e Constituição do Estado de São Paulo, 1989, art. 187, 1 a IV.”. Claro está que, embora exista a previsão de que, caso lei não disponha em contrário, serão considerados dominicais os que pertencerem a pessoa jurídica de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado (CC, art. 99, parágrafo único), isso não quer dizer que possam figurar como componente do comércio jurídico privado, pois, de qualquer forma são bens que pertencem à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, situação na qual nao se permite o seu comércio neste segmento, conforme aponta a questão assinalada por este examinando. Questão 58 Existem duas questões certas a letra a letra “c” e “a”, deve ver fundamento nos vídeos do LFG. podem ser consideradas como corretas duas alternativa: "tanto a lei q trate..." e tb "somente lei q trate do imposto de renda" Questão 62 Deve ser anulada pois não tem questão certa , a letra “a” trazida pela CESPE como certa errada, pois ali não se trata de moratória e sim de parcelamento que são duas coisas completamente distintas, ver fundamento nos vídeos. Moratória não é parcelamento. Moratória é dilação do prazo, em única parcela, e causa de SUSPENSÃO do crédito tributário. Parcelamento, segundo o CTN é OUTRA forma de suspensão do crédito.... Questão 68 (processo do trabalho) fala do principio do dispositivo, através do qual deve-se buscar o judiciário, devendo o juiz abster-se de oferecer de ofício. Esta questão é discutível, pois há na CLT dispositivo que permite que a execução seja promovida de ofício pelo julgador, porém a questão solicita entendimento conforme o princípio do dispositivo, nesse caso a Cespe ofereceu errôneamente o gabarito Acerca do princípio do dispositivo no âmbito do processo do trabalho, assinale a opção correta. Considerada correta: “A execução pode ser promovida por um interessado ou, de ofício, pelo julgador competente.” Contudo, como o enunciado se refere ao princípio do dispositivo, existem duas corretas, senão vejamos: “O princípio do dispositivo é aquele segundo o qual cabe à parte, isto é, àquele que se diz titular do direito que deve ser protegido, colocar em movimento a máquina estatal (isto é, a estrutura do Poder Judiciário), para que dela obtenha uma concreta solução quanto à parcela da controvérsia, ou do conflito (a essa parcela se denomina lide) trazida a juízo.” “Wambier, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, volume 1: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 8 ed. São Paulo: RT. 2006, p. 69) Considerada correta: “A execução pode ser promovida por um interessado ou, de ofício, pelo julgador competente.” Assim, a questão “Não há possibilidade de o magistrado instaurar de ofício o processo trabalhista” também está correta. O enunciado desta questão pede que seja assinalada a questão correta de acordo com o princípio do dispositivo no processo do trabalho, segundo o qual é a parte quem deve buscar a prestação jurisdicional. Postamos como correta a sentença que diz que "não há possibilidade de o magistrado instaurar de ofício o processo trabalhista", tendo como fundamento o princípio requerido na questão. Outra assertiva, com fulcro no art. 878/CLT, afirma que a "execução pode ser promovida por um interessado ou de ofício". Ante a possibilidade de duas assertivas corretas, uma com base no princípio requerido e outra com base no artigo citado, e após revisão pelos professores e colaboradores, postamos a justificativa pela primeira opção, não descartando a hipótese de que o gabarito oficial possa considerar a segunda. Não que seja incorreta a assertiva que diz que o juiz ou o interressado podem promover a execução; o art. 878 da CLT tem essa redação e não deixa dúvidas. A questão é que essa assertiva está incorreta em função do enunciado, que pede que se trate do princípio do dispositivo, segundo o qual é a parte quem deve buscar a prestação jurisdicional. A lei, ao possibilitar o impulso judicial da execução, excepciona o princípio do dispositivo. Ou seja, a assertiva é verdadeira, mas diz o contrário do que o enunciado da questão pediu. Por isso, essa assertiva, apesar de juridicamente ser válida, é logicamente inválida, porque não seria a resposta pedida pelo examinador. Questão 74 APLICAÇÃO DAS MULTAS CELETISTAS. A teor da alínea "a" do art. 7º da CLT, bem como do parágrafo único do art. 7º da CR/88, as multas previstas nos arts. 477 e 467 do estatuto celetista não são devidas aos empregados domésticos. O dispositivo constitucional, ao enumerar os direitos trabalhistas extensivos à categoria dos empregados domésticos, não faz referência às multas mencionadas. O mesmo se diz quanto à Lei n. 5.859/72, que trata especificamente dos direitos assegurados à categoria. MULTAS DOS ARTS. 477 E 467 DA CLT - APLICAÇÃO AO EMPREGADO DOMÉSTICO. (TRT-RO-7618/00 - 4ª T. - Rel. Juiz Antônio Álvares da Silva - Publ. MG. 21.10.00) O empregado doméstico não tem jus à multa advinda do art. 477 da CLT, porque os preceitos contidos no Diploma Laboral Consolidado não se aplicam àquela categoria profissional, nos termos da alínea "a" do art. 7º do mesmo diploma legal. EMPREGADO DOMÉSTICO - ART. 477 DA CLT. (TRT-RO-11446/00 - 4ª T. - Rel. Juiz Paulo Chaves Corrêa Filho - Publ. MG. 03.02.01) Questão 86 O gabarito apresenta como opção correta a letra D, contudo, esta resposta apresentada como certa, encontra-se equivocada como se provará abaixo. O Brasil adotou a divisão bipartida de infração penal. O crime tem a mesma acepção de delito, enquanto a contravenção, simboliza a infração penal menos grave. O crime ou delito, por sua vez, sofre uma divisão no tocante a titularidade da ação penal e as condições objetivas de punibilidade, vale dizer; há crimes de ação penal pública e crimes de ação penal privada, cujos titulares do jus accusationis são, respectivamente, o Ministério Público e o ofendido ou seu representante legal (querelante), tendo em vista a qualidade dos valores e bens jurídicos atingidos. Os crimes de ação penal pública se sub dividem em: 1 – pública incondicionada; 2 – pública condicionada a representação e 3 – pública condicionada a requisição do Ministro da Justiça. Nos delitos de ação penal pública incondicionada, o Delegado de Polícia, pode instaurar o inquérito policial independentemente de qualquer manifestação, em especial, da vítima. Na outra categoria de crime de ação penal, a pública condicionada a representação, a Autoridade Policial só poderá iniciar as investigações, caso a vítima ofereça a representação que serve de condição de procedibilidade, tanto para a instauração do inquérito policial, como para início da ação penal. Então, se a autoridade policial tomar conhecimento de uma infração penal de ação penal pública incondicionada, deve ele averiguar a vida pregressa do indiciado, etc... Porém, se a mesma Autoridade Policial tomar conhecimento de uma infração penal de ação penal pública condicionada a representação, não pode averiguar a vida pregressa do indiciado, sem que esteja de posse da imprescindível representação que é condição de procedibilidade. Questão 98 - Caderno Alfa Tem no gabarito a resposta como letra C. Porém vejamos o que diz René Ariel Dotti, no seu Curso de Direito Penal, ed. Forense. Competência para conhecer do pedido. A reabilitação não constitui etapa ou incidente de execução da pena. Ao reverso, a sua aplicação pressupõe a extinção da pena ou o termo de sua execução. Logo, o pedido deve ser dirigido ao juiz da condenação, com fundamento no art. 743 do CPP que está apenas derrogado, permanecendo eficaz a sua primeira parte que fixa a competência jurisdicinal. Art. 743. A reabilitação será requerida ao juiz da condenação, após o decurso de quatro ou oito anos, pelo menos, conforme se trate de condenado ou reincidente, contados do dia em que houver terminado a execução da pena principal ou da medida de segurança detentiva, devendo o requerente indicar as comarcas em que haja residido durante aquele tempo. Sendo assim teriamos como correta a letra A também.

Aí Vinicius FUNDAMENTAÇÕES, boa sorte

Caros colegas, bom dia!!

Como as anulações demoraram a sair eu não tive como iniciar cursinho, até porque não esperava ser beneficiado por quase todas anulações. Entretento se alguém tiver material de Civel, me envie por favor.

[email protected]

grato.

gilberto

Caros colegas, segue o modelo de MS, as fundamentações estão postadas no curso Fraga RJ, as questões que ao me ver são passíveis de anulação, 24 por ter duas opções corretas e a 78 por ter erro material, a data de uma das opções esta errada, portanto é passíveil de anulação. Sorte a todos.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA VARA FEDERAL DA SEÇÃO XXXXXX/XX.

FULANO DE TAL, brasileiro, solteiro, portador da carteira de identidade nº. ........, inscrito no CPF sob o nº. ............., residente de domiciliado no endereço, cidade, estado, CEP:....., devidamente inscrito no EXAME DE ORDEM 2008.2 DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECCIONAL DO DISTRITO FEDERAL, sob a inscrição de número 90034694, vem, por seu advogado abaixo subscrito, com endereço no endereço, cidade, estado, CEP:, onde receberá as intimações do presente feito, FULCRADO NA LEI 1533/51 e seus artigos,vem respeitosamente a PRESENÇA DE V. EXA. vossa excelência impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA, COM PEDIDO LIMINAR "INAUDITA ALTERA PARS”

Contra ato ilegal do Presidente da Comissão de Exame de Ordem da OAB Distrito Federal, com endereço no SEPN 516, ( (DECLINAR O NOME DO PRESIDENTE DA COMISSÃO )bloco “B”, lote 7, Brasília - DF, CEP: 70.770-525, pelos motivos a seguir exposto:

Inicialmente, requer a V.Exa., com fulcro na Lei 1060/50, que lhe seja deferido o beneficio da Justiça gratuita, tendo em vista não poder arcar com as custas judiciais e honorários advocatícios, sem prejuízo do sustento próprio e de sua família

DA TEMPESTIVIDADE

O presente Mandado de Segurança encontra-se tempestivo, vez que a data da concretização da violação do direito foi o dia da publicação das anulações 10/10/2008, ou seja, dentro do prazo de 120 dias.

DO CABIMENTO DO WRIT

Trata-se de ato de ilegalidade realizado pelo Presidente da Comissão de Exame de Ordem da OAB/DF, uma vez que agiu com ilicitude na aplicação do EXAME DE ORDEM 2008.2 desta Seção. Assim, temos ato de autoridade coatora realizada por agente público em nome de autarquia especial de direito público criada por lei federal, que poderá ser amparada por Mandado de Segurança nos moldes do artigo LXIX da CF/88, bem como pela Lei 1533/51.

DOS FATOS

O impetrante participou da primeira fase do último exame da OAB(2008.2), realizado em 14/09/2008, obtendo 47 acertos, conforme se verifica pelos documentos, respectivamente cartão de respostas e gabarito. Entretanto, depois de anunciado que somente iriam ser anuladas a questão 17, 19 e 34, o mesmo aproveitou duas das questões anuladas, deste modo sua pontuação agora seria 49. DO ATO DE ILEGALIDADE

Nos moldes do Edital do EXAME DE ORDEM 2008.2, está previsto na cláusula 3.4.1 que: “As questões da prova objetiva serão de tipo múltipla-escolha, com quatro opções (A, B, C e D) e uma única resposta correta, de acordo com o COMANDO DA QUESTÃO. Haverá, na folha de resposta, para cada questão, quatro campos de marcação correspondentes às quatro opções, A, B, C e D, sendo que o examinado deverá preencher apenas aquele correspondente à resposta julgada correta, de acordo com o COMANDO DA QUESTÃO.”(JUNTAR O EDITAL SUBLINHADO)

Diante disso faremos uma analise da questão 24. Questão 24 Com base na Lei nº 6.406/1976, que dispõe sobre as sociedades por ações, assinale a opção correta acerca das características jurídicas desse tipo de sociedade empresarial.

A) As ações, quanto à forma, podem ser classificadas em ordinárias e preferenciais.

B) Nessas sociedades, apenas acionistas poderão ser simultaneamente titulares de ações e debêntures.

C) Os bônus de subscrição conferem direito de crédito contra a companhia, podendo conter garantia real ou flutuante.

D) As partes beneficiárias compõem o capital social desse tipo de sociedade, sendo permitida a participação nos lucros anuais.

                             Conforme se pode observar pelo doc. nº 3, cópia reprográfica da questão.

O gabarito divulgado pela CESPEUNB e disponibilizado no site da impetrada diretamente na internet, indica como correta a resposta “B”, ou seja, “Nessas sociedades, apenas acionistas poderão ser simultaneamente titulares de ações e debêntures”.

Independentemente da resposta apresentada, a questão deverá ser anulada, visto que a mesma possuí erro material, ou seja, a Lei apresentada no comando da questão nº 6.406 é do ano de 1977, e não de 1976 e trata da alteração das diretrizes das rodovias BR-453 e BR-468, integrantes do Plano Nacional de Viação, aprovado pela Lei nº 5.917, de 10 de setembro de 1973, e não fala sobre sociedades por ações, conforme mencionado. Provavelmente a intenção do examinador era mencionar a Lei 6.404/76, que dispõe sobre as Sociedades por Ações, entretanto se equivocou ao formular a mesma, eivando a mencionada questão DE Nº 24 de erro material insanável referente ao número da Lei explicitada no comando da questão. O erro acaba por embaraçar o candidato conhecedor da norma sob análise, visto que a alteração da numeração da lei faz supor uma outra lei sobre o mesmo assunto, ou seja, sociedades por ações e ergue intransponível dúvida quanto à correção na elaboração da questão e seus itens, levando-o a se confundir sobre a forma de responder seu enunciado. É evidente o prejuízo causado ao candidato quanto ao seu julgamento sobre a questão.

DOS FUNDAMENTOS

Frisa-se que erros materiais impõem mácula indelével. Tanto assim é que o judiciário não se cansa de anular questões de concursos, inclusive o exame de ordem da OAB, quando o erro no enunciado é material, senão vejamos:

Acórdão do STJ RMS 19062 / RS RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2004/0141311-2 Relator(a) Ministro NILSON NAVES (361) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 21/08/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 03.12.2007 p. 364 Ementa Concurso público (juízes). Banca examinadora (questões/critério). Erro invencível (caso). Ilegalidade (existência). Judiciário (intervenção). 1. Efetivamente – é da jurisprudência –, não cabe ao Judiciário, quanto a critério de banca examinadora (formulação de questões), meter mãos à obra, isto é, a banca é insubstituível. 2. Isso, entretanto, não é absoluto. Se se cuida de questão mal formulada – caso de erro invencível –, é lícita, então, a intervenção judicial. É que, em casos tais, há ilegalidade; corrigível, portanto, por meio de mandado de segurança (Constituição, art. 5º, LXIX). 3. Havendo erro na formulação, daí a ilegalidade, a Turma, para anular a questão, deu provimento ao recurso ordinário a fim de conceder a segurança. Maioria de votos.

“ADMINISTRATIVO – RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CONTROLE JURISDICIONAL – ANULAÇÃO DE QUESTÃO OBJETIVA – POSSIBILIDADE – LIMITE – VÍCIO EVIDENTE – PRECEDENTES – PREVISÃO DA MATÉRIA NO EDITAL DO CERTAME. 1. É possível a anulação judicial de questão objetiva de concurso público, em caráter excepcional, quando o vício que a macula se manifesta de forma evidente e insofismável, ou seja, quando se apresente primo ictu oculi. Precedentes. 2. Existência de litisconsorcio passivo necessário dos candidatos classificados em ordem antecedente à do recorrente, pela possibilidade de alteração na ordem de classificação. 3. Recurso ordinário provido.” (STJ – RMS 24080 / MG – (2007/0108913-1) – 2ª T. – Relª Min. Eliana Calmon – DJU 29.06.2007, pág. 526)

É sabido que o CESPE, em conjunto com a OAB, em se tratando de erros materiais, anulam as questões viciadas. Vejamos recente decisão administrativa nesse sentido, relativa a questão nº 20 do 2º exame de 2007:

"QUESTÃO 20 – Houve erro de redação na assertiva referente à definição de função administrativa; na última linha, deveria estar escrito critério objetivo material, e não formal. (Fonte:http://www.cespe.unb.br/concursos/_antigos/2007/OAB2007_2/arquivos/OAB_2007_JUSTIFICATIVAS_DE_ANULACAO_DE_QUESTOES.PDF"",em 19/09/2008)

O mesmo ocorreu no último exame de ordem, onde erros de redação implicaram na anulação das questões 22 e 82 do certame:

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL EXAME DE ORDEM 2008.1 JUSTIFICATIVAS DE ANULAÇÃO DE GABARITO • QUESTÃO 22 – anulada porque o emprego do termo “empregados”, no lugar de “empregadores”, prejudicou o julgamento da questão. • QUESTÃO 51 – anulada por apresentar duas opções corretas, uma vez que o poder de polícia, enquanto função administrativa, não é passível de delegação para pessoas jurídicas de direto privado, ainda que integrantes da administração pública. Sendo assim, a opção C também está correta. • QUESTÃO 82 – anulada porque o emprego do termo “mandado”, em vez de “mandato”, prejudicou o julgamento da questão.

Não há dúvidas de que houve inequívoco erro material na formulação da questão 24, o que, necessariamente, deve implicar em sua nulidade. Cabe ainda citar a jurisprudência de outros tribunais, no intuito de se demonstrar que a ilegalidade havida na recusa em anular a questão em comento é refutada por vários julgados, não sendo demais transcrevê-los:

"Tribunal Regional Federal da 1ª Região Processo: AC 1999.01.00.072912-2/DF; APELAÇÃO CIVEL Relator: JUIZ JOAO BATISTA MOREIRA Convocado: JUÍZA IONILDA CARNEIRO PIRES (CONVOCADA) Órgão Julgador: QUINTA TURMA Publicação: 21/01/2002 DJ p.296 Data da Decisão: 23/11/2001 Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo retido e deu parcial provimento à apelação do autor. Ementa: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AUDITOR FISCAL DO TESOURO NACIONAL. AGRAVO RETIDO. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. ANULAÇÃO DE QUESTÕES. ERRO MATERIAL CARACTERIZADO. POSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO PELO JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DOS ATOS. 1. Sendo as questões de fácil verificação e existindo nos autos pareceres de professores sobre as mais complexas, não se apresenta necessária a produção de prova pericial. 2. Excepcionalmente pode o Juiz anular questões objetivas, através do exame da legalidade do ato, quando comprovado o erro material, vício na formulação das questões, e até mesmo se englobam matérias não constantes do programa de disciplina arroladas no programa do concurso. 3. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a discricionariedade na formulação e correção de questões de prova em concurso público está sujeita a controle judicial destinado a expungir erro da Administração" (AC n. 96.01.46972-9/MG) 4. A questão nº 42, da prova a2, do gabarito 3, do referido concurso público deve ser anulada, para os fins do item 6.3 do edital, em razão de erro material eis que não apresenta nenhuma resposta correta, estando equivocadas todas as alternativas, sem possibilidade de acerto. 5. Agravo retido improvido. 6. Apelação provida em parte, apenas para reconhecer a anulação da questão nº 42, para o efeito do edital."

Ainda do Tribunal Regional Federal 1ª Região AC 2005.33.00.019464-6/BA; APELAÇÃO CIVEL Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA ISABEL GALLOTTI RODRIGUES Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Publicação: 28/05/2007 DJ p.68 Data da Decisão: 27/04/2007 Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo retido, deu parcial provimento à remessa oficial, à apelação da União e ao recurso adesivo. Ementa: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. JUIZ DO TRABALHO SUBSTITUTO DA 5ª REGIÃO. REPROVAÇÃO NA PROVA OBJETIVA. NECESSIDADE DE CITAÇÃO DOS DEMAIS CANDIDATOS NA CONDIÇÃO DE LITISCONSORTES. 1. Preliminar de citação de todos os demais candidatos aprovados, na condição de litisconsortes passivos necessários, rejeitada, porque, nos termos do edital, a pretendida alteração da nota obtida na primeira fase do concurso não afetará a nota de corte e nem o cálculo da média final dos aprovados. 2. Embora não haja alteração na média final, cada aprovado com classificação final inferior à da autora ficará prejudicado em uma posição em decorrência da inclusão desta na lista dos aprovados. Sentença que não poderá, todavia, prejudicá-los, já que a autora optou por não se desincumbir do ônus de promover a citação dos demais aprovados. Colocação da autora abaixo do último dos aprovados em seu concurso que não passou para a segunda fase por força de decisão judicial. 3. Havendo erro material, facilmente perceptível à primeira vista, cabe a anulação, pelo Poder Judiciário, de questão de concurso público que, ao contrário do estabelecido no edital, não possua nenhuma alternativa correta ou possua mais de uma igualmente verdadeira. Hipótese que não se confunde com a substituição dos critérios da banca pelo Judiciário, porque não há critério razoável que justifique tal tipo de erro. Precedentes do STJ. 4. Remessa oficial, apelação da União e recurso adesivo a que se dá parcial provimento.(Grifo nosso)

      Resta, cabalmente demonstradas as razões de fato e de direito que justificam a anulação da questão Nº 24, o que foi pleiteado administrativamente,  cabendo a impetrante agora apelar ao judiciário para fazer valer o seu direito.
      Releva-se que, sendo o Direito a ciência da dialética, da persuasão, do convencimento, do entendimento, baseado na razoabilidade, numa sociedade democrática, não parece, sob qualquer perspectiva que se analise, estar à questão Nº 24 correta, sob pena de se macular não apenas a autoridade do nosso Supremo Tribunal Federal, mas, principalmente, a essência do exame da ordem, que é aferir conhecimento.

DOS PRESSUPOSTOS DA MEDIDA LIMINAR

A medida ora pleiteada comporta prestação preliminar, o que desde já se requer, eis que presente todos os pressupostos necessários para o deferimento da mesma. A plausibilidade jurídica da concessão da liminar encontra-se devidamente caracterizada na presente. O fumus boni iuris foi devidamente demonstrado pelos elementos fáticos e jurídicos trazidos à colação e a incidência do periculum in mora repousa, ainda, na vedação da impetrante em realizar a segunda fase do mencionado exame, que deverá ocorrer no próximo dia 19 de outubro, ocasionando irremediável prejuízo. DO PEDIDO Diante do exposto, requer a impetrante:

A - Seja concedida a gratuidade de justiça, conforme a Lei 1.060/50, tendo em vista não ter o Requerido condições de arcar com o pagamento das custas e honorários advocatícios, sem prejuízo de seu sustento e de sua família; B - Concessão da Medida Liminar, para que a autoridade coatora permita que o impetrante possa realizar a 2ª fase do Exame DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL( INDICAR AS CARACTERÍSTICAS DO EVENTO)de Ordem pelos fundamentos acima expostos; C - Notificação da autoridade coatora na forma da lei.

                                     D - Concessão da segurança confirmando a medida liminar, bem como definitivamente anulando a questão objetiva de Nº 24, bem como seu gabarito oficial por tratar-se de ilegalidade pelos fundamentos acima expostos, culminando pela aprovação do impetrante na 1ª fase do concurso de Exame de Ordem.
                                    E -  Intimação do MP na forma da lei.

Dá-se à causa, o valor de R$ 100,00 (cem reais), meramente para efeitos fiscais. Brasília, DF, 13 de outubro de 2008. TERMOS EM QUE E. SEGURANÇA

Valeu Hamilton Jr...obrigado parceiro se alguem mais tiver fundamentação da questao 11 e 68 agradeço ...a 78 nao servirá para mim.. obrigado

Caros colegas, bom dia!!

Como as anulações demoraram a sair eu não tive como iniciar cursinho, até porque não esperava ser beneficiado por quase todas anulações. Entretento se alguém tiver material de Civel, me envie por favor.

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grato.

gilberto

Vinicius dá uma olhada no site do damasio que tem a questão 11 fundamentada

No gabarito do Damasio ele apresenta além das que foram as questões 11, 63, 78 para serem anuladas, corre atrás aí vivicius se não tiver o gabaritod ele eu tenho, boa sorte

Alguem tem dicas de direito administrativo 2 fase, que livros levar????