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Questão nº 11

De acordo com o gabarito preliminar do caderno gama, o item D contém a resposta correta da questão nº 11, em que se requer a marcação da opção incorreta. De fato, é falsa a afirmativa segundo a qual “o território nacional, em sentido jurídico, pode incluir navios e aeronaves militares, independentemente dos locais em que estejam, desde que em espaço internacional e sob a condição de que não se trate de espaço jurisdicional de outro país”, pois, a teor do art. 5º, § 1º, do Código Penal, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem.
Entretanto, o item B também incide em erro ao afirmar que, como regra, “o território, em sentido jurídico, pode ser mais ou menos abrangente, a depender de manifestações unilaterais dos Estados soberanos”. Modernamente, a fixação do território faz-se, em regra, pela via do tratado e, como exceção, pela via judicial ou arbitral, não por meio de declaração unilateral dos Estados. Qualquer tentativa de fixação de território por declaração unilateral no período posterior a 1945 seria de legitimidade contestável à luz da Carta das Nações Unidas e da Declaração sobre os Princípios do Direito Internacional quanto às Relações Amigáveis e à Cooperação entre Estados em Conformidade com a Carta das Nações Unidas, de 1970. O Professor José Francisco Rezek leciona: “O estabelecimento das linhas limítrofes entre os territórios de dois ou mais Estados pode eventualmente resultar de uma decisão arbitral ou judiciária. Nas mais das vezes, porém, isso resulta de tratados bilaterais, celebrados desde o momento em que os países vizinhos têm noção da fronteira e pretendem conferir-lhe, formalmente, o exato traçado” (REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 157). O Professor Celso Duvivier de Albuquerque Mello esclarece também: “A moderna operação de delimitação, isto é, realizada de comum acordo pelos Estados interessados, só surgiu no período carlovíngio, em virtude das diversas partilhas territoriais. Anteriormente, a delimitação era feita unilateralmente pelo Estado interessado. (...) A delimitação propriamente dita pode ser realizada por meio de um tratado ou por uma decisão judicial ou arbitral” (MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 15. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 1.220-1.122). Ao falar dos meios convencionais de aquisição de território, o Professor Nguyen Quoc Dinh comenta: “En vertu des principes de l’interdiction du recours à la force et de l’intégrité territoriale des États, ce sont les seuls qui, dans le monde contemporain peuvent être considérés comme licites. Le traité peut se traduire soit par la cession d’une partie du territoire d’un État à un autre, soit par la fusion des deux parties contractantes” (DINH, Nguyen Quoc. Droit international public. 7. ed. Paris: LGDJ, 2002. p. 535).
Neste contexto, requer-se respeitosamente a anulação da questão nº 11, que contém duas opções corrtas, e a conseqüente atribuição do ponto correspondente.

Questão nº 12 (caderno gama)

De acordo com o gabarito preliminar do caderno gama, o item D contém a resposta correta da questão nº 12, com esta redação: “Aprovados por decreto legislativo no Congresso Nacional, os tratados podem ser promulgados pelo Presidente da República”. Entretanto, a afirmativa está errada, pelos motivos apontados a seguir.
Uma vez aprovados pelo Congresso Nacional por meio de decreto legislativo, nos termos do art. 49, I, da Constituição da República, os tratados devem ser ratificados antes de serem promulgados pelo Presidente da República na ordem interna. A promulgação dos tratados pressupõe sua ratificação, pois somente se concebe a internalização de tratado que se encontre em vigor no plano internacional. O Professor Celso Duvivier de Albuquerque Mello registra: “A promulgação ocorre normalmente após a troca ou o depósito dos instrumentos de ratificação” (MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 15. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 240). Na ementa do Agravo Regimental em Carta Rogatória nº 8.279/98, o Supremo Tribunal Federal observa: “A recepção dos tratados internacionais em geral e dos acordos celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL depende, para efeito de sua ulterior execução no plano interno, de uma sucessão causal e ordenada de atos revestidos de caráter político-jurídico, assim definidos: (a) aprovação, pelo Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, de tais convenções; (b) ratificação desses atos internacionais, pelo Chefe de Estado, mediante depósito do respectivo instrumento; (c) promulgação de tais acordos ou tratados, pelo Presidente da República, mediante decreto, em ordem a viabilizar a produção dos seguintes efeitos básicos, essenciais à sua vigência doméstica: (1) publicação oficial do texto do tratado e (2) executoriedade do ato de direito internacional público, que passa, então − e somente então − a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno”. Em seu voto, o Ministro Celso de Mello reproduz trecho da obra do Professor João Grandino Rodas, em que se lê: “É corolário da teoria dualista a necessidade de, através de alguma formalidade, transportar o conteúdo normativo dos tratados para o Direito interno, para que estes, embora já existentes no plano internacional, possam ter validade e executoriedade no território nacional. Consoante o monismo, não será necessária a realização de qualquer ato pertinente ao Direito interno após a ratificação. Grande parte dos Estados, seguindo a concepção dualista nesse pormenor, prescreve sejam os tratados já ratificados incorporados à legislação interna através da promulgação ou simples publicação”. Em seguida, o Ministro Celso de Mello afirma: “Esse entendimento jurisprudencial veio a ser confirmado e reiterado no julgamento da ADI nº 1.480-DF, Rel. Min. Celso de Mello, ocasião em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal enfatizou, uma vez mais, que o decreto presidencial, que sucede à aprovação congressual do ato internacional e à troca dos respectivos instrumentos de ratificação, revela-se − enquanto momento culminante do processo de incorporação desse ato internacioaal ao sistema jurídico doméstico − manifestação essencial e insuprimível (...)”.
Assim, a afirmativa implica, equivocadamente, a possibilidade de promulgação de tratados logo após sua aprovação pelo Congresso Nacional, sem a necessidade de ratificação pelo Presidente da República. A afirmativa está tanto mais equivocada que contraria a prática brasileira em matéria de celebração de tratados, na medida em que todos os decretos de promulgação incluem nos considerandos a data da entrada em vigor do tratado no plano internacional e para o Brasil. O Decreto nº 6.738, de 12 de janeiro de 2009, que promulga o Tratado de Extradição entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Dominicana, indica, por exemplo:

“O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e Considerando que o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Dominicana celebraram em Brasília, em 17 de novembro de 2003, um Tratado de Extradição; Considerando que o Congresso Nacional aprovou esse Tratado por meio do Decreto Legislativo nº 297, de 13 de julho de 2006; Considerando que o Acordo entrou em vigor internacional em 25 de dezembro de 2008, nos termos do seu Artigo 31; DECRETA: (...)”. Adicionalmente, a promulgação é etapa obrigatória no procedimento de aprovação de tratados adotado no Brasil, já que visa a permitir a execução interna de compromisso assumido no plano internacional. Ao Direito Internacional é indiferente o método adotado pelo Estado para a recepção dos tratados, sendo certo que a falta de cumprimento de tratado ratificado expõe o Estado à responsabilidade internacional. Assim, a afirmativa implica, equivocadamente, a mera possibilidade de promulgação de tratados na ordem interna, como ato discricionário do Presidente da República. À luz do exposto − e considerando-se que as afirmativas constantes dos demais itens também estão erradas −, requer-se respeitosamente a anulação da questão nº 12, que não contempla resposta correta, e a conseqüente atribuição do ponto correspondente.

Questão 16 Gabarito preliminar - D Trata o presente recurso de impugnação ao gabarito preliminar da questão 16.

Questão – Acerca do Poder Executivo, assinale a opção correta. a) O presidente da República só pode ser preso em flagrante de crime inafiançável. Falso, parágrafo § 3º do art. 86 da CF/88. b) Nos crime de responsabilidade, o presidente da República ficará suspenso das suas atribuições desde o momento em que a acusação for recebida pela Câmara dos Deputados. Falso, inciso II do § 1º do art. 86 da CF/88. c) O presidente é julgado pelo STF pelos crimes de responsabilidade. Falso, caput do art. 86. d) Se o presidente da República deixar de cumprir uma decisão judicial, mesmo que a considere inconstitucional, deverá ser julgado por crime de responsabilidade. Questão controvertida.

Com a extensão do rol dos legitimados para a propositura da ADI, o descumprimento de lei ou ato normativo tidos por inconstitucionais pelo Poder Executivo tornou-se uma questão controvertida. O inciso VII do art. 85 prevê como uma das hipóteses de crime de responsabilidade os atos do presidente da República que atentem contra o cumprimento das leis e das decisões judiciais. Contudo, o STF (ADI 221/DF) entende que o Poder Executivo pode descumprir lei ou ato normativo que considere inconstitucionais. Não obstante, há entendimento doutrinário no sentido de que o chefe do Poder Executivo pode deixar de cumprir os atos que considere inconstitucionais, devendo propor, imediatamente, Ação Direta de Inconstitucionalidade. (Elival da Silva Ramos)

Assim, considerando a divergência que reside sobre a matéria requer a ANULAÇÃO da questão em face da isonomia e transparência que regem esse certame.

Recurso – Exame da Ordem 2008.3 Questão 20 Gabarito Preliminar – B

Trata o presente recurso de impugnação ao gabarito preliminar da questão 20.

Questão – Assinale a opção correta no que se refere ao princípio da dignidade da pessoa humana.

    Item B. A ausência de indicação da conduta individualizada dos acusados      de crime societário, além de implicar a inobservância dos princípios do             devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, fere o                                  princípio da dignidade da pessoa humana.

A questão merece reforma considerando que a jurisprudência do STF não é pacífica quanto ao assunto. Para justificar, transcrevemos íntegra do entendimento do STF sobre o assunto, in verbis: INFORMATIVO Nº 516 TÍTULO Trancamento de Ação Penal e Inépcia da Inicial – 3 ARTIGO Em seguida, rejeitou-se afirmação do Tribunal de origem de que o parquet estadual seria absolutamente incompetente para propor a ação penal ou para convalidar eventual medida despenalizadora, ante o caráter transfronteiriço do rio em que supostamente lançados resíduos poluentes. Asseverou-se que a preservação do meio ambiente está inserida no âmbito da competência comum, consoante fora afirmado pelo STJ. No mérito, indeferiu-se a ordem. Quanto à denúncia, aduziu-se que, embora sucinta, não impede o exercício da ampla defesa e está em conformidade com o disposto no art. 41 do CPP. Relativamente à alegada dupla persecução pelos mesmos fatos, registrou-se que, cuidando-se de delitos ambientais, o termo de ajustamento de conduta não pode consubstanciar salvo-conduto para que empresa potencialmente poluente deixe de ser fiscalizada e responsabilizada na hipótese de reiteração da atividade ilícita. Ademais, considerou-se não ser possível decretar o trancamento da ação penal, pela via do habeas corpus, porquanto não configurada situação excepcional autorizadora. Por fim, no que tange à falta de individualização das condutas dos dirigentes, aplicou-se jurisprudência do STF no sentido de que, em crimes societários, não há inépcia da inicial acusatória pela ausência de indicação individualizada da conduta de cada indiciado, sendo suficiente que os acusados sejam de algum modo responsáveis pela condução da sociedade sob a qual foram praticados os delitos. HC 92921/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.8.2008. (HC-92921)

Assim, considerando a divergência que reside sobre a matéria requer a ANULAÇÃO da questão em face da isonomia e transparência que regem esse certame.

III Exame de Ordem – DF _ 2008

DIREITO CONSTITUCIONAL

1. Acerca das funções essenciais à justiça, assinale a opção correta. A O procurador-geral da República poderá ser destituído do cargo pelo presidente da República, independentemente de prévia aprovação do Senado.(ART. 128, PAR. 2 º) B Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do MPU ou dos estados. (ART. 130 – A, PAR. 2º, INC. VI CF) C A Advocacia-Geral da União é a instituição que representa judicial e extrajudicialmente a União, as autarquias e as fundações públicas federais, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que disponha sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. (LEI. 10.480-02, ART. 10) (LC 73-93, ART. 2º, PAR. 3º) D Às defensorias públicas da União e dos estados são asseguradas a autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias. (ART. 134, PAR. 2º CF) (ART. 61, II, D) GABARITO: B

Esta questão merece ser ANULADA, pois há duas respostas corretas – “B” e “C”. O item “C” trata da competência da AGU - Advocacia-Geral da União e, segundo a Constituição, em seu art. 131, esta é uma instituição que, diretamente OU ATRAVÉS DE ÓRGÃO VINCULADO, representa a União, judicial ou extrajudicialmente.... Já o § 3º di art. 2º da Lei Complementar nº 73 de 10/02/1973 dispõe que: “ A Advocacia-Geral da União compreende: ....................... § 3º - As Procuradorias e Departamentos Jurídicos das autarquias e fundações públicas SÃO ÓRGÃOS VINCULADOS à A Advocacia-Geral da União. (Grifou-se).

Corroborando com a idéia de que “a AGU é instituição que representa judicial e extrajudicialmente a União, as autarquias e as fundações públicas federais, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que disponha sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo”, o art. 10 da Lei nº 10.480/02 afirma que :

“À Procuradoria-Geral Federal compete a representação judicial e extrajudicial das autarquias e fundações públicas federais, as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, a apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às suas atividades, inscrevendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial. § 1o No desempenho das atividades de consultoria e assessoramento, à Procuradoria-Geral Federal aplica-se, no que couber, o disposto no art. 11 da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993.

§ 2o Integram a Procuradoria-Geral Federal as Procuradorias, Departamentos Jurídicos, Consultorias Jurídicas ou Assessorias Jurídicas das autarquias e fundações federais, como órgãos de execução desta, mantidas as suas atuais competências.” (Grifo nosso).

Portanto, apesar de ser a Procuradoria-Geral Federal o órgão competente para representar judicial e extrajudicial as autarquias e fundações públicas federais, as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos,por integrarem aquela as Procuradorias das autarquias e fundações federais e finalmente, por serem aquelas órgãos vinculados à Advocacia-Geral da União, não resta dúvida que o item “C” do presente certame está CORRETO e, por isso, a questão deve ser ANULADA, por apresentar duas assertivas corretas, o que desde já requer.

Obs. Sugiro que o aluno dê uma olhada em Direito Administrativo e tente encontrar o artigo que fale da participação das autarquias e fundações federais na União, como sendo parte da administração indireta. Isso poderia reforçar ainda mais o recurso.

Recurso da Questão 24

é art 19 do cdc, o erro já começa no enunciado, pois só há prazo para vício de qualidade e nao de quantidade, e ainda, as partes podem convencionar prazo maior de 30 dias desde que seja quando adquiriu o produto e nao depois que apareceu o vício, art 18, §2º. Assita ao vídeo do LFG.

Recurso da Questão 25 do 3º Exame de ordem de 2008 caderno GAMA

Recurso Questão 25:

A questão 25 deve ser anulada, porque a assertiva B, da mesma forma que A, C e D, representa assertiva FALSA. Com a errata divulgada no dia da prova, a assertiva B ficou com a seguinte redação: "o alienante obrigar-se-á solidariamente por créditos regularmente contabilizados, vencidos e vincendos, existentes na data do trespasse, agora por ele devidos". Ora, o erro é evidente, a uma porque o alienante não se obriga apenas pelo pagamento dos créditos contabilizados, mas pelo pagamento de qualquer crédito existente antes do trespasse, contabilizado ou não; a duas porque é errado dizer que o alienante se obriga a pagar tais créditos apenas APÓS o trespasse, como denota a afirmação "agora por ele devidos"; o alienante já era devedor antes mesmo do trespasse, desde o momento em que o crédito, contra ele (alienante), foi constituído. A expressão "agora por ele devidos" é correta para o ADQUIRENTE, mas não para o ALIENANTE. Falsa, portanto, a assertiva B da Questão 25. é a questão 42.

também é correta a assertiva que afirma: "O TERCEIRO PODE SER ALCANÇADO PELA IMUTABILIDADE E INDISCUTIBILIDADE, QUE EMANAM DA COISA JULGADA MATERIAL".

de fato, além do que defende a doutrina, é o que reza a própria lei, no artigo 103 do CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, que transcrevo aqui:

CAPÍTULO IV Da Coisa Julgada

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:

I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;

II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;

III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.

mesmo os que não tiverem marcado nem a dada como correta pelo cespe, nem a dos efeitos da coisa julgada para terceiros, recorram da mesma forma, pois a existência de duas respostas corretas impõe a anulação da questão! ponto pra todos os que erraram, mesmo que tenham marcado uma terceira opção!

QUESTÃO 53 – CADERNO GAMA PÁGINA 9

Assinale a opção correta em relação ao que a CF dispõe a respeito da organização da administração e dos direitos dos servidores e dos empregados públicos.

A – A CF permite que decreto presidencial cuide da extinção de órgãos públicos, pois nesse caso, não haverá aumento de despesa. B – Somados o valor da indenização por transporte e o subsidio de um delegado de policia civil estadual, o total não poderá ultrapassar o teto limite remuneratória de sua unidade da Federação. C – É constitucional lei estadual, de iniciativa parlamentar, concessiva de anistia a faltas cometidas por servidores da assembléia legislativa, com o estabelecimento de condições para readmissão.

Agora verifiquem a ADI 1594 publicada do DOU em 08/09/2008 ADI e Regime Jurídico Por entender usurpada a iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo para instauração do processo legislativo em tema concernente ao regime jurídico dos servidores públicos (CF, art. 61, § 1º, II, c), de observância obrigatória pelos Estados-membros, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Rio Grande do Norte para declarar a inconstitucionalidade da Lei estadual 7.000/97, de iniciativa parlamentar, que concede anistia a faltas administrativas cometidas por servidores públicos estaduais e estabelece condições para a readmissão e a contagem de tempo de serviço relativo ao período de afastamento. Precedentes citados: ADI 2420/ES (DJU de 8.4.2005); ADI 1440 MC/SC (DJU de 1º.6.2001); ADI 2856 MC/ES (DJU de 30.4.2004). ADI 1594/RN, rel. Min. Eros Grau, 4.6.2008. (ADI-1594) Link do STF: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=1594&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M

Baseado no comento entendemos que a questão não pode ser o gabarito oficial. D – É inconstitucional a lei federal, de iniciativa do presidente da República, que conceda a remuneração de 50% do salário normal aos empregados das empresas públicas e das sociedades de economia mista, a título de remuneração por férias.

Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

Por serem, as empresas públicas e as sociedades de economia mista regidas pela consolidação das leis trabalhistas, não é competência do presidente versar sobre essa lei. É inconstitucional sim esse projeto de lei federal pelo presidente para concessão de aumento de 50% a título de remuneração por férias.

Questão de nº 86

O gabarito apresenta como opção correta a letra D, contudo, esta resposta apresentada como certa, encontra-se equivocada como se provará abaixo.

O Brasil adotou a divisão bipartida de infração penal. O crime tem a mesma acepção de delito, enquanto a contravenção, simboliza a infração penal menos grave. O crime ou delito, por sua vez, sofre uma divisão no tocante a titularidade da ação penal e as condições objetivas de punibilidade, vale dizer; há crimes de ação penal pública e crimes de ação penal privada, cujos titulares do jus accusationis são, respectivamente, o Ministério Público e o ofendido ou seu representante legal (querelante), tendo em vista a qualidade dos valores e bens jurídicos atingidos. Os crimes de ação penal pública se sub dividem em: 1 – pública incondicionada; 2 – pública condicionada a representação e 3 – pública condicionada a requisição do Ministro da Justiça. Nos delitos de ação penal pública incondicionada, o Delegado de Polícia, pode instaurar o inquérito policial independentemente de qualquer manifestação, em especial, da vítima. Na outra categoria de crime de ação penal, a pública condicionada a representação, a Autoridade Policial só poderá iniciar as investigações, caso a vítima ofereça a representação que serve de condição de procedibilidade, tanto para a instauração do inquérito policial, como para início da ação penal. Então, se a autoridade policial tomar conhecimento de uma infração penal de ação penal pública incondicionada, deve ele averiguar a vida pregressa do indiciado, etc... Porém, se a mesma Autoridade Policial tomar conhecimento de uma infração penal de ação penal pública condicionada a representação, não pode averiguar a vida pregressa do indiciado, sem que esteja de posse da imprescindível representação que é condição de procedibilidade.

Juliana te mandei um e-mail sobre os recursos

OS BACHARÉIS E OS ADVOGADOS: O ABSURDO DO EXAME DE ORDEM

Fernando Lima

Professor de Direito Constitucional

23.12.2007

SUMÁRIO: 1. Apresentação. 2. Os bacharéis e as profissões liberais. 3. O bacharel e o advogado. 4. O artigo do Dr. Leon Szklarowsky. 4.1. As Ordenações Filipinas. 4.2. Ruy não fez o Exame da OAB. 4.3. A relação dos juristas. 4.4. A quem interessa a manutenção do Exame? 4.5. O direito comparado. 5. A opinião do Dr. Carlos Humberto de Souza. 6. Mais algumas opiniões. 7. Conclusões: comentários às conclusões do Dr. Leon Szklarowsky.

1. Apresentação

Os dirigentes da Ordem dos Advogados do Brasil costumam dizer que os cursos jurídicos formam bacharéis, e não advogados, e que o seu Exame de Ordem é necessário, devido à proliferação dos cursos jurídicos de baixa qualidade.

A Revista Jurídica Consulex, de novembro de 2.007 (Ano XI – nº 260), publicou “matéria de capa”, com treze páginas, intitulada “Exame de Ordem – Extinção ou Aperfeiçoamento”, assinada pelo Dr. Leon Frejda Szklarowsky. Veja aqui a matéria, na internet:

http://www.profpito.com/RevistaConsulexMATERIASOBREOEXAMEDAOAB.pdf

Posteriormente, já no mês de dezembro, o mesmo artigo foi publicado, sob o título “Exame de Ordem – a quem interessa sua extinção?”, em duas revistas jurídicas, na internet, o Jus Navigandi (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10750) e o Jus Vigilantibus (http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/30330/). Nestas publicações, foi suprimido, porém, o artigo “A Proliferação dos Cursos de Direito e o Exame de Ordem”, de autoria do atual Presidente da OAB, o Dr. Cezar Britto Aragão, que constava da matéria antes publicada na Consulex.

     Os argumentos do Dr. Leon Szklarowsky e dos inúmeros outros juristas citados, na minha opinião, não são argumentos jurídicos. Limitam-se, na verdade, todos eles, a dizer, apenas, que o Exame de Ordem é necessário e que os cursos jurídicos formam bacharéis, e não advogados. 

Por essa razão, sou obrigado a tentar rebater esses argumentos, o que será feito, inicialmente, pelo exame da caracterização jurídica do bacharel e do profissional liberal, para que possa ficar evidenciada, posteriormente, a inconstitucionalidade do Exame de Ordem da OAB e a fragilidade da argumentação que tem sido apresentada pelos seus defensores.

1. Os bacharéis e as profissões liberais

Existem hoje, no Brasil, provavelmente, 53 (cinqüenta e três) profissões liberais regulamentadas. De Advogado até Zootecnista, são 53 profissões, cuja relação pode ser obtida na página do Ministério do Trabalho e Emprego, com as respectivas normas regulamentadoras: http://www.mtecbo.gov.br/regulamentacao.asp#b

O profissional liberal é aquele que trabalha, ou que pode trabalhar, por conta própria. Em regra, e esse é um direito fundamental, garantido pelo inciso XIII do art. 5º da Constituição Brasileira, todos são livres para trabalhar e para exercer a sua profissão, com uma única limitação, que a Constituição permite: ”atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

Ressalte-se que essa é uma “cláusula pétrea”, ou seja, esse direito fundamental não pode ser, de nenhuma forma, alterado ou reduzido. De acordo com o §4º do art. 60 da Constituição Federal, nem mesmo uma emenda constitucional poderia abolir esse direito. Não poderia, nem ao menos, ser objeto de deliberação, uma proposta de emenda constitucional tendente a abolir esse direito fundamental. Não precisaria dizer, a proposta: fica abolida a liberdade de profissão. Basta que ela seja tendente a abolir, ou a restringir, esse direito fundamental.

O que a Constituição Federal permite é, apenas, que sejam exigidas, por lei – do Congresso Nacional, evidentemente – determinadas qualificações profissionais, fixadas com a necessária razoabilidade, e sempre no interesse público. Não pode servir, essa lei, portanto, para inviabilizar a própria liberdade de exercício profissional.

Assim, se nem mesmo uma emenda constitucional, aprovada pelo Congresso Nacional, por 3/5 de votos, em dois turnos de votação, nas duas Casas, poderia restringir essa liberdade, muito menos poderia fazê-lo uma lei ordinária, como o Estatuto da OAB, a Lei nº 8.906/1.994, com as disposições inconstitucionais do seu art. 8º, que criaram um “Exame da OAB”, usurpando a competência do poder público, através do Ministério da Educação, conforme será explicitado em seguida.

Verifica-se, portanto, que a Constituição permite que a lei estabeleça limitações, porém de forma restritiva: somente as limitações referentes às qualificações profissionais, de quem pretende exercer uma determinada profissão.

Dessa maneira, para certas profissões, cujo exercício o legislador considera, naturalmente, de maior interesse para a sociedade, existe a exigência legal de um diploma de nível superior, obtido em uma Instituição de Ensino Superior, que deve ser fiscalizada pelo Ministério da Educação. Essa lei, que poderá determinar as condições referentes ao exercício dessas profissões, deverá ser uma lei federal, de acordo com o inciso XVI do art. 22 da Constituição Federal: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XVI – organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões.”

Portanto, os profissionais liberais, a exemplo dos médicos, advogados, engenheiros, administradores, economistas, etc., podem trabalhar por conta própria, em seus escritórios e consultórios, mas estão sujeitos às exigências legais, ou seja, precisam ter a formação técnica ou superior específica, e o seu exercício profissional está sujeito à fiscalização de sua entidade de classe, do seu conselho profissional, também criado por lei federal. Evidentemente, qualquer profissional liberal pode trabalhar, também, com vínculo empregatício, e até mesmo estatutário, na hipótese de trabalhar para um ente da administração pública direta ou indireta, federal, estadual ou municipal.

Nesta última hipótese, teremos os cargos ou empregos públicos, para cujo ingresso a Constituição exige o concurso público, com a exceção dos cargos em comissão (art. 37, II) e das contratações por tempo determinado (art. 37, IX).

De qualquer maneira, para trabalhar como profissional liberal, ou como empregado, em uma empresa privada ou em um órgão público, o profissional precisará cumprir as exigências legais, ou seja, deverá estar qualificado, especificamente, para a sua profissão, e deverá estar inscrito em seu órgão de classe, que terá a incumbência de fiscalizar o seu exercício profissional. Excluem-se dessas exigências, obviamente, os que exercem profissões não regulamentadas: mecânico de automóvel, fotógrafo, carpinteiro, etc...

Evidentemente, essa última exigência, a de inscrição do bacharel em seu órgão de classe, decorre do fato de que compete à União “organizar, manter e executar a inspeção do trabalho”, nos termos do inciso XXIV do art. 21 da Constituição Federal. Assim, os Conselhos Profissionais recebem uma delegação do poder público, para a fiscalização do exercício profissional. Através de leis específicas, os Conselhos Profissionais recebem, do Estado Brasileiro, uma delegação de competência, referente a essa “atividade típica do Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que tange ao exercício de atividades profissionais” (ADIN 1.717-DF, na qual o STF decidiu que os Conselhos Profissionais não poderiam ter natureza jurídica de direito privado).

Portanto, em síntese: de acordo com a Constituição (art. 5º, XIII, art. 21, XXIV, art. 205, e art. 209), o bacharel, portador de um diploma de nível superior, poderá inscrever-se em seu órgão de classe, mediante a simples apresentação desse diploma. Esse órgão de classe terá competência, apenas, para a fiscalização do exercício profissional, e não para avaliar a qualificação profissional do bacharel, através de qualquer tipo de exame, como o Exame da OAB.

Essas normas constitucionais são válidas - ou deveriam ser válidas, em decorrência do princípio da isonomia -, para todas as profissões. A lei federal exige uma determinada qualificação profissional, ou seja, um curso de medicina, de engenharia, de direito, etc., e dessa maneira, ao término desse curso superior, o acadêmico receberá um diploma, que atesta a sua qualificação profissional específica. De acordo com o art. 48 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei nº 9.394, de 20.12.1.996), “Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular.”

Este é o bacharel, o acadêmico que estudou durante alguns anos, em uma Instituição de Ensino Superior, autorizada, reconhecida e fiscalizada pelo Ministério da Educação, de acordo com o art. 209 da Constituição Federal. Ele é portador de um diploma, fornecido por essa instituição, que serve para atestar a sua qualificação profissional, preenchendo assim um dos requisitos legais para que ele possa exercer a sua profissão. Aliás, tudo de acordo com a Constituição Federal, cujo art. 205 declara que a educação qualifica para o trabalho.

No entanto, a lei exige, também, para todos esses profissionais, a inscrição em um Conselho Profissional, que recebe do Estado, assim, uma delegação do seu poder de polícia, para a fiscalização do exercício profissional.

O médico, por exemplo, somente poderá exercer a sua profissão se estiver regularmente inscrito no Conselho Regional de Medicina. Em caso contrário, mesmo que ele tenha concluído o Curso de Medicina e tenha o seu diploma, ele poderá estar cometendo um crime: o de exercício ilegal da profissão, previsto no art. 282 do Código Penal: “Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites.”

Em suma: para todos os bacharéis, é necessária a inscrição no seu Conselho profissional. Se o bacharel em engenharia exercer a profissão sem estar inscrito no CREA, estará cometendo uma contravenção penal. O mesmo para o bacharel em Direito, que precisará estar inscrito na OAB, ou para o bacharel em Administração, que deverá estar inscrito no CRA.

Assim, qualquer pessoa, bacharel ou não, que “Exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício”, estará cometendo uma contravenção penal, tipificada no Decreto-lei nº 3.688/1.941 (Lei das Contravenções Penais).

Apenas para o médico, o dentista e o farmacêutico, a lei se preocupou em tipificar a existência de um crime, e não de uma simples contravenção...

1. O bacharel e o advogado

Portanto, no Brasil, de acordo com as normas constitucionais e legais, o acadêmico se transforma em bacharel quando recebe um diploma, que serve para atestar a sua qualificação profissional. Para todas as outras profissões liberais, com exceção da advocacia, o bacharel precisará, apenas, inscrever-se no seu órgão de classe, para poder exercer a sua profissão, sem que para isso precise submeter-se a um Exame. Ressalte-se que várias tentativas foram feitas, já, para a implantação de um Exame, semelhante ao da OAB, para outras profissões: administração, corretores de imóveis, contadores, medicina veterinária, etc. No Congresso Nacional, tramitam diversos projetos, tanto os referentes à extinção do Exame da OAB, como aqueles que propõem a criação de Exames para os médicos e até mesmo para todas as profissões.

Mas hoje, de acordo com as normas vigentes, a situação é exatamente esta: qualquer bacharel, de posse de um diploma, pode obter a inscrição no seu conselho profissional e pode exercer, livremente, a sua profissão liberal. Para exercer a profissão de advogado, no entanto, o bacharel em direito precisará ser aprovado no Exame de Ordem, sem o que ele não será inscrito nos quadros da OAB.

Os defensores do Exame dizem que os cursos jurídicos formam bacharéis, e não advogados, e que os bacharéis em Direito terão várias opções: os concursos para a magistratura, para o Ministério Público, e outros, mas que se eles pretenderem advogar, precisarão ser aprovados no Exame de Ordem, que é um “filtro” necessário, para evitar que a advocacia seja exercida por profissionais “despreparados”, em decorrência da proliferação dos cursos de baixa qualidade.

É verdade que os cursos jurídicos formam bacharéis, e não advogados. Mas não é esse o problema. Não resta dúvida de que todos os cursos superiores formam bacharéis. O curso de Medicina também forma bacharéis, que somente poderão exercer a profissão depois de regularmente inscritos no CRM - Conselho Regional de Medicina. O curso de Engenharia também forma bacharéis, que somente poderão exercer a profissão depois de regularmente inscritos no CREA - Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia.

Além disso, assim como os bacharéis em Direito têm várias opções, o mesmo acontece em outras áreas, como na Medicina e na Engenharia, porque esses profissionais também podem trabalhar por conta própria, sem vínculo empregatício, ou podem trabalhar, com carteira assinada, para qualquer empresa privada, e até mesmo para o poder público, em órgãos da administração pública direta ou indireta, federal, estadual ou municipal...

O problema está em que o Exame existe, apenas, para os bacharéis em Direito, e que não compete à OAB – nem a qualquer outro conselho profissional - avaliar a qualificação do bacharel, que já se encontra certificada pelo diploma, que lhe foi conferido por uma instituição de ensino superior, fiscalizada e avaliada pelo Ministério da Educação.

No entanto, no Brasil, de acordo com os dirigentes da OAB, o bacharel em Direito não é nada. Ele não tem profissão. Todos os outros bacharéis, ao contrário, depois de diplomados, podem ter uma profissão, sem a necessidade de passar por uma dessas avaliações espúrias.

Aliás, um “Doutor”, formado pela PUC de São Paulo, desembargador aposentado e professor universitário, chegou mesmo a dizer, em rede nacional de TV – no programa Fantástico, de 26.06.2005 -, que o bacharel reprovado no Exame da OAB é uma porcaria, que vai prejudicar os outros no exercício da profissão e que a Ordem está ensinando: “olha, você precisa melhorar de nível. Quando deixar de ser uma porcaria, como aplicador do Direito, então você vai poder trabalhar como qualquer um”.

De acordo com esse Doutor, portanto, o bacharel em Direito é uma porcaria, apesar de ter obtido um diploma, de uma instituição de ensino superior, fiscalizada pelo MEC. O insulto é extensivo, evidentemente, a todos os professores universitários, ao MEC e às instituições de ensino superior.

Mas o fato é que o bacharel em Direito não pode trabalhar, a não ser que a Ordem permita que ele seja aprovado no seu Exame. Que não é fiscalizado por ninguém e que, aliás, a cada ano, reprova um percentual ainda maior, dos bacharéis inscritos. Mais de 90%, em alguns casos...

Verifica-se, também, que o Exame da OAB se parece, cada vez mais, com um concurso público. O que os defensores do Exame da OAB entendem, e às vezes até confessam, é que existem poucas vagas disponíveis, porque o mercado de trabalho da advocacia já está saturado. Assim, ao que tudo indica, o Exame é um “filtro” necessário, porque é preciso selecionar uns poucos, talvez dez ou vinte por cento dos candidatos inscritos!

Também se observa que a OAB tem procurado “unificar” o Exame, para que todas as Seccionais se submetam ao CESPE, da UNB, especializado em concursos públicos. Dentre outras finalidades, talvez para evitar os constantes escândalos, referentes à venda de gabaritos e aos diversos favorecimentos, que têm sido denunciados, até mesmo com a prisão de dirigentes da OAB, em Goiás, Distrito Federal, São Paulo, etc...

Mas é evidente que os cursos jurídicos formam bacharéis, e não advogados. Para que o bacharel possa exercer a advocacia, ele precisará inscrever-se nos quadros da OAB. O problema está, portanto, em que a OAB, para inscrever o bacharel nos seus quadros, e assim “transformá-lo” em advogado, não poderia exigir a aprovação no seu Exame de Ordem. Essa é, exatamente, a inconstitucionalidade, material, formal e principiológica, também, porque atenta contra o princípio da isonomia. Ou seja: por que um Exame, apenas para o bacharel em Direito?

O curso jurídico, como qualquer outro curso superior, forma bacharéis, que estão qualificados para o exercício de diversos cargos ou empregos públicos, bem como para o exercício de uma profissão liberal. A diferença está em que, para o exercício dos cargos ou empregos públicos, sendo limitado o número de vagas, deverão ser selecionados os “melhores”, através de concursos públicos, em homenagem aos princípios constitucionais da igualdade, da moralidade, da impessoalidade, etc.

Assim, para que os bacharéis em Direito exerçam os diversos cargos ou empregos públicos, na área jurídica, como os da magistratura, os do “parquet” e os do magistério, eles deverão ser aprovados, evidentemente, em concursos públicos, de caráter classificatório. As exceções ficam por conta dos cargos de confiança e das contratações temporárias.

No entanto, para que possam advogar, na correta interpretação de nossa Lei Fundamental, basta que se inscrevam na OAB. Como, aliás, ocorre, evidentemente, com qualquer outro bacharel, em todas as profissões regulamentadas.

Não é possível dizer, e nem ao menos insinuar, portanto, que o Exame de Ordem é uma espécie de concurso público, porque não existem cargos ou empregos públicos, para serem preenchidos, e porque a OAB não é um órgão público, nem irá, certamente, remunerar os bacharéis/advogados aprovados em seu Exame de Ordem!!!

Além disso, a advocacia é uma profissão liberal, como tantas outras, e somente dois requisitos poderiam ser constitucionalmente exigidos, para o seu exercício: a qualificação profissional, atestada pelo diploma e a inscrição do bacharel na Ordem dos Advogados do Brasil.

Portanto, o bacharel em Direito é o acadêmico diplomado por uma instituição de ensino superior, da área jurídica, e o advogado é o bacharel inscrito na OAB.

Para Ruy Barbosa (Comentários, Homero Pires, v.6, p.40), a questão é muito simples, exatamente o que estou dizendo: "demonstrada a aptidão profissional, mediante a expedição do título, que, segundo a lei, cientifica a existência dessa aptidão, começa constitucionalmente o domínio da liberdade profissional."

Ressalte-se que, na época, no início do Século passado, o bacharel nem precisaria inscrever-se na OAB, que ainda não havia sido criada. Bastava-lhe o diploma, para que ele pudesse gozar do seu direito fundamental ao livre exercício da advocacia, que está hoje consagrado no inciso XIII do art. 5º da Constituição. Não precisaria, também, obviamente, submeter-se ao Exame de Ordem da OAB, como Ruy Barbosa não se submeteu, e nem a imensa maioria dos nossos mais renomados juristas, e dos advogados, que hoje estão inscritos na OAB e que no entanto se calam, ou até mesmo defendem, abertamente, essa absurda inconstitucionalidade, que afronta os direitos fundamentais de milhões de bacharéis em Direito – no dizer do Presidente da OAB, seriam quatro milhões – , muito provavelmente com a finalidade de fazer uma reserva de mercado, protegendo o mercado de trabalho dos atuais inscritos, que parecem ter medo da concorrência dos novos bacharéis em Direito, apesar da propalada má qualidade do ensino jurídico, que os dirigentes da OAB fazem questão de alardear.

1. O artigo do Dr. Leon Szklarowsky

O já referido artigo, quer em sua publicação original, na Revista Consulex, quer nas publicações posteriores, aparece como um trabalho hercúleo do Autor, que é Conselheiro e Presidente da Comissão de Arbitragem da OAB/DF, na tentativa de justificar o Exame de Ordem, certamente em decorrência dos inúmeros ataques que ele vem sofrendo, pela via judicial, através da propositura de inúmeros mandados de segurança, ações declaratórias, e outras, ou nos meios políticos, com a apresentação de diversos projetos, que visam a sua extinção, no Congresso Nacional, ou com as críticas doutrinárias, constantemente divulgadas pela mídia, em todo o Brasil, e até mesmo com as diversas operações e investigações diversas, da Polícia Federal, que têm sido feitas em várias Seccionais da OAB, com a finalidade de apurar as fraudes ocorridas nesse Exame, e que envolvem, às vezes, os próprios dirigentes da OAB, como no caso de Goiás, em maio deste ano, e no Distrito Federal, agora em novembro.

4.1. As Ordenações Filipinas

Assim, o Autor iniciou o seu longo artigo fazendo um breve histórico a respeito da advocacia e da criação da Ordem dos Advogados. Em seguida, ele iniciou a abordagem do Exame de Ordem, dizendo, logo, que o Exame não é novidade, porque “as Ordenações Filipinas já o exigiam para os que fossem atuar na Casa de Suplicação, em Portugal”. E, imediatamente, complementou: “é uma forma de aquilatar os conhecimentos jurídicos básicos, técnicos e práticos daqueles que pretendem exercer a advocacia. Só a Ordem dos Advogados pode faze-lo”, e citou o art. 8º, §1º do Estatuto da Advocacia, que “determina que a regulamentação se fará por meio de Provimento”.

Naturalmente, com esse “importante” precedente histórico, mesmo sem se preocupar em esclarecer que a Casa da Suplicação tinha competência para receber recursos contra as decisões dos tribunais brasileiros, o Autor pretendeu demonstrar, desde logo, que o Exame de Ordem é a coisa mais natural do mundo e que não é, absolutamente, inconstitucional.

Aliás, ele também não se preocupou em esclarecer se esse Exame era feito pelo Estado português, através da própria Casa da Suplicação, ou se era feito por alguma Sociedade de Advogados, à semelhança das Guildas, que desde a Idade Média atuaram, em toda a Europa, contra a liberdade de exercício profissional, que ainda não era juridicamente reconhecida. Dessa forma, somente poderiam exercer uma profissão – especialmente aquelas mais importantes e melhor remuneradas – os filhos, ou os protegidos, dos dirigentes dessas Guildas. Ou seja, os nobres, e os filhos dos nobres...

Também não se preocupou, o Autor, em esclarecer que as Ordenações Filipinas já foram revogadas, que o Brasil já teve sete Constituições, depois disso, e que a Constituição atual garante, como cláusula pétrea, a liberdade de exercício profissional, no inciso XIII de seu art. 5º.

A comparação é, portanto, para dizer o mínimo, inteiramente absurda.

4.2. Ruy não fez o Exame da OAB

Mas o Dr. Leon Szklarowsky buscou enfatizar, em seu artigo, a importância da figura do advogado, desde a Antiguidade, para finalmente citar algumas palavras de Rui Barbosa, referentes à vocação do advogado: “amar a pátria, estremecer o próximo, guardar a fé em Deus, na verdade e no bem”.

Esqueceu, porém, de dizer, que o maior dos advogados brasileiros, que nunca foi inscrito na OAB, porque esta não existia, nem fez, evidentemente, o Exame de Ordem, defendia a liberdade profissional do bacharel, conforme já referido anteriormente, na citação transcrita dos “Comentários de Ruy Barbosa, coligidos por Homero Pires”: "demonstrada a aptidão profissional, mediante a expedição do título, que, segundo a lei, cientifica a existência dessa aptidão, começa constitucionalmente o domínio da liberdade profissional."

4.3. A relação dos juristas

A seguir, o Autor sentenciou: “Quanto à necessidade do Exame de Ordem, que tem o seu equivalente no Direito Comparado, com extremo rigor, a maioria dos juristas é francamente favorável à sua manutenção. Raras são as vozes que se levantam em seu desfavor”.

Com isso, o Dr. Leon Szklarowsky passou a citar esses juristas: Carlos Mário Velloso, Roberto Rosas, Fábio Ferreira de Oliveira, João Nascimento Franco, Teófilo Cavalcante Filho, Marcelo Laveniere, Maria Moura Martins, Vitorino Francisco Antunes Neto, Michel Temer, José Afonso da Silva, Calamandrei, Álvaro de Melo Filho, Fábio Ferreira de Oliveira, Reginaldo Oscar de Castro, Ronaldo Cardoso Alexandrino, Marcelo Guimarães da Rocha e Silva, Paulo Roberto de Gouvêa Medina, Alberto Venâncio Filho, César Luiz Pasold, José Cid Campêlo, Estefânia Viveiros, Luiz Flávio D’Urso, Ives Gandra da Silva Martins, Flávio Bierrenbach, Marco Maciel, César Brito Aragão, Cássio Mesquita Barros Junior, João Batista Prado Rossi, Nehemias Gueiros, Waldyr Troncoso Peres, Domingos Marmo, Geraldo Ferrari, Ruy Homem de Mello Lacerda, Paulo Luiz Lobo, e Ruy de Azevedo Sodré.

Não resta dúvida de que se trata de uma relação impressionante, dos mais renomados juristas, muitos deles ilustres dirigentes da OAB, encabeçada aliás pelo nome do Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, Carlos Mário Velloso. Que, aliás, teve a sua opinião transcrita, com direito a foto, na matéria da Consulex: “As escolas de direito formam bacharéis e não advogados, o que é bem diferente.” E complementada com a seguinte assertiva, do Dr. Leon Szklarowsky: “Esta também é a opinião da Corte Suprema, enfatizada pelo Ministro aposentado Carlos Mário Velloso.”

Ao que se saiba, porém, ainda não existe jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, quanto à constitucionalidade do Exame da OAB, quer pela via do controle difuso, quer pelo controle concentrado.

Não resta dúvida, porém, de que muito provavelmente o Supremo Tribunal Federal poderia decidir, eventualmente, pela constitucionalidade desse Exame, em mais uma decisão política, como tantas outras, algumas delas recentes, a exemplo daquela referente à contribuição dos aposentados. Afinal, a influência dos dirigentes da OAB é enorme, sobre o Poder Judiciário, quer na escolha do quinto constitucional, quer na indicação dos membros do Supremo Tribunal Federal.

Apenas a título de curiosidade, verifica-se que, na atual composição do Supremo, apenas o Ministro César Peluso era magistrado de carreira. José Paulo Sepúlveda Pertence, recentemente aposentado, foi Conselheiro da OAB/DF (1.969-1.975); foi membro do Conselho Federal da OAB (1.967-1.985); e Vice-Presidente da OAB (1.977-1.981). Ellen Gracie Northfleet integrou o Conselho Seccional da OAB/RS; e foi Diretora-fundadora da Escola Superior da Advocacia da OAB/RS (1.986-1.987). Carlos Ayres Britto foi Conselheiro Federal da OAB (1.993-1.994) e membro da Comissão de Constituição e Justiça da OAB federal, nos períodos de 1.995-1.996 e 1.998-1.999. Eros Roberto Grau foi membro da Comissão de Acompanhamento dos Trabalhos da Constituinte da OAB/SP, membro da Comissão de Acompanhamento Constitucional, designada pelo Presidente do Conselho Federal da OAB e membro da Comissão Pós-Constitucional, criada pelo Presidente do Conselho Federal da OAB, em 12.09.1.988. Enrique Ricardo Lewandowski foi Conselheiro da OAB/SP (1.989-1.990). Carmen Lúcia Antunes Rocha foi membro da Comissão de Estudos Constitucionais do Conselho Federal da OAB e membro da Comissão de Reforma Constitucional da OAB/MG (1.993).

     Seria lícito supor, dessa maneira, que poderíamos ter, muito provavelmente, mais uma decisão política de nossa Suprema Corte, como no caso da contribuição dos aposentados, que atingiu até mesmo servidores já aposentados, há alguns anos, e que mesmo assim voltaram a contribuir para a previdência.

Mas, enquanto isso não acontece, não é possível deixar de lado a constatação de que, embora seja, realmente, impressionante, a relação de juristas citados pelo Dr. Leon Szklarowsky, para defender o Exame da OAB, mais impressionante ainda é a falta de argumentos jurídicos, de tantos e tão insignes cultores do Direito, porque a leitura atenta de suas opiniões demonstra, na verdade, que todos eles dizem, apenas, que os cursos jurídicos formam bacharéis, e não advogados, e que o Exame é necessário, devido à proliferação de cursos jurídicos de baixa qualidade.

Quanto a essa primeira alegação, de que os cursos jurídicos formam bacharéis, e não advogados, acredito já ter sido demonstrada, à saciedade, nos tópicos anteriores, a sua total insignificância jurídica.

Quanto à segunda, de que o Exame é necessário, basta fazer uma pergunta: será que, em Direito, os fins justificam os meios?

Será que, pelo fato de que exista uma proliferação de cursos jurídicos de baixa qualidade, e de que o Ministério da Educação não esteja cumprindo a sua função, com o devido rigor, passaria a pertencer à OAB a competência para fiscalizar o ensino, que de acordo com o art. 209 da Constituição pertence ao “poder público”?

Será que a OAB poderia, por uma “exegese” semelhante, assumir, também, a competência do Poder Judiciário, para tornar a Justiça mais célere e mais eficaz?

Será que a OAB poderia, também, substituir as Defensorias Públicas, por uma simples questão de necessidade, como, aliás, já vem acontecendo em São Paulo, onde existem 50 mil advogados indicados pela OAB, remunerados pelo Estado, trabalhando na Assistência Judiciária aos carentes? Ou em Santa Catarina, etc...

Será que a Constituição Federal não está sendo desrespeitada, também neste caso, pela própria OAB, que insiste em manter os seus convênios de assistência judiciária, mesmo sabendo que está invadindo a competência das Defensorias e promovendo, ainda, o mercado de trabalho, sem concurso público, para 50 mil advogados, somente em São Paulo?

Será que a OAB poderia substituir, também, o Ministério Público, em caso de necessidade?

Será que a OAB poderia, também, assumir a competência dos órgãos de segurança, para combater o crime organizado, tendo em vista os sérios problemas, tão freqüentemente noticiados?

Será que a OAB poderia, também, assumir a competência das autoridades que cuidam do nosso sistema prisional, para evitar que se repetissem os absurdos desrespeitos aos direitos humanos?

Será que a OAB poderia assumir a competência do Congresso Nacional, caso necessário, também?

Ora, tenham a santa paciência!

Enfim: até parece brincadeira, mas esse é o raciocínio absurdo dos defensores do Exame da OAB: tendo em vista que o MEC não cumpre as suas funções, o Exame da OAB é necessário, e os dirigentes da OAB passam a desempenhar as funções do MEC.

E mais: como os cursos de Direito não têm qualidade, os dirigentes da OAB passam a promover diversos encontros, para ensinar aos professores universitários novas regras, para o seu magistério (Vide a Carta do X Seminário de Ensino Jurídico da OAB). E os dirigentes das instituições de ensino superior, com receio de retaliações, talvez, se prestam a esse teatro.

4.4. A quem interessa a manutenção do Exame?

Mas o que chama a atenção, também, no artigo do Dr. Leon Szklarowsky, é que nas publicações feitas posteriormente, no Jus Navigandi e no Jus Vigilantibus, acima referidas, o título do artigo foi alterado para: “Exame de Ordem – a quem interessa sua extinção?”

Parece que o Autor pretendeu, com esse título, dizer que nós, que defendemos a extinção do Exame da OAB, não temos razões jurídicas, e que somente o fazemos porque temos algum interesse, provavelmente um interesse espúrio, que poderia ser, talvez, o interesse do acadêmico, que não quer estudar, ou o interesse dos dirigentes dos cursos jurídicos de baixa qualidade, que se preocupam apenas com o lucro.

Não é verdade, porém. Temos razões jurídicas suficientes, e custa crer que os defensores do Exame não consigam entender essas razões. Além disso, não advogamos, absolutamente, o fim do Exame da OAB, pura e simplesmente, apenas para que proliferem os cursos jurídicos – e os outros cursos, de todas as áreas – de baixa qualidade. O que defendemos é a Constituição, o mesmo, aliás, que deveria fazer a própria OAB, de acordo com o art. 44 de seu Estatuto. O que defendemos é a liberdade de exercício profissional, dos milhões de bacharéis em Direito, que estão sendo impedidos de trabalhar, pelo Exame inconstitucional da OAB.

E tanto isso é verdade, que recentemente encaminhamos a alguns políticos, através de nossos colegas integrantes do MNBD - Movimento Nacional de Bacharéis em Direito (Veja aqui: http://www.mnbd-rs.com.br/), que recentemente se organizou para combater essa inconstitucionalidade, um Anteprojeto de lei, que pretende a extinção do Exame de Ordem, mas também, em contrapartida, a criação de um outro Exame, o ENAQ – Exame Nacional de Avaliação da Qualificação Profissional, para todas as profissões, este sim constitucional, porque feito pelo Ministério da Educação, em parceria com as instituições de ensino superior, e não por uma corporação profissional, que não tem competência para isso, como é mais do que evidente. Veja aqui o anteprojeto: http://www.profpito.com/PROJETODELEIversaofinal.html

Poderíamos, assim, devolver a pergunta do Dr. Leon Szklarowsky: a quem interessa a manutenção desse Exame inconstitucional?

Aos advogados já inscritos, para evitar a concorrência e proteger o seu mercado de trabalho?

Aos cursinhos preparatórios para o Exame da OAB, sendo que alguns são promovidos pelas próprias Escolas Superiores da Advocacia, da própria OAB?

Às Editoras, que publicam obras especializadas, para os candidatos ao Exame da OAB?

Aos dirigentes da OAB, que ampliam, extraordinariamente, o seu poder, especialmente sobre as próprias instituições de ensino jurídico?

4.5. O Direito Comparado

Neste tópico, o Dr. Leon Szklarowsky se preocupou em relacionar as exigências existentes em diversos países, para o exercício da advocacia.

Em “nota de agradecimento” , o Dr. Leon Szklarowsky fez referência aos Doutores Mário Frota e Ângela Frota, de Portugal, Daniel Domingos Scott, Esdras Dantas, Miguel Gerônimo da Nóbrega Netto, Cássio Mesquita Barros Júnior e ao Dr. Edmundo Oliveira, meu querido ex-aluno e renomado criminalista. O Dr. Edmundo Oliveira é PhD em Direito Penal e exerce, dentre outras, as funções de Consultor Geral e Relator Adjunto do Comitê Permanente da América Latina, um organismo da ONU, criado para a reformulação das regras mínimas referentes à questão prisional.

Diz, então, o Dr. Leon Szklarowsky: “o Exame de Ordem ou o equivalente Exame de Estado, prestado perante tribunais ou outros órgãos, é praticado na maioria dos países, como salvaguarda das pessoas, da ordem jurídica e da sociedade.”

Verifica-se, desde logo, que o Autor parece não fazer distinção nenhuma entre o Exame da OAB e um “Exame de Estado, prestado perante tribunais ou outros órgãos”.

Evidentemente, no Brasil, o Exame da OAB é, sem dúvida, inconstitucional, mas poderia ser criado um Exame de Estado, e essa foi, justamente, a proposta apresentada ao Senado, com o nosso anteprojeto, acima referido.

O Dr. Leon Szklarowsky precisa entender que o Exame de Estado, ou seja, uma avaliação do ensino feita pelo próprio poder público – através do Ministério da Educação, por exemplo – seria perfeitamente constitucional, porque, de acordo com as normas vigentes, o ensino deve ser autorizado e avaliado pelo poder público (Constituição Federal, art. 209, II).

O que não é possível é que seja entregue, essa fiscalização, à própria Ordem dos Advogados, porque esta é suspeita, para o exercício dessa competência, porque diretamente interessada nos resultados dessa avaliação, e os seus dirigentes podem ser tentados a proteger o mercado de trabalho dos advogados já inscritos em seus quadros.

Entregar a avaliação dos bacharéis nas mãos dos advogados é o mesmo que contratar a mucura para guardar o galinheiro. O desastre é inevitável...

Verifica-se, também, que da relação citada pelo Dr. Leon Szklarowsky não constam os países da América do Sul, porque nenhum deles adota um Exame de Ordem, para o exercício da advocacia.

Quanto aos outros países citados, a maioria adota apenas a obrigatoriedade do estágio e de um Exame, que tanto pode ser o Exame de Ordem, como o Exame de Estado. Foi o próprio Dr. Leon Szklarowsky quem nos trouxe esses dados, e volto a afirmar: o Exame de Estado, “que é prestado diante de determinado órgão público ou tribunal”, conforme definido, também, no próprio artigo do Dr. Leon Szklarowsky, pela citação do Dr. José Cid Campelo (Revista Consulex, p. 26), seria perfeitamente constitucional, se adotado no Brasil.

Quanto ao “modelo português”, que foi examinado detalhadamente, o Dr. Leon Szklarowsky esqueceu, ou talvez desconheça, que recentemente foi aprovado, em Portugal, um Projeto de Lei, pelo qual fica proibido qualquer Exame semelhante, e até mesmo o famoso “OAB Recomenda”: “Em caso algum haverá numerus clausus no acesso à profissão, nem exame de entrada na profissão, nem acreditação, pelas associações profissionais, de cursos oficialmente reconhecidos.” (art. 21, nº3)

Aliás, esse Projeto foi defendido pelo Professor Vital Moreira, constitucionalista da Universidade de Coimbra, que há muito denuncia a inconstitucionalidade desses Exames.

1. A opinião do Dr. Carlos Humberto de Souza

O Dr. Carlos Humberto de Souza, Juiz Federal da 3ª Vara da Seção Judiciária de Goiás, já decidiu contra a OAB, em diversas oportunidades. De acordo com a opinião desse magistrado, “a exigência do Exame de Ordem pela OAB, mais cedo ou mais tarde, ruirá; não passa de medida antipática; uma espécie de castelo construído em base insólida, sobre areia, posto que inconstitucional.”

     A respeito da alegação de que as universidades não formam advogados e sim bacharéis,  diz o Dr. Carlos Humberto que “não tem qualquer sentido (lógico ou jurídico) a tese sustentada pela OAB. Eventuais distinções em níveis infraconstitucionais são gritantemente inconstitucionais. Isto é óbvio. (...) A Universidade (ou Faculdade) é que tem a prerrogativa legal de outorgar ao aluno o diploma de Bacharel em Direito, isto em razão do disposto no art. 207, da CF/88. Essa formalidade de outorga de grau é pública e solene, conferindo ao bacharel o direito de exercer, dentre inúmeras outras profissões, a de advogado, mesmo porque, naquele instante, fez ele o juramento respectivo. É preciso deixar bastante claro que, num primeiro momento, ou seja, do vestibular até à outorga de grau, o aluno fica inteiramente por conta da Universidade, cuja grade curricular é autorizada e fiscalizada pelo MEC. Dentro desses dois limites, entendo que a OAB não pode e nem deve exercer qualquer ingerência, seja de que natureza for.”

1. Mais algumas opiniões

Pesquisando na internet, foi possível encontrar mais algumas opiniões “jurídicas”, além das citadas pelo Dr. Leon Szklarowsky. Ao fim, serão citadas outras, pinçadas do próprio texto desse Autor. Vejamos:

     “O Exame de Ordem é de absoluta importância para a sociedade de modo geral, porque, na verdade, serve para garantir, ainda que minimamente, que os bacharéis nele aprovados têm suficiência técnica para iniciar a advocacia. ...   É preciso ter conhecimento que o curso de Direito não forma advogados, assim como não forma juízes, não forma promotores de justiça, não forma delegados, não forma procuradores municipais, estaduais ou federais.  O curso de Direito forma bacharéis que, se quiserem ser juízes, se quiserem ingressar no Ministério Público (Estadual ou Federal), se quiserem integrar os quadros da Polícia Civil como delegados, devem se submeter a prévios concursos públicos.  E, com efeito, da mesma forma, se quiserem advogar, também devem se submeter ao Exame de Ordem, que também é um concurso, mas com uma ímpar característica, qual a de que os candidatos não concorrem a uma vaga, disputando-a entre si, mas, dada a ilimitação de seu número, concorrem, apenas, contra uma nota mínima, sem qualquer limitação de lugares.” (José Hipólito Xavier da Silva,  Presidente da OAB-PR). 



        “É certo que o Curso de Direito não forma advogados, mas bacharéis em Direito. Somente após o registro no órgão de fiscalização profissional é que se pode dizer que o bacharel está apto ao exercício da profissão advocatícia.”  (Felicíssimo Sena, advogado e Presidente da OAB-GO)



        “A Faculdade de Direito não forma advogados, mas apenas bacharéis. Essa constatação tem grande relevância, especialmente pelo fato de que muitos jovens atualmente ingressam na faculdade apenas para prestar um concurso, mesmo que não possam imaginar para quê. Isto é: não pretendem ser advogados. Estão apenas a buscar um diploma. Dizia-se antigamente, por exemplo, que se tornavam funcionários públicos os bacharéis que não estudassem o suficiente para se tornarem advogados. Hoje, infelizmente, muitos são os que buscam no emprego a sobrevivência que não conseguem encontrar na advocacia.” (Raul Haidar, ex-conselheiro e ex-presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP)



        “Eu acho que o Exame de Ordem, enquanto não tivermos um sistema muito bem fiscalizado, muito bem qualificado, na educação superior - principalmente nos cursos jurídicos -, demonstra ser uma necessidade; não é nem uma questão de ser contra ou a favor, ele é necessário.” (Tarso Genro, ex-Ministro da Educação, durante audiência com o Dr. Roberto Busato, em 31.05.2005)



     “Ao comentar a decisão do Ministério da Educação de iniciar um processo para fechamento de cursos de Direito de má qualidade, o Presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Cezar Britto, afirmou que a intenção da OAB ao propor ao MEC essa medida é evitar “o estelionato cultural, o estelionato à família do jovem que dedica vários anos da sua vida na faculdade e, ao final do curso, descobre que é um analfabeto jurídico”. “Há no Brasil faculdades de Direito que são verdadeiros cursos "caça-níqueis". São cursos de Direito que são escolas de enganação”, afirmou Cezar Britto, que no próximo dia oito de outubro irá receber na sede da entidade o Ministro da Educação, Fernando Haddad. Nesta visita aos membros do Conselho Federal da OAB, Haddad irá anunciar o fechamento das primeiras faculdades de Direito que não têm condições de funcionar em razão da má qualidade do ensino jurídico. Lamentavelmente – disse Britto - a proliferação de cursos jurídicos no Brasil é uma realidade e o funcionamento de cursos sem qualidade um “calote social”, uma vez que o mercado está saturado há muito tempo. Os números causam desconforto. Segundo Cezar Britto, funcionam no país, hoje, 1.080 faculdades de Direito, contabilizando em torno de 1,5 milhão de estudantes. "Sem o Exame da Ordem teríamos cerca de 4 milhões de advogados no Brasil dentro de três ou quatro anos, a maior parte sem qualificação adequada". Hoje, o País possui cerca de 600 mil advogados — o equivalente a 20% do total de advogados do mundo.”



     “Em sua imensa maioria (os maus cursos) são patrocinados por empresários picaretas, inescrupulosos, sem compromisso com a causa da educação, movidos apenas pela avidez mercantilista. Em vez de bani-los do mercado ou submetê-los a padrões mínimos de eficiência e compostura acadêmica, há quem sugira o inverso: que se elimine o instrumento que denuncia a anomalia – o Exame de Ordem.” (Cezar Britto Aragão, no artigo “A Proliferação dos Cursos de Direito e o Exame de Ordem”, publicado na Revista Consulex, p. 27, com o artigo do Dr. Leon Szklarowsky). 



     “A partir de 1.972, com a proliferação indiscriminada das faculdades de Direito pelo Brasil, episódio central do crescente processo de mercantilização do ensino no nosso País, o Exame de Ordem revelou-se o único meio eficaz e indispensável para permitir à Ordem dos Advogados do Brasil o exercício de um controle de qualidade em relação aos bacharéis que saem, a cada ano, aos milhares, das centenas de faculdades de Direito.” (Flávio Bierrenbach, Ministro do Superior Tribunal Militar – Revista Consulex, p. 29).



     “A proliferação dos cursos de Direito tem colocado no mercado profissionais que nem sempre passam por uma boa formação. Por isso, o Exame de Ordem tornou-se uma ferramenta fundamental para a garantia da qualidade dos serviços prestados pelos advogados.” (Estefânia Viveiros, Presidente da OAB/DF – Revista Consulex, p. 32). 



     Verifica-se, portanto, com esta nova amostragem, que os defensores do Exame de Ordem não têm mesmo outros argumentos. Ou eles dizem que o Exame da OAB é necessário, como um filtro, para proteger o interesse público contra os maus profissionais, devido à proliferação de cursos jurídicos de baixa qualidade, ou dizem que os cursos jurídicos não formam advogados e sim bacharéis, que se quiserem trabalhar deverão fazer concursos públicos e/ou o Exame da OAB. 



     Na verdade, o que muda é apenas a vitrola, porque a música é exatamente a mesma....



        7. Conclusões: comentários às conclusões do Dr. Leon Szklarowsky



   Inicialmente, como uma espécie de intróito às suas conclusões, o Autor falou a respeito do “grito da sociedade, que não pode ser ignorado” e sobre a preocupação da sociedade organizada, para dizer que “o legislador não pode descurar dos valores essenciais do ser humano”, etc.., querendo com isso dizer, naturalmente, que o Exame de Ordem é necessário. Vejamos, uma a uma, com alguns comentários, as conclusões do Dr. Leon Szklarowsky: 



     7.1. “O Exame de Ordem é indispensável para o exercício da advocacia, tal qual se exige o concurso da aferição de conhecimentos para o ingresso na Magistratura, no Ministério Público e em todas as áreas sensíveis, em vista da relevância dessas atividades, com repercussão na liberdade e na vida das pessoas.”



     Evidentemente, por mais importante que seja a advocacia, nada poderia justificar o desrespeito que a OAB comete, contra a Constituição Federal, porque não lhe compete avaliar a qualificação profissional dos bacharéis em Direito. A avaliação deve ser feita pelo próprio poder público – através do MEC -, conforme já exaustivamente demonstrado.  Portanto, indispensável é a fiscalização, mas seria o caso de se adotar um Exame de Estado, que o autor pensa, no entanto, que é equivalente ao Exame da OAB.



     7.2. “Além do Exame de Ordem, na fase preliminar, o estágio é essencial, desde que utilizado o modelo português, que é de fácil adaptação ao Brasil.”



     Sem comentários, porque o estágio tem sido exigido, há muito tempo, no Brasil, e poderia ser aperfeiçoado, para que fosse garantido o maior conhecimento prático dos novos advogados.



     7.3. “Atualmente, renomados médicos e professores de Medicina defendem que também os recém-formados sejam submetidos a rigorosa avaliação, como ocorre com os bacharéis em Direito, sem embargo da residência obrigatória, em virtude da má qualidade do ensino em todas as áreas. Há exceções, felizmente.” 



     Da mesma forma, existem muitos médicos que se opõem a essa idéia, de modo que, mesmo com o apoio dos dirigentes da OAB, o Exame dos Médicos ainda não foi aprovado pelo Congresso Nacional.



     7.4. “Tramitam, no Congresso Nacional, dois projetos de lei que obrigam o médico e o cirurgião–dentista a submeterem-se a exame prévio de avaliação, para obtenção da inscrição nos respectivos conselhos profissionais, bem como o projeto de lei que autoriza o exame de suficiência a todos os formandos de profissões regulamentadas.” 



     Ressalte-se que todos esses projetos têm o apoio dos dirigentes da OAB, que vêem na sua aprovação uma forma de justificarem a continuidade do Exame da OAB, que hoje é o único existente. Sem a aprovação desses projetos, o Exame da OAB continuará sendo o único, ferindo assim o princípio constitucional da isonomia, ou seja: por que somente para os bacharéis em Direito, essa exigência? Todos os outros bacharéis podem obter a sua inscrição no Conselho e podem trabalhar, sem qualquer Exame semelhante.



     7.5. “Outras profissões exigem o exame de suficiência para obtenção do registro profissional, v.g., o corretor de imóveis e o contador.”



     O Autor talvez não saiba, mas todas as tentativas foram derrubadas pelo Judiciário, e por uma razão muito simples: no caso dos corretores e dos contadores, o Exame foi criado por um Provimento dos Conselhos Profissionais, por simples atos administrativos. No caso da OAB, ao menos, existe lei – embora ela seja inteiramente inconstitucional.



     7.6. “A maioria dos países impõe o exame de suficiência, sob a forma de Exame de Ordem ou o equivalente Exame de Estado, prestado perante os tribunais ou outros órgãos, e/ou o estágio sob supervisão e obrigatória avaliação, como salvaguarda das pessoas, da ordem jurídica e da sociedade.” 



     Esta questão também já foi comentada, anteriormente. O Autor não faz nenhuma distinção entre o Exame de Ordem e o Exame de Estado!!! O Exame de Estado não é, absolutamente, equivalente ao Exame de Ordem!!!



     7.7. “Os projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional com o objetivo de extinguir o Exame de Ordem devem ser abortados imediatamente, porque contrariam a realidade e eliminam o que se mostra excelente, provocando um retrocesso absurdo e inadmissível.”



     Excelente, para quem? O Exame de Ordem atenta contra o direito fundamental do exercício profissional, que é cláusula pétrea da Constituição Brasileira. O Exame de Ordem atenta contra a autonomia universitária e transforma os cursos de Direito em cursinhos preparatórios. O Exame de Ordem atenta contra as próprias tradições da OAB, porque impede o direito ao exercício profissional de milhões de bacharéis em Direito, que são as vítimas, e não os culpados, no que tange à “proliferação dos cursos de baixa qualidade”. O Exame de Ordem continua sendo defendido intransigentemente, pelos dirigentes da OAB, que se limitam a dizer que ele é necessário, em uma absurda “exegese”, para quem se considera capaz de avaliar a qualificação profissional e o conhecimento jurídico dos bacharéis, diplomados pelas nossas instituições de ensino superior.



     Excelente, para quem?



     Respeitar a Constituição, por acaso, agora é retrocesso?

cuidado para não copiar recurso. Pode ser indeferido

*Questão 68 prova Beta.

1. Acerca do princípio do dispositivo no âmbito do processo do trabalho, assinale a opção correta (a Cespe indica como correta a alternativa "c")

Entretanto, além da alternativa "c", é correta tb a alternativa "b" que dispõe: "Não há possibilidade de o magistrado instaurar de ofício o processo trabalhista".

Nesse sentido, sobre o princípio dispositivo no processo do trabalho, Jorge Neto e Cavalcante:

"O princípio do dispositivo reflete a liberdade que é dada às pessoas para exercer ou não seus direitos. [...] Atribui-se às partes toda a iniciativa, seja na instauração do processo, como no seu impulso. Convém salientar que nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer." (JORGE NETO, Franciso Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. "Direito Processual do Trabalho" 3 . ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 89.

Enfim, dado princípio do dispositivo, no qual o juiz não pode instaurar o processo trabalhista de ofício, e visto que a jurisdição é inerte, resta evidenciada que a alternativa "b" tb está correta, sendo portanto, que tal questão deve ser anulada pois existe mais de uma alternativa correta.

Questão 12 - Beta- De acordo com o gabarito preliminar do caderno beta, o item "c", contém a resposta correta da questão nº 12, com esta redação: “Aprovados por decreto legislativo no Congresso Nacional, os tratados podem ser promulgados pelo Presidente da República”. Entretanto, a afirmativa está errada, pelos motivos apontados a seguir. Uma vez aprovados pelo Congresso Nacional por meio de decreto legislativo, nos termos do art. 49, I, da Constituição da República, os tratados devem ser ratificados antes de serem promulgados pelo Presidente da República na ordem interna. A promulgação dos tratados pressupõe sua ratificação, pois somente se concebe a internalização de tratado que se encontre em vigor no plano internacional. O Professor Celso Duvivier de Albuquerque Mello registra: “A promulgação ocorre normalmente após a troca ou o depósito dos instrumentos de ratificação” (MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 15. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 240). Na ementa do Agravo Regimental em Carta Rogatória nº 8.279/98, o Supremo Tribunal Federal observa: “A recepção dos tratados internacionais em geral e dos acordos celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL depende, para efeito de sua ulterior execução no plano interno, de uma sucessão causal e ordenada de atos revestidos de caráter político-jurídico, assim definidos: (a) aprovação, pelo Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, de tais convenções; (b) ratificação desses atos internacionais, pelo Chefe de Estado, mediante depósito do respectivo instrumento; (c) promulgação de tais acordos ou tratados, pelo Presidente da República, mediante decreto, em ordem a viabilizar a produção dos seguintes efeitos básicos, essenciais à sua vigência doméstica: (1) publicação oficial do texto do tratado e (2) executoriedade do ato de direito internacional público, que passa, então − e somente então − a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno”. Em seu voto, o Ministro Celso de Mello reproduz trecho da obra do Professor João Grandino Rodas, em que se lê: “É corolário da teoria dualista a necessidade de, através de alguma formalidade, transportar o conteúdo normativo dos tratados para o Direito interno, para que estes, embora já existentes no plano internacional, possam ter validade e executoriedade no território nacional. Consoante o monismo, não será necessária a realização de qualquer ato pertinente ao Direito interno após a ratificação. Grande parte dos Estados, seguindo a concepção dualista nesse pormenor, prescreve sejam os tratados já ratificados incorporados à legislação interna através da promulgação ou simples publicação”. Em seguida, o Ministro Celso de Mello afirma: “Esse entendimento jurisprudencial veio a ser confirmado e reiterado no julgamento da ADI nº 1.480-DF, Rel. Min. Celso de Mello, ocasião em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal enfatizou, uma vez mais, que o decreto presidencial, que sucede à aprovação congressual do ato internacional e à troca dos respectivos instrumentos de ratificação, revela-se − enquanto momento culminante do processo de incorporação desse ato internacioaal ao sistema jurídico doméstico − manifestação essencial e insuprimível (...)”. Assim, a afirmativa implica, equivocadamente, a possibilidade de promulgação de tratados logo após sua aprovação pelo Congresso Nacional, sem a necessidade de ratificação pelo Presidente da República. A afirmativa está tanto mais equivocada que contraria a prática brasileira em matéria de celebração de tratados, na medida em que todos os decretos de promulgação incluem nos considerandos a data da entrada em vigor do tratado no plano internacional e para o Brasil. Espero deferimento do pedido de revisão desta questão.

Qustão 16 - Beta- Com a extensão do rol dos legitimados para a propositura da ADI, o descumprimento de lei ou ato normativo tidos por inconstitucionais pelo Poder Executivo tornou-se uma questão controvertida. O inciso VII do art. 85 prevê como uma das hipóteses de crime de responsabilidade os atos do presidente da República que atentem contra o cumprimento das leis e das decisões judiciais. Contudo, o STF (ADI 221/DF) entende que o Poder Executivo pode descumprir lei ou ato normativo que considere inconstitucionais. Não obstante, há entendimento doutrinário no sentido de que o chefe do Poder Executivo pode deixar de cumprir os atos que considere inconstitucionais, devendo propor, imediatamente, Ação Direta de Inconstitucionalidade. (Elival da Silva Ramos) Assim, considerando a divergência que reside sobre a matéria requer a ANULAÇÃO da questão em face da isonomia e transparência que regem esse certame.

Questão 22 - Beta- Esta questão merece ser ANULADA, pois há duas respostas corretas – “a” e “b”. O item “b” trata da competência da AGU - Advocacia-Geral da União e, segundo a Constituição, em seu art. 131, esta é uma instituição que, diretamente OU ATRAVÉS DE ÓRGÃO VINCULADO, representa a União, judicial ou extrajudicialmente.... Praticamente identica a alternativa b, é o texto constitucional ora mencionado. Já o § 3º di art. 2º da Lei Complementar nº 73 de 10/02/1973 dispõe que: “ A Advocacia-Geral da União compreende: ....................... § 3º - As Procuradorias e Departamentos Jurídicos das autarquias e fundações públicas SÃO ÓRGÃOS VINCULADOS à A Advocacia-Geral da União “À Procuradoria-Geral Federal compete a representação judicial e extrajudicial das autarquias e fundações públicas federais, as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, a apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às suas atividades, inscrevendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial. § 1o No desempenho das atividades de consultoria e assessoramento, à Procuradoria-Geral Federal aplica-se, no que couber, o disposto no art. 11 da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993. § 2o Integram a Procuradoria-Geral Federal as Procuradorias, Departamentos Jurídicos, Consultorias Jurídicas ou Assessorias Jurídicas das autarquias e fundações federais, como órgãos de execução desta, mantidas as suas atuais competências.” (Grifo nosso). Portanto, apesar de ser a Procuradoria-Geral Federal o órgão competente para representar judicial e extrajudicial as autarquias e fundações públicas federais, as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos,por integrarem aquela as Procuradorias das autarquias e fundações federais e finalmente, por serem aquelas órgãos vinculados à Advocacia-Geral da União, não resta dúvida que o item “b” do presente certame está CORRETO e, por isso, a questão deve ser ANULADA, por apresentar duas assertivas corretas, o que desde já requer.

A questão 24 - Beta - Esta questão merece ser anulada visto que, ja no enunciado da questão se mostra de forma errada, observando o art. 19 do cdc, pois só há prazo para vício de qualidade e nao de quantidade, e ainda, as partes podem convencionar prazo maior de 30 dias desde que seja quando adquiriu o produto e nao depois que apareceu o vício, devendo observar o que prescreve o art 18, §2º do cdc, mostrando-se esta questão de forma confusa, não sendo este o objetivo deste certame.

Questão 53 - beta - A readimissão era uma forma de provimento que independe de concurso público. Com a Carta Magna de 1988, o instituto da readmissão deixou de existir. Portanto sob a nova égide constitucional, a readmissão não pode ser mais considerada como forma de provimento. Vale aqui a citação da Porofessora Maria Sylvia Zanella di pietro: Portanto deixaram de existir, com a nova Connstituição Federal, os institutos da readimissão, da transposição e da reversão. (Di Pietro, Maria Sylvia Zanela. Direito Administrativo, 21, ed SP, Atlas. 2008). Ademais, verificando a ADI 1594 publicada do DOU em 08/09/2008 ADI e Regime Jurídico Por entender usurpada a iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo para instauração do processo legislativo em tema concernente ao regime jurídico dos servidores públicos (CF, art. 61, § 1º, II, c), de observância obrigatória pelos Estados-membros, o STF julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Rio Grande do Norte para declarar a inconstitucionalidade da Lei estadual 7.000/97, de iniciativa parlamentar, que concede anistia a faltas administrativas cometidas por servidores públicos estaduais. Precedentes citados: ADI 2420/ES (DJU de 8.4.2005); ADI 1440 MC/SC (DJU de 1º.6.2001); ADI 2856 MC/ES (DJU de 30.4.2004). ADI 1594/RN, rel. Min. Eros Grau, 4.6.2008. (ADI-1594) Link do STF: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=1594&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M O candidato ao se preparar para o exame da OAB, não se abstem das lições dos doutrinadores e das decisões dos Tribunais Superiores, muito pelo contrario, é estudo obrigatório. Por isso, mostra-se confusa a questão, Baseado no comento entende-se que a questão correta não é a alternativa b por todos os motivos expostos, através de entendimento jurisprudencial. Por se tratar de entendimento de doutrinadores como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, e entendimento jurispredencial de Tribunais Superiores, pede-se que revise a questão e a anule, por ser a medida mais justa a ser tomada.

A questão 61- Beta- menciona três contribuintes distintos, que exercem profissões diferentes, e recebem remuneração de diferentes denominções jurídicas. Neste diapasão, a alternativa segundo o gabarito do certame é a letra b, porém segundo o Princípio da Igualdade todos os cidadãos devem ser igualmente tributados, de acordo com sua capacidade de contribuição e não deve existir nenhum privilégio em matéria de impostos. É vedado instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, diferente do caput do art. 5º da CF/88. O professor Machado (2005, p.57) destaca que esta é a garantia de tratamento uniforme, pela entidade tributante, de quantos se encontrem em condições iguais. A CF/88 diz em seu art. 145, § 1º que os tributos serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte. Sobre o Princípio da Capacidade Contributiva, de acordo com Machado (2005, p.59) a inobservância deste princípio pode ser objeto de controle, tanto por ação direta, como em qualquer das ações nas quais ordinariamente são apreciadas as questões tributárias. Este princípio examina a capacidade de determinada tributação, estabelecida em base razoável e proporcional ao proveito. Todos devem pagar impostos segundo o montante da renda disponível para o pagamento de impostos. Quanto mais alta for a renda disponível, mais alto deve ser o imposto. Trata-se de um desdobramento do Princípio da Igualdade, aplicado no âmbito da ordem jurídica tributária, na busca de uma sociedade mais igualitária, menos injusta, impondo uma tributação mais pesada sobre aqueles que têm mais riqueza. Art. 145,§1º,CF/88) Reza o texto constitucional que, sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte. Aplicação prática deste princípio encontra-se na alíquota progressiva, presente no imposto de renda, no imposto sobre a propriedade territorial urbana, no imposto sobre a propriedade territorial rural, etc. Para Hugo de Brito Machado; Curso de Direito Tributário, página 52 e 58, 26ª Edição, Editora Malheiros. [1][8]: “Não fere o princípio da igualdade, antes o realiza com absoluta adequação, o imposto progressivo. Realmente, aquele que tem maior capacidade contributiva deve pagar imposto maior, pois só assim estará sendo igualmente tributado. A igualdade consiste, no caso, na proporcionalidade da incidência à capacidade contributiva, em função da utilidade marginal da riqueza.” Partindo das lições da doutrina majoritária pede-de a revisão e anulaçõa desta questão por ter se mostrado de forma confusa, pois de acordo com o enunciado da questão não forneceu elementos suficientes para poder se afirmar que os três contribuintes devem ser tributados com a mesma carga tributária, indo de encontro aos ensinamentos acima mencionados. Merece anulação

A questão 68- Beta: Deve ser anulada, pois existem duas alternativas corretas a letra “a” e a letra “b”. “O princípio do dispositivo é aquele segundo o qual cabe à parte, isto é, àquele que se diz titular do direito que deve ser protegido, colocar em movimento a máquina estatal (isto é, a estrutura do Poder Judiciário), para que dela obtenha uma concreta solução quanto à parcela da controvérsia, ou do conflito (a essa parcela se denomina lide) trazida a juízo.” Wambier, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, volume 1: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 8 ed. São Paulo: RT. 2006, p. 69 Por esses motivos esta questão se mostra confusa, devendo sem sombra de dúvida ser anulada

Questão 86 - Beta- O gabarito apresenta como opção correta a letra "a", contudo, esta resposta apresentada como certa, encontra-se equivocada como se provará abaixo. O Brasil adotou a divisão bipartida de infração penal. O crime tem a mesma acepção de delito, enquanto a contravenção, simboliza a infração penal menos grave. O crime ou delito, por sua vez, sofre uma divisão no tocante a titularidade da ação penal e as condições objetivas de punibilidade, vale dizer; há crimes de ação penal pública e crimes de ação penal privada, cujos titulares do jus accusationis são, respectivamente, o Ministério Público e o ofendido ou seu representante legal (querelante), tendo em vista a qualidade dos valores e bens jurídicos atingidos. Os crimes de ação penal pública se sub dividem em: 1 – pública incondicionada; 2 – pública condicionada a representação e 3 – pública condicionada a requisição do Ministro da Justiça. Nos delitos de ação penal pública incondicionada, o Delegado de Polícia, pode instaurar o inquérito policial independentemente de qualquer manifestação, em especial, da vítima. Na outra categoria de crime de ação penal, a pública condicionada a representação, a Autoridade Policial só poderá iniciar as investigações, caso a vítima ofereça a representação que serve de condição de procedibilidade, tanto para a instauração do inquérito policial, como para início da ação penal. Então, se a autoridade policial tomar conhecimento de uma infração penal de ação penal pública incondicionada, deve ele averiguar a vida pregressa do indiciado, etc... Porém, se a mesma Autoridade Policial tomar conhecimento de uma infração penal de ação penal pública condicionada a representação, não pode averiguar a vida pregressa do indiciado, sem que esteja de posse da imprescindível representação que é condição de procedibilidade.

Questão 78 - Beta - A alternativa "a" há clareza que a questão se refere ao intervalo interjornada, que deve ser de, no mínimo 11 horas consecutivas conforme dispõe o art. 66 da CLT. Como o empregado gozou apenas de 9 horas consecutivas, terá direito ao pagamento de 2 horas extras (OJ 355 SDI-I/TST, assim a alternativa está incorreta. A alternativa b está incorreta porque na primeira semana do mês de outubro de 2008 cumpriu jornada das 08h as 17h, com 30 minutos de intervalo para refeição e descanso. Portanto, trabalhava diariamente 07horas e 30 minutos, Como laborava mais de 6 hoas diarias, deveria gozar no mínimo 1 hora de intervalo, consoante aduz o art 71 da CLT. A alternativa c está mal formulada, se fizer uma análize do labor no dia 20 do 10 de 2008, o empregado cumpriu jornada das 16h as 23h com 11 horas de intervalo. Assim, trabalhou 6 horas não havendo nenhuma irregularidade. Considerando as regras especiais do trabalho noturno. Da mesma forma, analizando o labor no dia 21 do 10 de 2008, trabalhada das 08h as 17h, tendo gozado 1 hora de intervalo. Por conseguinte, trabalhou 08 horas, não havendo nenhuma irregularidade. Com essa interpretação a alternativa c está incorreta, pois não se verifica nenhuma irregularidade no trabalho realizado nesses dias. Não obstante, a irregularidade verificada é a não observancia do intervalo inter jornada , mínima de 11 horas, plasmado no art. 66 da CLT. No caso concreto, o empregado, gozou apenas de 9 horas. Fazendo jus ao pagamento de horas extras, com fulcro na OJ 335 da SD do TST. Aí sim a alternativa estaria correta Impende destacar que a alternativa não é clara nesse sentido e nenhum teste pode ser dúbio. A alternativa d seria a correta, com supedâneo na primeira interpretação acima exposta. Já a segunda interpretação teria o ondão de tornar a alternaiva incorreta, destarte a alternativa é dúbia. Ademais é oportuno consignar que há divergencia de datas, que não pode ocorrer em nenhum teste. O enunciado da quetão menciona as datas 20 do 10 de 2008 e 21 do 10 de 2008. Em contrapartida, o enunciado da alternativa traz a data 20 do 11 de 2008. Diante do exposto, por tomar como base o que preceitua a Consolidação da Leis Trabalhistas, entendimento do Tribunal Superior do Trablaho e pelo fato de haver datas trocadas entre o enunciado da questão e a alternativa, a quetão deve ser anulada como medida mais justa.

Vale mencionar, que não devemos esquecer o direito que nos pertence de ver as questões que estão erradas anuladas. Questões como 78 que além de tudo, ainda redige datas diferentes entre o enunciado e alternativa, 24 e 53 que estão compeletamente embasadas em doutrina e jurisprudencias por exemplo, dentre todas as outras expostas acima, não poderam permanecer sem ser anuladas, pelo simples entendimento de quem analisa os recursos ou por conveniencia de anular apenas os recursos que foram mais interpostos. Lembremos que somos bachareis em direito e devemos usar remédios como Mandado de segurança para esse tipo de abuso..

amigos, parabéns a todos que lougram exito no exame de ordem, mas quanto aos recursos, será que serão aceito..... por parte da cespe?

Alguém pode me informar se já saiu o resultado dos recursos? Ou para quando está previsto? Tinha impressão que era para o dia 06/02, mas não encontrei nada.

Pessoal, a lista com a aprovação dos examinandos que entraram com recurso da prova objetiva 2008.3 Nacional sai dai 18/02!!!! Talvez, as questões que serão anuladas saem uns 3 dias antes.

Não é a Cesp que aceita ou deixa de aceitar recursos pessoal!! Quem analisa e ordena que a Cesp anule as quetões são as comissões de exame das seccioais de todo país, juntamente com a Comissão Nacional de Exame de Ordem da OAB, sob a presidencia da Sra. MARIA AVELINA IMBIRIBA HESKETH, Vice-Presidente: DILSON JOSÉ DE OLIVEIRA LIMA, Secretário: IVO HARRY CELLI JÚNIOR. Membros, ALEXANDRE AGUIAR BASTOS, CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA, JANINE ADEODATO ACCIOLY, MESSIAS GERALDO PONTES, PAULO CESAR PIRES ANDRADE e STEPHAN EDUARD SCHNEEBELI. Contatos: Comissão Nacional de Exame de Ordem Conselho Federal da OAB (61) 2193.9657

A Cesp não anula nada, não reconhece erro algum. Quem faz isso é a OAB!!!

Olá pessoal alguém tem material p 2ª fase de trabalho?? meu e-mail é [email protected]

Obrigado

Marcio

Que Deus ilumine as cabeças das pessoas que vão julgar os recursos, e que defere os recursos feito pela nossa amiga de Goiânia JULIANA ÉRYKA. Se eliminar 4 vejo vcs na 2º fase, obrigado Juliana. ([email protected])

Estou no Rio de Janeiro e mesmo após a anulação estou ainda precisando de 48 pontos e pretendo pedir anulação de várias questões... Mapeei cerca de 41 questões PASSÍVEIS DE ANULAÇÃO. PRECISO DE UM MODELO DE UM MS com liminar. Alguém tem um para eu modelar e ingressar com o "mandamus"? É o momento de força, coragem, ousadia e principalmente muita UNIÃO. União, colegas, terminamos o curso e estamos na ETAPA FINAL...

Errata: quero dizer estou ainda com 48 pontos (mesmo após a anulação das 6 questões), e não precisando de 48 pontos.