Gabarito OAB 2 Fase. Professor José Aras

Gente, eu conseguir o gabarito do Professor Aras.... Beijos a todos....

Prezado(a) amigo(a), aluno do nosso curso de 2ª Fase de Direito Administrativo da OAB.

Buscando amenizar a ansiedade de todos (extremamente natural após a prova), envio, a partir de um esboço das questões da prova que recebi de uma colega, uma prévia do que imagino seja o gabarito do CESPE.

Quero lembrar, desde já, que como a correção da prova atualmente é feita por itens isolados, razão pela qual acredito que eventual desencontro com a proposta abaixo e o que foi respondido na prova não significa anulação da questão ou da peça.

Ou seja, apenas para mencionar um exemplo, se o examinando utilizou uma determinada peça profissional entendida pelo CESPE como não sendo a MAIS ADEQUADA, a perda de pontos se dará apenas quanto a esse item (peça utilizada), não invalidando os demais critérios de correção como, por exemplo, endereçamento, contagem do prazo, fundamentação, dentre outros.

PEÇA PROFISSIONAL: servidor público estável acusado de conduta ilegal após PAD composto de três servidores sendo 2 efetivos e um comissionado, foi demitido por ato do ministro. O servidor impetrou MS e ao prestar informações a autoridade coatora disse que o judiciário não poderia adentrar no Mérito Administrativo. A liminar foi indeferida e a ordem denegada. A decisão foi publicada em 13/04/2009.

Peça MAIS adequada: RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL ENDEREÇADO PARA O STF DIRIGIDO PARA O STJ.

Obs. NA FORMA COMO ESTUDAMOS EM SALA, inclusive no revisaço, o mais correto seria fazer a “folha de rosto” com o endereçamento para o tribunal a quo (STJ) para remessa ao tribunal superior (STF).

Data da peça: Considerando que 13/04/2009 será uma terça, o prazo de quinze dias (art. 508 do CPC!) finda em 28/04/2009, sem qualquer prorrogação uma vez que os dias do começo e do final são dias úteis.

Fundamento: Art. 149 da lei 8112/90, na medida em que a comissão tem que ser integrada por servidores estáveis e, na hipótese, um era comissionado.

Parabéns para quem lembrou de utilizar a lei 8.112/90 por se tratar de servidor federal!

Essa fundamentação, bastante acessível foi acertada por todos os colegas com que conversei até agora, somando pontos para a prova independentemente da peça utilizada.

Uma boa fundamentação, também, essa, mais a TÍTULO COMPLEMENTAR, é a incompetência do Ministro para expedir a Portaria de demissão, conforme artigo 141, I, (aplicável ao caso por força do art. 167, §3o) da Lei 8.112/90, que estabelece que somente o Presidente da República seria a autoridade competente para a prática do ato guerreado.

Para os colegas que fizeram Apelação ou Mandado de Segurança, certamente será computado a pontuação correspondente a cada item alcançado, INCLUSIVE E NOTADAMENTE O QUE TEM SE MOSTRADO MAIS IMPORTANTE PARA OS ILUSTRES EXAMINADORES DO CESPE E O QUE TEM MAIS PESO DENTRE OS ITENS AVALIADOS, QUAL SEJA, A FUNDAMENTAÇÃO.

Questão 1) Quanto a férias do servidor (Marcelo) negada pela administração sob o argumento de falta de pessoal, sendo que o interessado provou que havia excesso de pessoal. Perguntava que tipo de ato, vício e a teoria correspondente.

Acredito, de acordo com esse enunciado, que nesse caso o ato encontra-se viciado quanto ao seu elemento “motivo”, gerando a sua anulação face à teoria dos motivos determinantes.

Questão 2) Quanto ao ato da administração, unilateral, discricionário e precário ...

PESSOAL! Pelo enunciado que recebi da colega não entendi bem essa questão. Quando receber uso na gravação!

Questão 3) Quanto à decisão de um Tribunal (história de um vereador que nomeou parente para cargo de comissão...) acerca de nepostismo, o tribunal dizia que para isso exigia lei formal. Perguntava se a decisão do tribunal estava correta e era para fundamentar na CF e jurisprudência.

A resposta, a nível constitucional e jurisprudencial, está no art. 103-A da CF e na Súmula Vinculante 13 do STF, que, conforme vimos na nossa aula específica de leitura de súmulas, vincula todos os poderes e esferas da administração.

Bacana quem lembrou também dos princípios constitucionais, notadamente os do art. 37, caput, da CF, como os da impessoalidade e moralidade que dariam o toque de ouro na resposta.

Questão 4) servidor público enquadrado nos moldes art. 19 ADCT (...) administração anula ato com base na sumula 473 do STF e disse que como o ato tinha vício insanável declarou prescindível o processo administrativo e a o contraditório e ampla defesa.

O art. 19 do ADCT prevê a estabilidade excepcional para os servidores que estavam em exercício na administração há pelo menos cinco anos da promulgação da Constituição. Foi o chamado de “trem da alegria” por alguns na época.

Nesse caso, não obstante o princípio da autotutela, pelo qual a administração pode anular seus próprios atos quando ilegais, pelo enunciado que recebi, acredito que o ato de anulação foi totalmente inapropriado (ilegal), notadamente por força da mencionada norma do ADCT assegurar tal direito ao servidor e por não ter oportunizado o contraditório e a ampla defesa ao servidor interessado (art. 5º, LV, da CF).

Questão 5) Quanto ao decreto expropriatório expedido pelo presidente para desapropriar um imóvel para fins de reforma agrária. O proprietário interpôs recurso administrativo que foi indeferido. Daí ele interpôs recurso hierárquico e ainda não tinha decisão. Perguntava se a existência desse recurso impedia a expedição do decreto expropriatório e se podia o proprietário discutir a questão de produtividade em sede de MS.

Nesse caso, pelo enunciado que recebi, o recurso administrativa hierárquico NÃO tem efeito suspensivo e não impede a expedição do decreto expropriatório.

Por outro lado, o MS não seria via cabível para discutir eventual produtividade, notadamente pelo fato de que, por necessitar de prova pré-constituída, não permite instrução probatória, a exemplo de avaliações periciais, como discutimos em aula, e, também como vimos juntos, qualquer medida contra o decreto deveria ser apreciada mediante ação própria, no caso, ordinária.

Bem, amigos, quando tiver acesso à prova, envio outros comentários mais precisos.

No mais, pessoal, Fé em Deus e relaxem até o dia 24!

Aproveito a oportunidade para agradecer, mais uma vez, o carinho de todos e os elogios quanto às aulas e ao nosso curso.

Abraços,

José Aras”