Meu amigo MANOEL:- Bom dia !

Você fez uma pequena pergunta, mas nem imagina o quanto extensa é a resposta..... Acho que, antes de vc obter uma resposta direta, aconselho-o a ler toda a matéria abaixo, pois algo de errado está acontecendo na vida conjugal das pessoas que buscam uma resposta direta quando se faz esse tipo de pergunta, certo ?

Por favor, leia tudo, é extensa, mas vale a pena e, no final, tire a sua conclusão...

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Após a promulgação do Código Civil de 2002 circulou pela internet algumas piadas sobre a obrigatoriedade da relação sexual dentro do casamento. As obrigações do casamento não são temas novos. Desde o Código Civil de 1916 o casal tem deveres que devem ser observados, pois do contrário tornariam a vida em comum insuportável.

A fidelidade mútua é o primeiro dever relacionado nos dois Códigos Civis, o antigo e o novo. Ou seja, a mulher deve ser fiel ao marido e vice-versa. No entanto, a desobediência deste dever não implica na perda de direitos sobre os filhos ou sobre o patrimônio, como muitos acreditam. A falta de fidelidade ou ainda o adultério podem tornar a vida do casal insuportável, o que levaria a separação se assim desejarem.

Viver juntos sob o mesmo teto é o segundo dever conjugal. Cada cônjuge tem o direito e o dever de participar da vida do outro, além de dividir aquilo que julgar necessário. Se um dos cônjuges abandona o lar por mais de um ano, este também é um motivo que justifica a separação do casal, mas não implica na perda de direitos como no caso anterior. Certamente em alguns casos excepcionais como por doença ou trabalho, é compreensível que o casal permaneça separado por algum tempo.

Analisando os deveres de fidelidade e coabitação fica claro que a relação sexual contínua e espontânea faz parte da vida conjugal. O desejo sexual é natural na vida de duas pessoas adultas e deve ser mutuamente satisfeito dentro do contexto do casamento. A recusa de manter relações sexuais de forma injustificada e reiterada, pode ser considerada um desrespeito ao outro e portanto, motivador da separação do casal.

No entanto cabe ressaltar que, se o homem forçar a mulher a manter relações sexuais com ele ainda que dentro do casamento, pode-se caracterizar o crime de estupro previsto no Código Penal. O relacionamento sexual tem que ser espontâneo e sob o mútuo consentimento.

O sustento, a guarda e a educação dos filhos são outros deveres do casamento. O último dever enumerado no atual Código Civil é o respeito e a consideração mútua entre os cônjuges que precisam de assistência da mesma forma que os filhos. O homem ou a mulher não pode ser abandonado dentro do casamento, ainda que este seja um abandono apenas emocional, por falta de atenção e carinho.

Todos os deveres acima podem ser motivos para a separação do casal, independentemente da vontade do outro cônjuge. Afinal ninguém é obrigado a permanecer casado contra a sua vontade. Por isso o Código Civil prevê várias situações que tornam insuportável a vida em comum.

Algumas situações são consideradas tão graves pelo legislador que é possível pedir a anulação do casamento, dentro do prazo de até três anos após a sua celebração. O casamento pode ser anulado quando há erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge. Isso pode ocorrer quando o cônjuge oculta fatos sobre a sua vida, anterior ao casamento, que afete a sua identidade, sua honra ou sua fama no meio social. Por exemplo, o homem casa com uma mulher que era prostituta sem saber do seu passado ou ainda a mulher descobre que o homem sempre foi homossexual.

Outros motivos que podem levar a anulação do casamento por tornar a vida em comum insuportável são a ocultação de crime praticado antes do casamento, a ignorância que um dos cônjuges tem grave doença mental ou defeito físico irremediável. Por exemplo, se o homem tem uma doença incurável que gera impotência sexual ou a infertilidade.

Tem mais ainda:

A sexualidade é um dos maiores problemas para o ser humano. Ela é motivo freqüente de sofrimento familiar, desilusões e frustrações de vários tipos. Ao mesmo tempo, a sexualidade é algo bastante difícil de entender.

Seus mecanismos são complexos e, seus problemas, de difícil resolução. Os princípios expostos a seguir poderão ser de muita utilidade para a compreensão dos problemas que afligem tanto as pessoas, e para possível solução dos mesmos.

FUNÇÃO DA SEXUALIDADE “Assim Deus criou os seres humanos; Ele os criou parecidos com Deus. Ele os criou homem e mulher e os abençoou dizendo: tenham muitos e muitos filhos; espalhem-se por toda a terra e a dominem” (Gen 1.27-28a BLH).

A grande maioria das espécies vivas, animais e vegetais, se multiplicam graças à existência dos dois sexos. Uma das coisas que me emocionou no início da adolescência foi estudar a sexualidade das plantas observando a flor de maracujá. Podemos dizer que o ser humano, criado à imagem do seu Criador, é o que possui sexualidade mais evoluída, e Deus ordenou que ele exercitasse sua vida sexual e, assim, gerasse muitos filhos.

MANTER A UNIÃO DO CASAL Na espécie humana, os filhos precisam ter os pais juntos por muitos anos, porque seu processo de crescimento é bastante demorado. Na natureza, como os filhotes crescem em pouco tempo, os pais não precisam continuar juntos. Por isso, entre os animais, a atividade sexual é intermitente.

Essa atividade só ocorre em certas épocas, no período denominado cio, que dura apenas o tempo suficiente para haver acasalamento. Quando passa o cio, os pais se separam: os filhotes, rapidamente crescidos, não mais precisam de pais juntos. Os animais não praticam casamento, que é duradouro, mas acasalamento, que é provisório. Então, na espécie humana, a atração sexual é uma força duradoura que mantém o casal unido, para o bem dos filhos. Muitos casais que não têm uma boa vida sexual acabam se separando, para prejuízo dos filhos.

SERVIR DE MODELO PARA A SEXUALIDADE DOS FILHOS Se os pais, após gerarem filhos, interrompessem seu relacionamento sexual, os filhos não poderiam dispor de um modelo adequado para a sua própria sexualidade. A atitude dos pais afeta fundamentalmente a sexualidade dos filhos. Os filhos precisam observar o comportamento dos pais.

Se estes trocam gestos de carinho, de ternura, de aceitação mútua, eles oferecem aos filhos a possibilidade de imitá-los quando se tornarem adultos. Se, por outro lado, uma criança tem pais que não se amam, não dormem juntos, não se desejam, não se tocam, ela terá seu desenvolvimento sexual prejudicado. Faltou a ela um modelo adequado. Freqüentemente encontramos pessoas com dificuldades sexuais como reflexo das dificuldades dos seus próprios pais.

VISÕES DA SEXUALIDADE A sexualidade é algo tão complexo que facilmente se torna objeto de visões amplamente distorcidas. Algumas são excessivamente repressoras e outras liberais, libertinas e promíscuas. Os cristãos precisam ter uma visão que possibilite uma atitude equilibrada, fator de felicidade e bem-estar.

A DISTORÇÃO GNÓSTICA Havia, nos dias do Apóstolo Paulo, a popularização da doutrina gnóstica, defensora de uma total antinomia entre a matéria e o espírito: o espírito era bom, ao passo que a matéria era totalmente má. O corpo humano era desprezado, considerado como “a prisão infecta da alma”.

Era proibido tudo aquilo que dava prazer. Eles falavam de sexo como sujo e pecaminoso e que deveria ser evitado. Proibiam o casamento e até mesmo a procriação era considerada como má.

Esse ensino gnóstico influenciou poderosamente os líderes cristãos como Jerônimo e Agostinho. Este ensinava, no século IV, que o ideal era o celibato e não o matrimônio, e que a relação sexual era pecado mesmo dentro do casamento não se excetuando a procriação. Aconselhava, portanto, que as pessoas, mesmo casadas, deveriam evitar as relações sexuais.

VISÃO ADEQUADA DA SEXUALIDADE Essa visão encontramos na Bíblia. Gen 4.1 registra: “Conheceu Adão a Eva, sua mulher; ela concebeu...”. O ato sexual é descrito pelo termo “conhecer”. É uma descrição honrosa e pura, e não grosseira e agressiva de outros contextos. “Conhecer” descreve, também, a relação entre o ser humano e o Criador e implica em profunda comunhão.

Em sua clássica orientação sobre vida conjugal o Apóstolo Paulo declarou: “O homem deve cumprir o seu dever como marido, e a mulher deve cumprir o seu dever como esposa. A esposa não é dona do seu próprio corpo, pois ele pertence ao marido. Assim também o marido não é dono do seu próprio corpo, pois este pertence à esposa. Que os dois não se neguem um ao outro, a não ser que concordem em fazer isso por algum tempo para se dedicarem à oração. Mas depois devem ter relações normais, para que Satanás não os tente por não poderem se dominar” (1 Cor 7.3-5 - BLH).

A partir da passagem acima podemos destacar os seguintes ensinos:

• As carências sexuais são legítimas e devem ser reconhecidas pelo cônjuge.

• Os direitos da realização sexual são iguais tanto para o marido quanto para a esposa. Não é adequada aquela idéia que entende a obrigação da mulher como a de ter que atender às necessidades do marido, ficando ela mesmo carente de satisfação sexual.

• A recusa em atender às necessidades sexuais do cônjuge é um ato de injustiça. Significa não pagar ao outro o que lhe é devido.

• A única condição válida para a privação sexual no casamento é a dedicação à oração, mas que só deve ser praticada se o marido e a mulher estiverem de acordo, e que seja por tempo limitado. É bom comentar que um casal portador de uma adequada visão da sexualidade e da oração, dificilmente sentirá necessidade de excluir uma da outra.

Entendemos que uma visão adequada da vida sexual no casamento inclui uma postura de respeito e consideração, de tal modo que sejam evitadas práticas consideradas abusivas e constrangedoras para a mulher ou para o marido.

FATORES DE CRESCIMENTO DA SEXUALIDADE Pensamos aqui na sexualidade como algo que exige crescimento, que está sujeito a um processo evolutivo. A felicidade sexual de um casal depende da possibilidade desse processo de amadurecimento. Ninguém deve esperar maravilhas, já no início do casamento. Vejamos os fatores envolvidos nessa maturidade sexual.

• Em nível individual, é necessário que haja uma integração entre aspectos físicos e psíquicos da sexualidade – uma integração do corpo e da mente. Há pessoas possuidoras de um corpo muito saudável mas que não dispõem de uma disposição mental adequada, porque interiormente rejeitam a sua sexualidade ou certos aspectos dela.

• Em nível de casal também é necessária uma integração. É preciso que suas personalidades estejam em harmonia. Muitos casais não de dão bem porque estão mal ajustados um ao outro.

Na realidade, sexo no casamento é um detalhe de um relacionamento global. Toda a vida do casal está envolvida nisso. Bom relacionamento sexual depende de boa convivência.

• É necessário exercitar a paciência. Maridos jovens tendem a ser mal controlados, não dando tempo à esposa para sua realização, levando-a a se sentir infeliz. Com o passar dos anos, o marido tende a se tornar muito mais adequado no seu relacionamento com a esposa, vindo a dispor do equilíbrio necessário. Por outro lado, as esposas precisam também de tempo para se integrarem à sua sexualidade e aprenderem a sentir prazer.

Uma pesquisa indica que, entre mulheres sexualmente ativas, as de 15 anos têm uma proporção de satisfação de 23%. As de 20 anos chegam a 53% e as de 35 anos, alcançam 90% de realização sexual. Isso significa que casais jovens precisam ter paciência para alcançar a plenitude sexual. Isso leva tempo.

• O casal precisa do máximo de convivência. Alguns casais apresentam certas dificuldades simplesmente porque não convivem. Veja a recomendação aos maridos israelitas: “Quando um homem for recém-casado, não sairá à guerra, nem se lhe imporá cargo público; por um ano inteiro ficará livre na sua casa, para se regozijar com a sua mulher, que tomou” (Deut. 24.5).

Qualquer casal que não tiver alcançado um nível adequado de ajustamento sexual deve procurar ajuda de um conselheiro ou de um profissional especializado.

DIFICULDADES A VENCER Não é raro casais apresentarem dificuldades várias no relacionamento sexual repercutindo negativamente na vida total da família. Essas dificuldades precisam ser reconhecidas e superadas através de esforço.

CORRIGINDO OS EFEITOS DE UMA EDUCAÇÃO INADEQUADA Muitas pessoas são vítimas de má educação na área da sexualidade, manifestando, via de regra, uma negação da mesma. Essa negação consiste em um mecanismo psicológico pelo que se tenta afastar a realidade da vida sexual. Há casais que se quer conseguem conversar sobre o assunto.

Uma mulher relatou um sonho no qual ela se via como não possuindo órgãos genitais e se sentia muito bem. Para ela, a sexualidade era um peso que tinha de carregar.

Má educação também leva as pessoas a verem sujeira e imundícia na experiência sexual. Um marido se expressou assim: “sabe, Pastor, minha mulher é capaz de lavar fraldas, lavar vaso sanitário e até cuidar de um cão leprento. Não entendo porque ela tem nojo de mim que sou limpo e saudável”.

Boa educação sexual dentro da perspectiva cristã nos permitirá ver o sexo como fazendo parte dos propósitos de Deus para nós, principalmente como força de atração a manter próximos o marido e a mulher, e como forma sublime de expressar amor. Podemos ver o sexo como coisa digna e honrosa, porque Deus nos criou assim, sexuados, e tudo o que Deus criou é bom.

SUPERANDO DIFICULDADES ORGÂNICAS Experiência sexual é, acima de tudo, uma doação mútua do corpo. É dessa forma que o Apóstolo Paulo trata do assunto em I Co 7.3-5. É no corpo que experimentamos o prazer sexual. Ora, há inúmeras condições que podem fazer com que o corpo não esteja bem: cansaço ou esgotamento físico, doenças várias (principalmente aquelas com repercussão neurológica e circulatória) e mau cuidado do corpo e pouca de higiene.

Uma pessoa casada precisa manter bem o seu corpo através de descanso, exercícios e boa alimentação. Uma esposa com o corpo cansado, mau cuidado, com excesso de gordura não costuma ser tão atraente para o marido.

Um marido trabalhando em excesso, esgotado e com um corpo mal tratado tende a se tornar um parceiro inadequado. Mulheres relatam freqüentemente o esfriamento do interesse pelo marido que não gosta de tomar banho regularmente. Outras têm se afastado do marido por causa do mau hálito, dentes mau cuidados ou por apresentarem pelo corpo, lesões não tratadas.

As pessoas precisam tomar consciência da necessidade de manter o corpo em bom estado a fim de favorecer o cônjuge. Pois, o Apóstolo ensina a não negar o corpo, mas esse corpo precisa estar bem.

REMOVENDO DIFICULDADES EMOCIONAIS O sexo não envolve apenas o corpo, mas também as emoções. Isso significa que a experiência sexual é física e emocional ao mesmo tempo. Estados emocionais negativos prejudicam o bem-estar nessa área da vida. Um marido deprimido, irritado, com sentimento de inferioridade torna-se um mau parceiro sexual.

Uma esposa magoada e rancorosa freqüentemente evita contato mais íntimo com o marido. As dificuldades se tornam muito maiores se ela cultiva sentimentos de inferioridade em relação ao próprio corpo. O mesmo acontece se ela pensa negativamente em relação ao marido. É comum ouvirmos de esposas que deixaram de sentir prazer com o marido quando o mesmo perdeu o emprego ou ficou endividado.

Para o bem da vida conjugal, estados emocionais inadequados como os acima referidos precisam ser superados.

CONTROLANDO FATORES EXTERNOS Algumas barreiras à felicidade conjugal estão localizadas fora da vida da casal e são, muitas vezes, suficientemente danosas para a vida a dois.

Falta de tempo Alguns maridos não dispõem de tempo suficiente para dedicar às suas esposas. Alguns trabalham demais, outros viajam muito e outros estão se dedicando a terceiros, como os amigos do clube.

Há também esposas que investem muito do seu tempo fora da vida conjugal, seja trabalhando, seja cuidando de uma mãe doente ou idosa ou se dedicando aos filhos. É preciso que os cônjuges disponham de tempo para se dedicarem mutuamente a fim de desfrutarem o melhor das bênçãos do matrimônio.

Falta de privacidade Alguns casais são prejudicados em sua vida íntima por falta de liberdade para estarem juntos. Isso ocorre nas situações em que a casa fica muito cheia de parentes ou em que há filhos dormindo no quarto do casal. Todo casal deve poder desfrutar de adequada privacidade para o bom desempenho de sua vida a dois.

PRESERVANDO O AMOR Muitas vezes desaparece aquele amor, aquela atração romântica que levou um casal ao matrimônio. Esse esfriamento do amor conjugal, via de regra, leva ao distanciamento entre o marido e a mulher. Isso não é bom. Por esta razão, os cônjuges devem se empenhar em preservar a atração que um dia os levou a se casarem.

Assim sendo, a mulher deve valorizar o marido e demonstrar respeito por ele, deve ajudá-lo a se sentir importante. Quanto ao marido, ele deve ser atencioso, gentil e carinhoso para com a esposa. Deve elogiá-la e notá-la em relação às pequenas coisas. Assim fica mais fácil preservar o amor e a atração romântica necessários a uma boa vida sexual.

CONCLUSÃO Os efeitos e dum mal ajustamento sexual dentro do casamento são muito ruins para a vida do casal e para a família como um todo. Afeta os relacionamentos e o equilíbrio emocional das pessoas.

Muitas vezes, pode ser um fator desencadeante em um processo de separação, sendo, não raro, motivo de infidelidade conjugal. Deus deseja que a sexualidade no casamento seja um fator de bênção e não de maldição. Todas as pessoas casadas são responsáveis para que assim seja.

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Espero tê-lo ajudado! Boa sorte!

Abraços - Brito - MartinópoliS-SP.

Senhores(as),

Solicito por gentileza os préstimos de V.Sa, em me informar onde ou qual artigo, posso obter orientação sobre o assunto abaixo:

"Há ou não obrigação de se pagar prestação de alimentos após o divórcio".

Caso V.Sa., possa mandar alguma materia sobre o assunto, antecipadamento agradeço.

Atenciosamente

CLÓVIS ROBÉRIO (81) 9907.5003

Alô, amigo, Clóvis:-

A resposta a esta sua pergunta não é curta, muito pelo contrário, exige, além de tudo, muita fundamentação. Assim, não poderei lhe dizer simplesmente que "SIM", mas, para tanto, gostaria que você se dispusesse a ler toda matéria abaixo e tire a conclusão para o seu caso, o qual desconheço, certo? Aliás, esta matéria é de suma importância aos colegas advogados e estudantes de direito.

Ei-la:-

1.- Alimentos.

1.1.- Noção.

Alimentos, na sua concepção técnico-jurídica, é o nome que se dá ao conjunto de meios necessários à subsistência de uma pessoa. Assumem, pois, sentido amplo, referindo-se a tudo aquilo que envolve a satisfação das necessidades de um ser humano e não apenas os gêneros alimentícios em espécie (alimentos naturais).

Quando uma pessoa se vê juridicamente obrigada a disponibilizar estes meios para outra, dizemos que aquela possui uma obrigação alimentar.

1.2. Natureza.

1.2.1 - A obrigação de alimentar uma pessoa é subsidiária, surgindo somente quando o beneficiário não conseguir se manter através do próprio esforço. Tal obrigação decorre, naturalmente, do pátrio poder, devendo os pais assistir aos filhos menores, conforme previsto na nossa Constituição Federal:

"Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade".(art. 229).

1.2.2 – Amparado no princípio da solidariedade familiar, o mesmo dispositivo respaldou outra espécie de obrigação de alimentar, referente ao dever dos filhos maiores assistir aos pais na velhice, carência ou enfermidade.

A especificidade do dispositivo constitucional fez surgir uma dúvida pertinente: teriam os filhos maiores direito de pedir alimentos aos pais? A princípio, a resposta negativa se impõe, pois o dispositivo citado não faz referência alguma a tal encargo.

Todavia, a jurisprudência (1) desenvolveu o entendimento de que o filho maior, ainda estudante, faz jus a assistência dos pais, amparando-se, para tanto, no disposto no artigo 205, caput, da Constituição Federal de 1988 (2), que atribui também à família o dever de zelar pela educação de seus membros.

A construção jurisprudencial, a meu ver, foi desnecessária. Primeiro, porque, prevendo a Constituição Federal que os filhos maiores devem assistir aos pais na velhice, enfermidade ou carência, seria de todo razoável exigir destes idêntica obrigação, dentro dos mesmos requisitos, em atenção ao princípio da igualdade. Segundo, porque o filho maior possui o direito natural de recorrer a sua família nos momentos de dificuldades (3). Com efeito, embora a Constituição Federal de 1988 não possua dispositivo específico abordando a obrigação alimentar entre parentes, extrai-se do seu texto inúmeros artigos que respaldam o princípio da solidariedade familiar, como, por exemplo, ao estabelecer a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil (CF, art. 1º, III); ao constituir como objetivo desta a construção de uma sociedade solidária (CF, art. 3º, I); ao determinar que a educação fosse incluída dentre os encargos da família (CF, art. 205, caput); ao instituir, como dever da família, a proteção da criança e do adolescente (CF, art. 227, caput), assim como também a do idoso (CF, art. 230, caput).

Admitindo haver respaldo constitucional ao princípio da solidariedade familiar, não há como ser negado aos parentes o direito de postular entre si os alimentos que necessitarem, indicando, outrossim, que os artigos 396 (4) e 397 (5) do Código Civil foram recepcionados pela nova ordem constitucional.

1.2.3 - Além destas espécies, os alimentos também são devidos a título de indenização.

O primeiro caso de alimentos indenizatórios diz respeito ao dever do cônjuge de prestar pensão alimentícia ao outro que dela necessitar (Lei 6.515/77, arts. 19 e 40, §2º, II; CPC, art. 1.121, IV). São os chamados "alimentos conjugais".

Efeito principal do matrimônio (CC, art. 231, III), o dever de mútua assistência entre os cônjuges cessa com o divórcio (Lei do Divórcio, art. 24), não lhes sendo aplicável, outrossim, o disposto nos itens 1.2.1 e 1.2.2 supra, haja vista não serem considerados parentes pelo nosso ordenamento jurídico.

Entrementes, tratando-se de separação litigiosa, a lei permite que o cônjuge inocente postule pensão alimentícia a ser paga pelo outro (Lei do Divórcio, art. 19). Sendo o caso de separação consensual ou de divórcio direto consensual, há a exigência legal de que a petição inicial aborde a questão dos alimentos entre os cônjuges (CPC, art. 1.121, IV; Lei do Divórcio, art. 40, §2º, II). Isto porquê, com o fim da sociedade conjugal, extingue-se antecipadamente a garantia da mútua assistência, comprometendo a subsistência do cônjuge que não possui condições de se manter pelo fruto do seu trabalho. Além disso, o divórcio frustra as realizações materiais naturalmente previsíveis em uma sociedade conjugal.

Por isso é que se atribui a esta modalidade de obrigação alimentar verdadeiro caráter indenizatório; os alimentos, em casos tais, visam compensar eventuais perdas advindas com o divórcio.

YUSSEF SAID CAHALI esclarece com perfeição a natureza desta obrigação alimentar:

"Assim, aquele dever de assistência (obrigação de fazer), transformado em dever de socorro (obrigação de dar) e se substituindo pelos alimentos indenizatórios, deixa de ser recíproco, remanescendo como cominação exclusiva imposta ao cônjuge responsável pela separação; a ´contrario sensu´, a pretensão aos alimentos tem como pressuposto necessário a ausência de responsabilidade do beneficiário pela separação judicial decretada" (6).

1.2.4 – Por fim, os alimentos indenizatórios também decorrem de sentença proferida em ações de responsabilidade civil onde se reconheça a perda ou diminuição da capacidade laborativa de uma pessoa, a qual, portanto, fará jus a assistência material por parte do ofensor. Assim dispõe o artigo 1.539 do Código Civil:

"Se da ofensa resultar defeito, pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua o valor do trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá uma pensão correspondente à importância do trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu".

A doutrina ainda menciona os chamados "alimentos testamentários", legados pelo testador como ato de última vontade e sujeitos a regras específicas do direito sucessório (7).

1.3. Pressupostos.

A concessão dos alimentos está condicionada a satisfação dos requisitos dispostos no artigo 2º da Lei 5.478/68 (Lei de Alimentos):

"O credor, pessoalmente, ou por intermédio de advogado, dirigir-se-á ao juiz competente, qualificando-se, e exporá suas necessidades, provando, apenas, o parentesco ou a obrigação de alimentar do devedor, indicando seu nome e sobrenome, residência e naturalidade, quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispõe".

Além de pressuposto da obrigação de alimentar, cuja ausência conduz à extinção da ação judicial, o binômio necessidade-possibilidade é a medida pela qual se determina o valor da pensão destinada ao credor, nos termos do artigo 400 do Código Civil (8).

1.4. Características.

A doutrina aponta um rol elástico de características envolvendo o direito aos alimentos: impenhorabilidade, transmitibilidade, incompensabilidade, imprescritibilidade, etc. Todas elas merecem estudo individual e aprofundado, comportando, cada uma, infindáveis discussões.

Este trabalho se restringe ao estudo de uma dessas características - a irrenunciabilidade do direito aos alimentos, e, em especial, dos alimentos conjugais, levando-se em consideração aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais.

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1. Da irrenunciabilidade do direito aos alimentos decorrentes das relações de parentesco.

Conforme visto nos itens antecedentes, os alimentos devidos em virtude das relações de parentesco possuem natureza humanitária, com raízes no direito natural, e, por isto, recebem tutela especial pelo Estado.

Regulamentando o exercício do direito aos alimentos para estes fins, diante do interesse público que lhes foi atribuído, o legislador incluiu, dentre as suas características, a impossibilidade de tal direito ser abdicado pelo credor, o qual, no máximo, pode deixar de exercê-lo. Neste sentido, dispõe o artigo 404 do Código Civil Brasileiro:

"Pode-se deixar de exercer, mas não se pode renunciar o direito a alimentos".

Esta regra foi renovada pela Lei de Alimentos:

"A prescrição quinqüenal referida no art. 178, §10, inciso I, do Código Civil, só alcança as prestações mensais e não o direito a alimentos, que, embora irrenunciável, pode ser provisoriamente dispensado". (art. 24). (9)

WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO defende a vedação legal:

"Em segundo lugar, irrenunciável é o direito a alimentos. Consoante lição de LAURENT, o encargo alimentar é de ordem pública, imposto pelo legislador por motivo de humanidade e piedade. Por isso mesmo, não pode ser renunciado. (...). Não é válida, portanto, a declaração segundo a qual um filho vem a desistir de pleitear alimentos contra o pai. Embora necessitado, pode o filho deixar de pedir alimentos, mas não se admite renuncie ele tal direito" (10).

Tratando-se de alimentos devidos ao filho menor, a irrenunciabilidade do direito aos alimentos decorre, naturalmente, da sua condição de incapaz (CC, art. 5º e 6º), não sendo lícito, outrossim, que os pais renunciem a um direito que não lhes pertencem.

Quanto aos alimentos decorrentes da relação de parentesco, a irrenunciabilidade visa resguardar a subsistência do credor de uma eventual atitude irreflexiva, preocupação esta que se verifica em outros dispositivos do Código Civil, como, por exemplo, a proibição da doação universal sem reserva de bens que garantam a subsistência do doador (CC, art. 1.175).

Todavia, a irrenunciabilidade do direito aos alimentos aplica-se, tão somente, a estas espécies de obrigação alimentar; quanto aos alimentos de natureza indenizatória, e, em especial, aos alimentos conjugais, há que ser observado os princípios relativos ao direito das obrigações, conforme se verá a seguir.

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1. Da renunciabilidade do direito aos alimentos conjugais.

3.1. A assistência alimentar prestada entre ex-cônjuges visa compensar a perda da garantia da mútua assistência, extinta com o divórcio. Assume, portanto, verdadeira função indenizatória (item 1.2.3).

Verificada sua natureza obrigacional, os alimentos devidos entre cônjuges devem observar os princípios que regem o direito das obrigações, o qual respalda a autonomia privada em detrimento do interesse público.

De fato, não há como submeter esta modalidade de alimentos às limitações impostas pelos princípios que regem o direito de família, dentre eles a sua irrenunciabilidade, posto que está sujeita a outras espécies de paradigmas legais, bem mais liberais.

3.2. Este, contudo, não foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Reconhecendo a incidência do interesse público também sobre os alimentos conjugais, nossa Corte Suprema editou a súmula de nº 379, in verbis:

"No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais".

O interesse público reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal nesta questão decorre não da obrigação alimentar em si, mas, sim, do poder marital. Com efeito, até a superveniência do Estatuto da Mulher Casada, a esposa estava subordinada a tutela do seu marido, sendo proibida, sem a autorização deste, de exercer profissão, contrair certas obrigações, aceitar mandato, etc.

Aceitável seria, nestes termos, estender-se aos alimentos conjugais os princípios regentes do direito de família, posto que a mulher casada, embora não fosse parente do marido, estava sujeita a um regime jurídico peculiar que a subjugava aos interesses e conveniências do mesmo.

Hoje a situação é bem diferente. A mulher, através de uma seqüência de estatutos legais, alcançou o direito a igualdade conjugal, direito este consolidado pela Constituição Federal de 1988 (art. 226, §5º). Diante desta nova realidade, a jurisprudência passou a rever o conteúdo da referida súmula, e, resgatando a natureza obrigacional dos alimentos, firmou entendimento no sentido de admitir a abdicação deste direito por ocasião da separação judicial, circunstância bem mais coerente com a nova ordem constitucional:

"A jurisprudência, inclusive a do Pretório Excelso, assentou ser admissível a renúncia ou dispensa a alimentos por parte da mulher se esta possuir bens ou rendas que lhe garantam a subsistência, até porque alimentos irrenunciáveis, assim os são em razão do parentesco (iure sanguinis) que a qualificação permanente e os direitos que dela resultam nem sempre podem ser afastados por convenção ou acordo. No casamento, ao contrario, o dever de alimentos cessa, cessada a convivência dos cônjuges" (11).

"Civil. Família. Ação de Alimentos. Ex-cônjuge. Separação consensual. Renúncia expressa. Pleito posterior. Inadmissibilidade. I. Os alimentos devidos ao ex-cônjuge, uma vez dissolvida a convivência matrimonial e renunciados aqueles em processo de separação consensual, não mais poderão ser revitalizados" (12).

3.3. A renúncia ao direito aos alimentos decorre, via de regra, de mera liberalidade dos cônjuges, os quais entendem possuir condições financeiras suficientes para sua subsistência mesmo após a separação.

Contudo, não são raros os casos em que esta renúncia decorre de transação entre os separandos. Tal forma de proceder não encontra obstáculo na legislação nacional, como bem salientou ORLANDO GOMES:

"A primeira vista parece esquisita uma remissão de dívida a título oneroso. Não é. Não tem necessariamente causa ‘donandi’. Às vezes, funda-se numa transação pela qual o credor renuncia a um crédito litigioso ou inseguro, em troca de vantagem que o devedor lhe concede" (13).

Quando calcada no ato de liberalidade dos cônjuges, a renúncia ao direito aos alimentos deve estar expressa no termo de acordo, sob pena de ser compreendida como mera dispensa provisória da obrigação. Assim, exigi-se do disponente a manifestação inequívoca do seu desejo de abdicar, tornando inviável, por conseguinte, a renúncia tácita, salvo nas exceções previstas em lei (CC, art. 1.053).

Nem poderia ser diferente. Fruto de ações tomadas pelo disponente, a renúncia não pode ser presumida, nem diante da inércia daquele em exercer o seu direito, até mesmo porquê o não exercício de um direito sujeita o seu titular a outra forma de extinção das obrigações, qual seja, a prescrição. Este é o pensamento de CAIO MÁRIO:

"(...) a manifestação do renunciante há de ser inequívoca, (...). É preciso jamais confundir renúncia com a inércia do titular. Pode este, segundo repute de sua conveniência, deixar de exercer um direito, sem que sua atitude negativa possa traduzir-se em abdicação de suas faculdades. Embora não utilizado, o direito persiste íntegro, de vez que o não-exercício é uma forma de utilização, que pode ser retomada oportunamente. Ao revés, aquele que renuncia perde essa faculdade, porque seu direito se extingue. Se, contudo, a inércia conduzir à prescrição ou decadência do direito, dá-se o seu perecimento, mas por outra causa (...)" (14).

Daí porque dizer que a ausência de pedido de pensão na separação litigiosa, ou de cláusula dispondo sobre alimentos na separação consensual, não implica em renúncia ao direito: exigindo-se que a abdicação de direito seja inequívoca, não há como presumi-la diante da simples inércia do credor.

A diferença entre dispensa e renúncia, no sentido ora abordado, foi primorosamente identificada por YUSSEF SAID CAHALI:

"E como a dispensa dos alimentos não implica abdicação do direito, mas apenas seu não exercício, ‘enquanto o renunciante se despoja de seu direito, o dispensante apenas deixa de exercitá-lo, podendo fazê-lo quando quiser se não se estipular prazo ou condição para seu exercício’; inocorrendo renúncia aos alimentos, mas tão-somente sua dispensa, em decorrência de uma situação financeira que a tanto permitia, possível é a sua postulação, a qualquer tempo, desde que a mulher deles venha a necessitar futuramente e ocorram os pressupostos legais para o exercício desse direito" (15).

A jurisprudência respalda este entendimento:

"Dispensa de alimentos que não se confunde com renúncia – Admissibilidade de pedido posterior – Hipótese em que houve modificação da situação financeira da autora, ficando com rendimentos insuficientes para seu sustento". (16)

"Dispensa de alimentos – Possibilidade de pedido posterior – A mulher que dispensa pensão pode a qualquer tempo pleiteá-la se não se envolveu afetivamente com terceiros e se não deu causa, voluntária ou inadivertidamente, à sua situação atual de penúria". (17)

"(...). Assentado que, na sistemática legal vigente, a falta de cláusula sobre a obrigação alimentar ou a dispensa ou renúncia da prestação alimentícia não impedem a formulação da pretensão pela mulher, posteriormente (Yussef Said Cahali, in Divórcio e Separação, Ed. RT, 1978, p. 373), forçoso é reconhecer que a carência decretada foi medida açodada. Até porque, ao que tudo indica, no caso houve por parte da apelante mera dispensa em ser pensionada pelo ex-marido, em função de seu trabalho. Como tal dispensa não implica em abdicação de um direito, mas, simplesmente, no seu não exercício, a posterior alteração de sua situação econômica enseja à mulher postular alimentos. Assim, fica afastada a carência da ação, saneando-se o processo e abrindo-se dilação probatória" (18).

O fundamento fático para o não exercício do direito aos alimentos quando da separação judicial está na insegurança dos separandos quanto a viabilidade de se manterem no futuro sem a assistência do ex-cônjuge. Para que esta insegurança não inviabilize a separação, podem as partes relegar a discussão sobre o pensionamento a um momento posterior, quando e se surgirem circunstâncias que justifiquem eventual pedido de assistência.

Tratando-se de renúncia-transação, todavia, a presunção é admissível diante dos termos constantes nos autos. É o caso, por exemplo, das partes acordarem uma partilha de bens prevendo um quinhão maior à mulher, de onde se pode concluir que o seu direito à pensão foi compensado pelo acréscimo patrimonial a seu favor.

3.4. Poder-se-ia sustentar que a presunção de renúncia em razão da omissão de cláusula de alimentos na separação consensual decorreria do desrespeito ao disposto na lei quanto à exigência da petição dispor sobre os alimentos devidos aos cônjuges (19).

Esta, contudo, seria justificativa para o juiz recusar a homologação do pedido de separação e não para se fazer presunções de tamanha implicação. Sobre isto, aliás, vale ressaltar que a doutrina (20), mitigando o rigor da norma, passou a entender que a omissão de cláusula dispondo sobre alimentos, na separação consensual ou no divórcio direto consensual, não impede a sua homologação, devendo ser compreendida como mera dispensa provisória da obrigação, como já abordado no item anterior.

3.5. Observando, por outro lado, o instituto da dissolução da sociedade de fato, verificamos que o direito a assistência não está condicionado a existência de cláusula dispondo sobre os alimentos no acordo da dissolução consensual.

De fato, a dissolução da união estável pode se dar através de rescisão extrajudicial (Lei 9.287/96, art. 7º), ficando o exercício do direito à assistência material relegado à ação autônoma de alimentos.

3.6. Em suma, os alimentos conjugais possuem natureza indenizatória, sujeitando-se aos princípios do direito das obrigações; é admissível a renúncia ao direito aos alimentos conjugais, desde que esteja expressa no termo de acordo de separação consensual; a renúncia aos alimentos conjugais somente pode ser presumida quando se tratar de renúncia-transação; na ausência de cláusula dispondo sobre o direito aos alimentos, presume-se que houve mera dispensa provisória da obrigação.

Tais conclusões estão longe de refletir a unanimidade das opiniões, não faltando vozes dissonantes. Prova disso foi a recente decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, reconhecendo a presunção de renúncia ao direito aos alimentos diante da simples ausência de cláusula neste sentido, quando da separação consensual:

"Após a dissolução do vínculo matrimonial, o ex-cônjuge somente poderá reclamar alimentos do outro se os teve expressamente estipulados na separação ou na sua conversão em divórcio. (...). Os alimentos entre os cônjuges são devidos por força do art. 231, III, e não do art. 396, ambos do CCiv, até porque cônjuges não são parentes. Bem por isso, não se lhes aplica o art. 404 do CCiv, sendo renunciáveis, sim, os alimentos decorrentes do casamento" (21).

Ressalvada a divergência pretoriana, prevalece, tanto na doutrina (22) quanto na jurisprudência (23), o entendimento de que a renúncia a um direito deve estar amparada em elementos que demonstrem, de forma inequívoca, a intenção do credor em desonerar o devedor do encargo, inadmitindo, pois, a mera presunção. Ausentes estes elementos, não se pode reconhecer a ocorrência do instituto da renúncia.

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1. O novo Código Civil e os alimentos conjugais.

A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, instituindo o novo Código Civil Brasileiro (CCB), estende aos alimentos conjugais o princípio da irrenunciabilidade, contrariando a construção doutrinária/jurisprudencial defendida no item anterior. Senão vejamos:

Dispõe o artigo 1.707 do novo CCB:

"Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora".

A expressão "credor", utilizada neste dispositivo, possui sentido amplo, abrigando todas as formas de obrigação alimentar, exceto aquela decorrente de ação responsabilidade civil. De fato, a redação do dispositivo supra não prevê exceção à regra, não sendo possível expurgar da sua abrangência os alimentos devidos entre os cônjuges. A análise sistemática reforça este entendimento: no novo CCB, todas as espécies de obrigação alimentar, estudadas no item 2 (24), foram reunidas em uma única classe – "Dos Alimentos" – onde regras específicas para cada categoria foram mescladas com princípios genéricos, dentre estes a irrenunciabilidade de tal direito.

Com isto, pretendeu o legislador realçar a função social dos alimentos, incluindo no rol do interesse público a assistência alimentar devida entre cônjuges. Este, aliás, foi o argumento utilizado pelo Relator do Projeto, Deputado Ricardo Fiúza, para amparar seu parecer:

"O texto original dispunha que "pode-se deixar de exercer, mas não se pode renunciar o direito a alimentos, nem pode o respectivo crédito ser objeto de cessão, transação, compensação ou penhora".

A Emenda que modificou o texto reduziu o seu alcance, quanto tratou apenas de "parentes", excluindo os cônjuges, que não o são e que, segundo a jurisprudência dominante, e sob o reforço da Súmula nº 379 do Supremo Tribunal Federal, podem pleitear alimentos, após separação judicial, verificados os pressupostos legais.

Por subemenda do Relator no Senado foi defendido que o mesmo critério se há de aplicar, hoje, na separação judicial, restando acentuado que "essa ressalva de garantia da reclamação é que prevalece no direito moderno, como bem salientou o professor Couto e Silva, em observação, precisamente, à emenda, realçando a "concepção social dos alimentos", sucedânea de sua índole individualista.

A modificação operada pela subemenda, que ora se aprecia, apresenta-se de melhor técnica jurídica, inclusive redacional (evitando a repetição, três vezes, no Projeto como na Emenda, da forma verbal pode), evitando, de conseguinte, a cláusula restritiva antes proposta.

Forçoso considerar, todavia, as lições da doutrina e da jurisprudência, segundo a qual extrai-se o entendimento da utilidade da Súmula nº 379 apenas enquanto não rompido o vínculo matrimonial pelo divórcio, a saber que aquela posição do STF consolidou-se anteriormente ao advento da Lei divorcista".

O art. 1.707 do novo CCB deixa ainda mais clara a intenção do legislador reformista:

"Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a presta-los, mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial.

Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de presta-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegura-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência".

Poder-se-ia alegar que estes dispositivos se referem, apenas, a separação judicial, e não ao divórcio, de modo que a viabilidade do pedido de alimentos entre cônjuges ficaria restrita ao período compreendido entre a sentença de separação judicial e a conversão desta em divórcio.

Não parece, todavia, ter sido esta a intenção. Pelo contrário, o reconhecimento da função social dos alimentos conjugais deixa claro que a obrigação alimentar entre cônjuges persistirá mesmo após o divórcio, através da ultra-atividade do dever de mútua assistência conjugal.

Em suma: com a vigência do novo Código Civil Brasileiro, será vedado aos cônjuges renunciar ao direito aos alimentos quando da separação consensual; o desrespeito a este princípio implicará na nulidade de eventual cláusula dispondo sobre tal abdicação; a sentença que negar o direito aos alimentos a uma das partes, em ação de separação litigiosa, não fará coisa julgada, podendo os ex-cônjuges postular a assistência alimentar se presentes os requisitos legais; a omissão de cláusula de alimentos conjugais no acordo de separação consensual não impedirá os cônjuges de postular a assistência entre si, restando afastada qualquer possibilidade de presunção de renúncia ao direito de pensão.

Data venia, a reforma do Código Civil, neste pondo, deu um passo atrás. Os acordos de separação judicial, quanto aos seus efeitos patrimoniais, envolvem, via de regra, o direito aos alimentos; sendo inviável a sua renúncia, será mais interessante às partes insistirem na separação litigiosa para tentar a exoneração da obrigação de alimentar, seja atribuindo a culpa ao outro cônjuge, seja buscando o reconhecimento da culpa recíproca.

Estimulante será acompanhar a resposta dos tribunais ao sistema jurídico proposto pelo legislador reformista acerca da obrigação alimentar, posto que o novo CCB, neste aspecto, conflitará com o entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência, as quais não costumam ceder amistosamente aos princípios por elas estabelecidos.

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Abraços - Brito - Martinópolis - SP