Olá, nobre colegas.

Sou recém-formada e milito na área cível.

Recentemente, fiz uma defesa administrativa de um auto de infração da Secretaria da Fazenda do Estado de Pernambuco, de uma microempresa da minha família (aceitei fazer por questões financeiras precárias da empresa), mesmo não sendo a minha área. Pedi conselhos a colegas, tire dúvidas com outros colegas, e montei a peça de dei entrada.

No primeiro julgamento, a empresa conseguiu ANULAR o auto de infração, por decisão da maioria, por motivo de haver uma contradição entre o acórdão e a denúncia do fiscal. Com efeito, foi marcado outro julgamento, abrindo prazo a parte.

Aqui está a minha preocupação maior: se neste novo julgamento, a empresa perder, ou seja, ficar mantido o auto de infração, onde agora devo recorrer?

E outra: ser julgado na esfera administrativa é lutar contra tudo e contras todos porque é muito corporativismo, pois o fiscal que atuou irá, no futuro, se tornar membro também daquela Corte julgadora. E mais: cada auto de infração, o fiscal autuante, tem uma comissão, chamada produtividade. Diante desses fatos, é difícil reverter uma auto de infração na esfera administrativa.

Tenho 2 dúvidas:

• Na hipótese de se mantiver o auto de infração, não cabendo mais recurso na esfera administrativa, qual o TIPO de ação judicial que devo ajuizar?

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL

ou

MANDADO DE SEGURANÇA

2)- Destas 2 ações, ambas são obrigatórios o DEPÓSITO JUDICIAL do valor do auto de infração? Existem vantagens e desvantagem para cada tipo?

3)- alguém poderia indicar um livro ou até mesmo site que tenha um MODELO desses tipo de ação?

4)- existe condenação de sucumbência, caso a empresa perca também no Poder Judiciária?

O novo julgamento ainda não foi agendado. Gostaria apenas de tomar conheicmento dos procedimentos futuros a serem tomados, caso o auto de infração seja mantido. Quero ter tempo de estudar a fundo as medidas tomadas.

Segue abaixo o Recurso Administrativo que será julgado em breve.

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EGRÉGIO TRIBUNAL PLENO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO DE PERNAMBUCO – TATE

RECURSO ORDINÁRIO

PROCESSO SEFAZ Nº 005.03125/00-0 – TATE Nº 00.185/06-3

EMPRESA TAL – ME, empresa individual, estabelecida na Av. Boa Viagem, xxxx – Loja 01 – Boa Viagem, Recife/PE, com a atividade de comércio varejista de artigos de vestuário, inscrita no CACEPE sob nº 18.3.852.9854589-1 e CNPJ nº 25.001.623/0001-09, vem por sua Titular infra-assinado, tempestivamente, efetivar RECURSO ORDINÁRIO ao Acórdão 00.185/2006 (3) da 3ª Turma Julgadora do TATE, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor e ao final requer:

Eméritos Julgadores:

A Recorrente interpõe o presente Recurso Ordinário, posto que o Acórdão proferido pela 3ª Turma, decisão esta que julgou procedente o pedido o auto de infração, permissa vênia, diverge da interpretação dada por outros julgados por este Colendo a outros casos confrontados, e ainda, viola dispositivos normativos, como restará demonstrado, e para tanto, passa a informar o cumprimento do parágrafo 1º do art. 78 da Lei Estadual 10.654/91 (anexo).

1 – PRELIMINARMENTE

DO CERCEAMENTO DE DEFESA E DA CONTRADIÇÃO DO ACÕRDÃO

1.1 - INEXISTÊNCIA DE SUPORTE FÁTICO PARA IMPOSIÇÃO FISCAL. USO DE DOCUMENTO SEM VALOR LEGAL E PASSÍVEL DE CORREÇÃO FUTURA. NULIDADE.

1.2 - EXEGESES DE DISPOSITIVOS ÁULICOS CONFLITANTES COM OUTRAS TURMAS. EXCESSO DE RIGORES CONTRA UMA MICROEMPRESA. NULIDADE.

1.3 - CONTRADIÇÃO ENTRE AUTO DE INFRAÇÃO e ACÓRDÃO 0058/2006-3. NULIDADE.

1.4 – BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EXCESSIVO E IRREAL. CONTRADIÇÃO ENTRE SUPORTE FÁTICO (EXTRATO, COM 09 OCORRÊNCIAS) e AUTO DE INFRAÇÃO (DEMONSTRATIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, COM 10 OCORRÊNCIAS). NULIDADE.

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1.1 – DA SINOPSE FÁTICA: INEXISTÊNCIA DE SUPORTE FÁTICO PARA A IMPOSIÇÃO FISCAL.

A Recorrente foi autuada sob a alegação de que não teria emitido 10 (dez) notas fiscais de consumidor para acompanhamento de mercadorias vendidas pela modalidade de cartão de crédito, em face de confrontamento com um mero EXTRATO de Cartão de Crédito, sem nenhum valor legal, feito por terceiros, passível inclusive de correções futuras. Veja doc. 01

Insta informar a Requerente que, na verdade, tal documento, trata-se apenas de uma mera lista de vendas pretéritas realizadas via cartão de crédito, onde o item expresso no citado extrato DATA DA APRESENTAÇÃO corresponde a data acordada entre cliente/loja para o débito em seu cartão de crédito, chamado predatamento do cartão/vendas, para usufruir maior prazo.

Por outro lado, o item DATA DO CRÉDITO, expresso nesse mesmo extrato, corresponde a data do pagamento feito à Loja vendedora, pela Administradora do Cartão, referente as vendas pretéritas, dentro de um período de 30 dias após a data do predatamento do cartão (item DATA DA APRESENTAÇÃO), conforme contrato entre as partes. Tudo dentro da lei!

Corolário, NÃO HÁ NENHUMA RELAÇÃO FÁTICA ENTRE “DATA DA APRESENTAÇÃO” (item do Extrato do Cartão de Crédito) COM A DATA DA VENDA NO TALÃO CONSUMIDOR. Por isso, a multa aplicada tem feição confiscatória nem faz justiça a um humilde Contribuinte, sem prejuízo do art. 112 do Código Tributário Nacional.

E outra, escorreita Relatora, sendo um simples Extrato de Cartão de Crédito para mera conferência, passível de correção futura, feito unilateralmente por terceiros, e NÃO SER EXIGIDO POR LEI, com efeito, torna-se imprestável para servir de parâmetro, nem exigir crédito tributário, consoante exegese dos art. 3º, art. 22 e o inciso V do art. 28, todos da Lei Estadual 10.654/61, consubstanciados que são pelo inciso II do art. 5º da CF/88, sem prejuízo do art. 112 do CTN, tipificando a inexistência de suporte fático a imposição fiscal, caracterizando o cerceamento de defesa, data vênia.

LEI ESTADUAL 10.654/91

art. 3º - Na instrução do processo administrativo-tributário, serão admitidos todos os meios de prova previstos em lei. (grifei)

art. 22 - São nulos os atos, termos, despachos e decisões lavrados ou proferidos por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa ou, ainda, quando praticados em desobediência a dispositivos expressos em lei. (grifei)

art. 28 - omissis

V - A indicação do local, dia e hora da lavratura, do nome e endereço do sujeito passivo e testemunhas, se houver, e dos livros e documentos fiscais que tenham servido de base à constituição do crédito tributário e apuração da infração, quando for o caso. (grifei)

CONSTITUIÇÃO FEDERAL/88

Art. 5 – omissis

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (grifei)

Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência... (grifei)

CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – CTN

Art. 112 - A lei tributária que define infrações, ou lhes comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado.

Por derradeiro, apenas para afeito de argumentação, um simples extrato de cartão de crédito é apenas um mero indício que deve, obrigatoriamente, ser corroborado com outras evidências de que realmente tenha havido omissão na emissão de notas fiscais, não podendo um humilde contribuinte ser penalizado pelo véu da dúvida, com a agravante de ter sido violado o princípio da razoabilidade, data vênia.

1.1.1 – DAS RAZÕES DA REFORMA DO ACÓRDÃO HOSTILIZADO

Robustecendo o seu pedido preliminar, com a mais respeitosa vênia, probo Julgador, o Acórdão exarado pela 3ª Turma Recursal contraria frontalmente todo um ordenamento jurídico pacífico em desfavor a um humilde contribuinte:

a) – O art. 3º da Lei Estadual 10.654/91;

Na instrução do processo administrativo-tributário, serão admitidos todos os meios de prova previstos em lei. (grifei)

b)- O art. 22 da Lei Estadual 10.654/91;

São nulos os atos, termos, despachos e decisões lavrados ou proferidos por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa ou, ainda, quando praticados em desobediência a dispositivos expressos em lei. (grifei)

c) - O inciso V do art. 28 da Lei Estadual 10.654/91;

A indicação do local, dia e hora da lavratura, do nome e endereço do sujeito passivo e testemunhas, se houver, e dos livros e documentos fiscais que tenham servido de base à constituição do crédito tributário e apuração da infração, quando for o caso. (grifei)

d)- O art. 1º da Lei Estadual 12.159/01

Art. 1º Fica instituído, para o contribuinte que fizer a opção de enquadramento no Cadastro de Contribuintes do Estado de Pernambuco - CACEPE na condição de microempresa ou, a partir de 01 de janeiro de 2004,de empresa de pequeno porte - EPP, o Regime Simplificado de Recolhimento do ICMS - SIM, consistindo basicamente na observância das seguintes normas:

III - simplificação relativamente a procedimentos para inscrição no CACEPE, escrituração de livros fiscais e emissão de documentos fiscais; (grifei)

e) - O art. 112 do Código Tributário Nacional - CTN

A lei tributária que define infrações, ou lhes comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado...

f) – O inciso II do art. 5º da Constituição Federal/88

Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei

g)- O inciso LV do art. 5º da Constituição Federal/88

Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

i)- O parágrafo 1º do art. 5º da Constituição Federal/88

As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata

j)- O parágrafo 4º do art. 24 da Constituição Federal/88

A superveniência de lei federal sobre normais gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

l)- O art. 37 da Constituição Federal/88

A admisniutração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...

m) – O parágrafo 1º do art. 145 da Constituição Federal/88

Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

n)- O inciso IX do art. 170 da Constituição federal/88

Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

o)- O art. 970 do Novo Código Civil

A lei assegura tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto a inscrição e aos efeitos daí decorrente.

p) – A jurisprudência consolidada deste Egrégio Colendo (Acórdão TATE 0005/24 – 4º Turma – AI SF 005.03195/02-2 e outros.

1.2 - DOS DISPOSITIVOS ÁULICOS VIOLADOS. EXEGESE CONFLITANTE. INTERPRETAÇÃO EXESSIVA CONTRA UMA MICROEMPRESA.

Com a mais respeitosa vênia, ínclito Relator, passa a Requerente a demonstrar a tipificação do inciso II, do parágrafo primeiro, do art. 78, da Lei Estadual 10.259/89, em sua súplica preliminar argüida, em face de o Acórdão prolatado pela 3ª Turma afrontar dispositivos basilares e julgados semelhantes.

De proêmio, cita os dispositivos violados, que em julgados confrontados com outras Turmas, tiveram suas exegeses contrárias ao caso concreto da Requerente. Com efeito, sendo a apelante penalizada por uma interpretação desumana aos fatos ora guerreados, em face de um SIMPLES EXTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO, não exigido por lei, passível de correção inclusive, feito por terceiro, não exigido pelo poder público, com efeito tipifica o cerceamento de defesa, data vênia.

LEI ESTADUAL 10.654/91:

Art. 3º. Na instrução do processo administrativo-tributário, serão admitidos todos os meios de prova previstos em lei. (grifei)

Art. 22. São nulos os atos, termos, despachos e decisões lavrados ou proferidos por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa ou, ainda, quando praticados em desobediência a dispositivos expressos em lei. (grifei)

Art. 28 - omissis

V – a indicação do local, dia e hora da lavratura, do nome e endereço do sujeito passivo e testemunhas, se houver, e dos livros e documentos fiscais que tenham servido de base à constituição do crédito tributário e apuração da infração, quando for o caso. (grifei)

Corroborando as assertivas da Recorrente, traz à baila julgado desta Egrégia Corte em socorro as suas argumentações:

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO - TATE 1 – A não observância de requisito legal, indispensável para se caracterizar uma infração, macula de nulidade o auto, onde a mesma foi apurada. Ora, para caracterizar a infração indispensável que o auto se baseie em documentos fiscais, como determina o art. 28, V, da Lei 10.654/91, não se podendo emprestar este caráter a mera listagem de notas fiscais, caracterizando o cerceamento ao direito de defesa. A 4º TJ, na apreciação e julgamento do processo acima identificado, ACORDA, por unanimidade de votos, em julgar NULO o auto de infração, desconstituindo o crédito tributário (AI SF 005.03195/02-2 – TATE 00.017/04-3. RELATORA JULGADORA: SONIA MARIA CORREIA BEZERRA DE MATO. ACÓRDAO 4º TJ Nº 0005/2004 (11)

Ainda em amparo as suas deprecações, a Requerente traz à baila outros julgados que ora se assemelham ao caso afrontado:

AI SF 090.01037/01-7. TATE 00.066/05-2. AUTUADO: CDP -CARUARU DISTRIBUIDORA DE PERFUMARIAS LTDA. CACEPE: 18.1.090.0157620-3. ADVOGADO: JOS NILDO LOPES, OAB/EPE 16.818 E OUTRO. JULGADOR MARCONI DE QUEIROZ CAMPOS. ACÓRDÃO 4ª TJ N.º 0015 /2005(12). EMENTA: ICMS. DENÚNCIA DE SAÍDAS DE MERCADORIAS PELA PRESUNÇÃO DO ART. 29, II DA LEI 11.514/97. NOTAS FISCAIS QUE NADA TEM A VER COM A EMPRESA AUTUADA. DENÚNCIA FISCAL IMPROCEDENTE. A 4ª TJ/TATE, no exame e julgamento do Processo acima indicado, considerando os fatos e fundamentos resumidos na Ementa supra, ACORDA, por unanimidade de votos, julgar improcedente a denúncia para desconstituir o crédito tributário lançado.

AUTO DE INFRAÇÃO SF 008.01549/04-3. (MULTA REGULAMENTAR) TATE 00.362/04-2. AUTUADO: MARTINS COMÉRCIO E SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO S/A. CACEPE: 18.1.001.0175484-5. ADV: GRACIANE APOLÔNIO DA SILVA LUZ. OAB/PE 18.147 E OUTROS. ACÓRDÃO PLENO Nº0033/2005(12). EMENTA: AUTO DE INFRAÇÃO. DENÚNCIA NÃO REDIGIDA DE FORMA CLARA E NÃO DEMONSTRANDO COMO SE APUROU O IMPOSTO LANÇADO; CERCEANDO O DIREITO DE DEFESA DO CONTRIBUINTE. ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA PELO AUTUADO. O Pleno do TATE, no processo acima identificado, ACORDA, por maioria de votos, em declarar NULO o Auto de Infração, nos termos da Ementa acima. Vencidos os Julgadores Sonia Matos(relatora), Luiz Fernando Correia de Araújo, Terezinha M. A. Fonseca e Marcos Gamboa que votaram pela validade do AI. (dj. 09/03/2005).

AI SF’s 080.00612/93-1 e 080.00614/93-4. TATE 6865/93. PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRÁS. CACEPE: 18.1.545.0077374-3. Adv.: FRANCISCO DE ASSIS BARBOSA DE MEDEIROS.OAB/PE 333-A; JOS DE MAGALHÃES BARROSO; RUI JORGE CALDAS PEREIRA; JOS ALVES BEZERRA E CLÁUDIO ALBERTO FEITOSA PENNA FERNANDEZ. ACORDÃO 1ª TJ N.º 1632/98(6) EMENTA: 1. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. 2. A NÃO OBSERVÂNCIA DE REQUISITO LEGAL INDISPENSÁVEL PARA CARACTERIZAR A INFRAÇÃO, MACULA DE NULIDADE O AUTO, ONDE A MESMA FOI APURADA. 3. A DENÚNCIA DEVE CONTER A INDICAÇÃO DE TODOS OS ELEMENTOS EM QUE SE BASEOU, NOS TERMOS DO ART. 28, V, DA LEI ESTADUAL 10.654/91. 4. NULIDADE DA AÇÃO FISCAL. 5. RECURSO DE OFÍCIO NEGADO. A 1ª TJ no exame e julgamento do processo acima identificado e pelos argumentos da ementa supra mencionada, ACORDA por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao Recurso de Ofício, interposto à Decisão JT 0580/97(7), para confirmando-a, decretar a nulidade dos referidos autos. (D.O.E. DE 25.03.98)

AUTO DE INFRAÇÃO:SF 005.02081/94-5 (TATE 10.232/95-8): AUTUADO: RECINE COM. REP. LTDA: CACEPE: 18.1. 001.0117778-3:: ADVOGADO: ARTUR LOPES FERREIRA MORAES JÚNIOR AOB/PE 4592: DECISÃO JT 227/98 (7): EMENTA: ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO NULO. Nulo o auto de infração que não observa os ditames da Lei 10.654/91 para a sua lavratura. DECISÃO: Julgo nulo o presente processo. Recorro de ofício.a)Belª. Sônia Matos (D.O.E. DE 01.04.98)

1.3 – CONTRADIÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E O ACÓRDÃO EXARADO. NULIDADE.

Com a mais respeitosa vênia, excelso Relator, vem a Requerente demonstrar, uma vez mais, a contradição entre o motivo alegado no auto de infração com o Acórdão ora exarado. Senão vejamos:

EXCERTO DO AUTO DE INFRAÇÃO (doc. 01)

... lavramos o presente auto de infração para aplicação da multa regulamentar prevista na legislação vigente e citada ...pela omissão da entrega de NF/D-! junto com os ticket da REDECARD....

EXCERTO DO ACÓRDÃO (docs. 06 e 07)

... denúncia de saídas de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal...

Como se observa, não poderia haver uma multa de 500 ufìrs por cada mercadoria vendida sem nota fiscal.

1.4 – DIVERGÊNCIA FÁTICA NAS QUANTIDADES DE NOTAS FISCAIS SUPOSTAMENTE OMITIDAS, EM FACE DO EXTRATO DO CARTÃO DE CRÉDITO (com 09 ocorrências) e AUTO DE INFRAÇÃO (com 10 ocorrências). PENALIDADE EXCESSIVA E INDEVIDA. CONTAMINAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DOCUMENTO FÁTICO SEM VALOR LEGAL (EXTRATO). PASSÍVEL DE CORREÇÕES FUTURAS.

Por fim, ainda em sua defesa preliminar, a Requerente leva ao conhecimento do nobre Relator, a contradição fática entre a quantidade de notas fiscais utilizadas para o crédito tributário, segundo o auto de infração, com a quantidade de ocorrências no respectivo extrato de cartão de crédito, impondo penalidade excessiva, irreal e ilegal. Veja:

OCORRÊNCIAS DO EXTRATO - OCORRÊNCIAS DO AUTO

01 - 03/11/05 = 34,96 - 001 – 36,96

02 – 10/11/05 = 172,71 - 001 – 172,71

03 – 14/11/05 = 17,86 - 002 – 17,86 e 241,30

04 – 14/11/05 = 241,30 - 001 – 29,16

05 – 15/11/05 = 29,16 - 002 – 54,91 e 30,87

06 – 16/11/05 = 54,91 - 001 – 19,00

07 – 16/11/05 = 30,87 - 001 – 57,00

08 - 22/11/05 = 19,00

09 – 23/11/05 = 57,00 - 010 NOTAS (????)

DEMONSTRATIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (doc. 01 usque 05)

AUTO INFRAÇÃO: 10 (?) notas fiscais x 500 ufir’s = 5.000 x R$ 1,5123 = R$ 7.561,50

2 - DO MÉRITO

2.1 - ABSOLUTA INEXISTÊNCIA DE SUPORTE FÁTICO PARA IMPOSIÇÃO FISCAL.

Desde que ultrapassada a preliminar acima argüida, apenas para efeito de argumentação e cautela, ainda assim improcede integralmente o presente Auto de Infração, passa a Requerente a ilidir, de forma concreta e cristalina, os fatos injustamente imputados, data vênia.

A um: ESCLARECENDO DATAS:, não há correlação entre as DATAS em um simples Extrato de Cartão de Crédito, sem valor legal, feito unilateralmente por terceiros e passível de correção futura, com as DATAS das notas fiscais de vendas exaradas no talão consumidor, devido a prática costumeira e legal de pré-datamento ou parcelamento das vendas.

No caso concreto da Requerente, as datas citadas do item DATA DA APRESENTAÇÃO correspondem a data prevista/acordada entre cliente/loja para o débito no Cartão, aproveitando o melhor dia para o pré-datamento do cartão, e não a data efetiva de uma venda exarada no talão consumidor. Com efeito, é temerário e injusto concluir que ambas são interdependentes, correlacionas ou intrínsecas, sem prejuízo do art. 112 do CTN.

A dois, ESCLARECENDO NÃO-OMISSÃO DE NOTAS FISCAIS: não havendo correlação direta e intrínseca entre data da apresentação, no Extrato, com data da venda, no talão consumidor, LOGO não houve a omissão de 10 (dez) notas fiscais correspondentes a emissão de tickets da REDECARD, porque o EXTRATO não espelha a data da venda da mercadoria e sim, tão somente, a data do débito (melhor dia para compra no cartão, acordado entre cliente e vendedor, além de não tipificar o próprio art. 29 da Lei Estadual 11.514/97.

E outra: apenas para afeito de transparência de informação e uma melhor interpretação daquele EXTRATO, por parte do Fisco, é que o item DATA DA APRESENTAÇÃO, poderá corresponder a data das parcelas nas compras fracionadas, e não necessariamente uma venda naquela data.

Por isso, é temerário e cruel associar tal informação, extraído de num documento sem valor legal, sem assinatura, passível de correção futura, feito unilateralmente por terceiro, servir suporte para impor multa exorbitante; superior ao próprio faturamento mensal bruto da empresa, além de agredir todo um ordenamento jurídico pacifico em favor das microempresas, em particular os incisos II e LV, ambos do art. 5º da CF/88, sem prejuízo do inciso IV do art. 150, também do mesmo Diploma Legal.

A três, ESCLARECENDO A AGRESSÃO A NORMA ÁULICA: o documento (Extrato do Cartão) que serviu de elo, suporte e emissão do DEMONSTRATIVO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO é imprestável para exigir ou presumir crédito tributário, haja vista não ser exigível pelo poder público, nem por lei municipal, estadual nem federal. Com efeito, a exegese das normas positivas não deixa nenhuma dúvida. Veja o escólio abaixo:

LEI ESTADUAL 10.654/91

art. 3º - Na instrução do processo administrativo-tributário, serão admitidos todos os meios de prova previstos em lei. (grifei)

art. 22 - São nulos os atos, termos, despachos e decisões lavrados ou proferidos por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa ou, ainda, quando praticados em desobediência a dispositivos expressos em lei. (grifei)

art. 28 - omissis

V - A indicação do local, dia e hora da lavratura, do nome e endereço do sujeito passivo e testemunhas, se houver, e dos livros e documentos fiscais que tenham servido de base à constituição do crédito tributário e apuração da infração, quando for o caso. (grifei)

CONSTITUIÇÃO FEDERAL/88

Art. 5 – omissis

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (grifei)

Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência... (grifei)

CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – CTN

Art. 112 - A lei tributária que define infrações, ou lhes comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado...

2.2 – EXORBITÂNCIA DA MULTA. INOBSERVÂNCIA AOS LIMITES DA RAZOABILIDADE. SUPERIOR FATURAMENTO BRUTO MENSAL DA AUTUADA. DIGRESSÃO DA NORMA ÁULICA INFRIGIDA. ATENUANTES INOBSERVADOS.

Por prudência, passa a Requerente a demonstrar a digressão da norma áulica aplicada às supostas irregularidades, ora refutadas. Corolário, tornando um valor excessivo, penoso e injusto contra um humilde contribuinte, sem levar em consideração toda uma norma mais branda, ferindo de morte os limites da razoabilidade contra uma microempresa com faturamento bruto mensal menor ao auto de infração. Desabafa a Requerente, data vênia.

LEI ESTADUAL 11.514/97

Art. 8º A autoridade fiscal proporá a aplicação da pena de multa partindo da pena básica estabelecida para a infração, majorando-a em razão das circunstâncias agravantes, provadas em cada caso.

§ 1º São circunstâncias agravantes gerais: I - a reincidência; II - a repetição pura e simples; III - a adulteração, o vício e a falsificação.

Art. 10. O descumprimento das obrigações tributárias, principal e acessória, instituídas na legislação do ICMS, sujeita o infrator às seguintes multas:

XV - quanto às infrações cujas penalidades não tenham sido previstas nos incisos anteriores:

d) realização de operação de saída, fornecimento de mercadoria ou prestação de serviço sem a emissão do documento fiscal correspondente, diretamente a consumidor final - 300 (trezentas) UFIRs por documento não emitido (grifei)

Ainda em socorro as suas argumentações, a Requerente teve violado todos as suas atenuantes. Com efeito, agredindo o art. 8º da Lei Estadual 11.514/97, conforme passa a expor:

a um, a Requerente não é useira nem vezeira das supostas irregularidades ora guerreadas;

a dois, 17 anos de atividade nunca cometeu nenhum ilícito;

a três, faturamento bruto ínfimo; além de ferir de morte o parágrafo 1º do art. 145 da CF/88.

a quatro, nunca mudou de endereço;

a cinco, paga todos os seus impostos antecipadamente. Com efeito, não houve nenhum prejuízo ao erário público, independentemente de emitir nota fiscal ou não. Por esse motivo, a multa imposto é excessiva e desumana, violando o art. 112 do CTN em face da hipótese da alínea “d” do art. 10 da Lei Estadual 11.514/97, se for o caso;

a seis, exerce sua atividade comercial num espaço mínimo de 30 m2;

a sete, está dispensada de escrituração fiscal do livro de saídas de mercadorias, conforme art. 8º, inciso I, alínea “a” do Decreto Estadual 24.769/02;

a oito, o valor das 10 (dez) vendas realizadas pela modalidade de cartão, supostamente omitidas nos termos do Auto de Infração, ora guerreadas, se somadas chegam a R$ 657,77. Enquanto que a penalidade imposta, por essa suposta omissão, ultrapassa o valor de R$ 7.500,00, caracterizando um verdadeiro confisco, data vênia. (docs. 03 e 04).

Ainda em apelo as suas súplicas, passa a Requerente a demonstrar a injustiça que está sendo vítima com um excessivo e penoso auto de infração, recebendo um tratamento de como se fosse um grande sonegador fiscal, quando na verdade paga todos seus impostos antecipadamente, além de agredir o princípio da razoabilidade.

VALOR DAS SUPOSTAS 10 NOTAS FISCAIS OMITIDAS.............................R$ 657,77

VALOR DO AUTO DE INFRAÇÃO............................................................R$ 7.561,50

FATURAMENTO MÉDIO DO CONTRIBUINTE.............................................R$ 5.000,00

Vênia máxima, probo Relator: o valor do auto de infração, em face ao acima exposto, É UM VERDADEIRO CONFISCO. É UMA DESUMANIDADE, espancando o parágrafo 1º do art. 145 e o inciso IV do art. 150, ambos da CF/88.

Bem por isso, escorreito Relator, não podendo a Requerente ser penalizada por créditos correspondentes a obrigações tributarias, resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração a lei, data vênia.

A impressão que fica, douto Relator, é de que a Requerente está sendo execrada, com excessos de rigores, só pelo fato de está estabelecida no bairro de Boa viagem, e que durante toda a sua vida empresarial, nunca sofreu uma única penalidade, e de que “agora chegou a hora de pagar pelo que fez ou não vez (?)”, que seria um absurdo, pois é ferir de morte o princípio da impessoalidade insculpida no art. 37 da CF/88, desabafa a requerente, data vênia.

Por tudo isso, preclaro Julgador, a Requerente acredita que a voz serena deste Colendo há de sobrepujar aos fatos para os quais chama a atenção, pois não é humano nem jurídico exacerbar os rigores da lei. Corolário, o poder de taxar não pode se confundir com o poder de destruir, data vênia.

3 - DO PEDIDO:

Ex positis, em nome da mais digna e cristalina justiça, vem perante o escorreito Julgador:

a)- requer a NULIDADE do presente Auto de Infração, por motivo de contradição entre o Auto de Infração e o Acórdão, nos termos dos arts. 3º, art. 22 e o inciso V do art. 28 da Lei Estadual 10.654/91, consubstanciado que são pelos incisos II e LV, ambos do art. 5º da CF/88 e art. 37 do mesmo Diploma, sem prejuízo do art. 112 do Código Tributário Nacional.

b)- na hipótese de indeferimento do item “a” acima, hipótese que não crê, apenas para efeito de cautela, requer a NULIDADE do presente auto de Infração, por motivo de divergência do valor do crédito tributário, haja vista a quantidade de notas fiscais supostamente omitidas não corresponder a quantidade lançada no respectivo documento que deu suporte ao pretenso crédito, impondo penalidade excessiva, indevida e ilegal, nos termos do art. 37 da CF/88, sem prejuízo dos arts. 3º, art. 22 e 28, todos da Lei Estadual 10.654/91 e art. 112 do Código Tributário Nacional.

c)- na hipótese de indeferimento dos itens “a” e “b” acima, apenas por cautela, requer a NULIDADE do presente auto de infração, por motivo de absoluta inexistência de suporte fático para a imposição fiscal, tipificando o cerceamento de defesa, haja vista o documento utilizado pelo Fisco não ser exigível pelo poder público (mero extrato de cartão de crédito, sem valor legal, feito por terceiros, passível de correção futura), não servindo para exigir crédito tributário nem gravar pena pecuniária, na égide dos arts. 3º, art. 22, e o inciso V do art. 28, todos da Lei Estadual 10.654/91, sem prejuízo dos incisos II e LV, ambos do 5º da CF/88 e o art. 112 do Código Tributário Nacional.

d)- na hipótese de indeferimento dos itens “a”, “b” e “c” acima, no caso de manutenção do auto de infração, requer a REDUÇÃO DA MULTA, para a conversão da alínea “d” do inciso XV do art. 10 da Lei Estadual 11.514/97 (300 ufir’s), com espeque art. 8º da Lei Estadual 11.514/97, em face ao princípio da razoabilidade e de a Requerente possuir todas as atenuantes possíveis da lei, consubstanciado no art. 112 do Código Tributário Nacional – CTN; e o parágrafo 1º do art. 145 e o inciso IV do art. 150, ambos da CF/88, sem prejuízo da quantidade de 09 ocorrências.

Respeitosamente,

Pede Deferimento.

Recife, 15 de setembro de 2006.

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Anexos:

• Comprovante do depósito recursal.

• Auto de Infração primitivo

• Extrato Cartão de Crédito (sem valor legal)

• Acórdão hostilizado.

• Acórdão confrontado.