resumindo o que Kelsen expõe em "Teoria Pura do Direito", tem-se que A) a LEGITIMIDADE de uma lei consiste em ela ter seu fundamento de validade em uma norma hierarquicamente superior, de modo que, se uma lei originária tem seu fundamento de validade em uma Constituição e esta determina que aquela só será válida até um dia X, passado este, a norma ordinária deixa de ser válida.
B) já a EFETIVIDADE de uma norma consiste em a mesma ser aplicada no cotidiano processual de uma sociedade. A norma que está positivada no CC, na CF/88 ou seja lá o que for, e que não é aplicada por qualquer motivo (seja porque caiu em desuso, seja porque tornou-se obsoleta por não mais corresponder à cultura da sociedade englobada pela tal ordem jurídica) é ineficaz, ou seja, não efetiva.
Resumindo, a norma que não possui efetividade é ineficaz; A norma que não é legítima é inválida.
Logo, a sua pergunta "Uma norma inválida, pode ser eficaz ???" poderia ser traduzida como "uma norma que não se encontra positivada em nenhum documento legal, inclusive sequer na CF/88, pode ser aplicada em casos concretos?". Ora, a resposta óbvia para essa sua pergunta é NÃO, de forma alguma.
Contudo, vc ainda insistiu em seguida em dizer que "A resposta é afirmativa. Ex.: Norma que tirou a liberdade do povo brasileiro, de usar do seu dinheiro, aplicado em contas de investimento, para o que lhe parecesse melhor e mais favorável.". Disso eu posso tecer a seguinte ponderação: se há uma norma que permite isso, ela é notadamente inconstitucional. Viola o princípio fundamental do direito à propriedade, arrolado, dentre outros, nos numerosos incisos do art. 5º. Seus efeitos seriam desfeitos de modo ex tunc, mediante uma bem sucedida ação de declaração de inconstitucionalidade. Isso é o que se extrai da teoria.
Contudo, o fato de tal não ter se dado em realidade, ou seja, o fato de tal norma não ter tido sua constitucionalidade impugnada pela via direta ou indireta é uma aberração singular e fruto de uma realidade fática, política, particular do contexto social brasileiro. Não se pode, portanto, com isso dizer que temos ai uma prova incontestável de falha na teoria kelseniana. Muito pelo contrário, partir de premissas fáticas para debater a coerência da de tal raciocínio é uma tentativa inevitavelmente infeliz. Afinal, Kelnsen sempre disse que sua teoria é PURA, ou seja, ele abstraiu o “mundo do ser” do “mundo do dever ser”. Suas afirmações jamais levam em conta fenômenos sociais, e, inseridos dentro destes, também os fenômenos políticos. A política é um reflexo ou causa (não convém adentrar o mérito de ser ela uma causa ou uma consequência para os fins a que se propõe a presente discussão) de desdobramentos sociais, nunca de fenômenos puramente jurídicos. E é exatamente a separação dessas duas coisas que Kelsen visa com toda a sua teoria pura. Não se pode refutar um argumento senão pelos mesmos axiomas por ele lançados; É isto uma característica das ciências humanas, ao meu ver.
E mais:
Vc disse que "[Hans Kelsen] Defende também, que o que dá validade a uma norma é uma que lhe é superior, ao qual chegaremos no topo: a Constituição Federal. Porém, o que dá valor a CF ???". Eu não sei se fui eu que entendi errado e, simultaneamente, vc se expressou mal, mas a teoria basilar kelseniana que fundamenta toda a ordem jurídica do civil law não vê a CF desta forma. Ela não está no topo da pirâmide jurídica. Muito pelo contrário, o topo seria ocupado pela norma hipotética fundamental. Esta sim não possuiria nenhuma norma hierarquicamente superior. A CF/88 se encontra abaixo desta norma hipotética e não de forma alguma poderia receber o status de ocupar o topo, como vc deu a entender.
O majestoso status que Kelsen alcançou no meio acadêmico jurídico fora dos domínios do commonlaw é inegável. E, igualmente inegável é o fato de qualquer raciocínio estar sujeito a incoerências, contradições, erros, ou o que quer que seja. Apontar uma falha no raciocínio de Kelsen é sim uma tentação à qual muitos se agarram e elaboram as mais brilhantes teses. Uns já obtiveram sucesso, outros nem tanto. A teoria pura do direito é bombardeada diariamente por acadêmicos querendo tomar o trono pomposo de Kelsen, o que é ótimo. Afinal, é exatamente isso que se espera em um meio científico. Da mesma forma que o homem que provar incontestavelmente que Einstein estava errado irá se deleitar na fama e no respeito, aquele que fizer o mesmo dos escritos de Kelsen irá gozar de tais regalias. Mas por enquanto, ainda não há quem tenha chegado lá com tanta distinção. Há mentes brilhantes trabalhando nesse sentido, com certeza. Mas há também aqueles que parecem faze-lo mas por modéstia do que pela ciência, e estes me parecem estar fadados à desdita e ao anonimato.
A sua tentativa de por abaixo a teoria pura foi perspicaz, mas com todo o respeito, igualmente todo o protótipo, precisa de ter suas arestas aparadas e ser aperfeiçoada. Mas não desista de seu projeto monográfico enquanto não provar a vc mesmo que ele é inviável.
