A HISTÓRIA DO DIREITO, como parte da História geral, estuda o Direito como fenômeno histórico e cultural, que se forma ao longo do tempo. Acrescente-se, que o objeto da História do Direito não é apenas a descrição dos fatos passados, mas sobretudo uma visão crítica das normas, códigos, leis, sentenças, obras jurídicas, bem como das instituições e institutos jurídicos do passado, para que se possa estabelecer uma conexão com o direito atual. A propósito, para o renomado historiador John Gilissen, a História do Direito visa fazer compreender como é que o direito atual se formou e desenvolveu, bem como de que maneira evoluiu no decurso dos séculos.
Contudo, segundo penso, há duas questões iniciais, que se colocam para o estudante desta disciplina, na identificação das relações entre o Direito e a história: a primeira, consiste em responder: O QUE É O DIREITO? - De certo modo, segundo a doutrina dominante, não é possível estabelecer uma única definição lógica de Direito. Pode-se , porém, a título provisório, admitir que o Direito é lei e ordem. A segunda, consiste em responder : SERIA POSSÍVEL ESTUDAR O DIREITO SEM CONHECER AS SUAS ORIGENS? - Neste caso, quer seja admitindo-se que o Direito seja apenas lei e ordem, quer seja concordando que o Direito é empregado em diferentes acepções (Direito como norma ou Direito em sentido objetivo; Direito como faculdade ou Direito subjetivo; Direito como justo ou ideal de justiça; Direito como ciência; Direito como justo ou ideal de justiça; Direito como ciência; Direito como ramo do conhecimento; Direito como fato social; Direito como fenômeno histórico-social etc..), não podemos desvinculá-lo de suas origens. Aqui, segundo J. Ortolan, para se conhecer bem uma legislação é necessário que se conheça bem a sua história. Acrescente-se, as palavras de Savigny, um dos fundadores da escola histórica, a matéria do direito é fornecida pelo passado inteiro da nação, não como resultado do arbítrio, assumindo, indiferentemente, qualquer forma, mas como produto da essência íntima da nação e sua história.
Porfim, o Direito é história em sua origem, essência e evolução, pois originou-se dos usos e costumes ligados a religião nas sociedades primitivas, influenciando várias e diferentes civilizações. Aliás, como disse o historiador Francês Fustel de Coulanges na sua obra clássica A Cidade Antiga: O confronto entre crenças e leis mostra-nos como esta religião primitiva constituiu as famílias grega e romana, estabeleceu o casamento e a autoridade paterna, fixou os seus graus de parentesco, consagrou o direito de propriedade e o direito sucessório. Portanto, as crenças, usos e costumes, elementos do direito consuetudinário (costumeiro), influenciaram as mais importantes regras jurídicas na história da humanidade. Para Norberto Bobbio, Hoje estamos acostumados a pensar no direito em termos de codificação, como se ele devesse necessariamente estar encerrado num código. Isto é uma atitude mental particularmente enraizada no homem comum e da qual os jovens que iniciam os estudos jurídicos devem procurar se livrar.
HISTÓRIA DO DIREITO.
UNESA
Rio, 18/02/02