O direito ou a Lei? Quem deve prevalecer?
Pessoal, pretendo realizar uma monografia onde tentarei demonstrar que o direito deve sempre prevalecer à Lei. Para tanto, se preciso, acredito que o aplicador da Lei deverá até mesmo ignorá-la, para fins de se atingir o objetivo do direito, ou seja, a justiça.
Alguém possui alguma opinião? Respondam, assim me ajudarão na elaboração de meu trabalho.
Obrigado,
Jefferson Renosto Lopes
Olá Jefferson!
Eu sou Vanessa, também sou acadêmica de direito, estudo na UNIPLAC em Lages - SC, e sou bolsista de um Projeto de pesquisa que tem como uma das diretrizes esse dilema. Acredito piamente que o direito sempre prevalecerá em relação a lei, pois o mesmo é anterior a ela. A lei nada mais do que a cristalização de um costume em um corpo rígido, impessoal e geral. O direito é a manifestação natural da organização da sociedade. Porque o direito está na carne dos homens!! Eu indico para sua monografia esses livros: Mitologias Jurídicas da Modernidade - Paolo Grossi Primeira Lição de Direito - Paolo Grossi Fundamentos do Direito - León Duguit Desejo que esses referências bibliográficas possam te ajudar.
Um abraço, Vanessa Regianini Schmitz
Olá Jefferson! Eu sou Vanessa, também sou estudante de direito. Estudo na Uniplac em Lages - SC e sou bolsista de um projeto de pesquisa que tem como foco Direito, Estado e Humanismo. Acredito piamente que o direito sempre prevalecerá em relação à lei, pois o mesmo é anterior a ela. A lei nada mais é do que a imposição da cristalização de um costume em um texto rígido, impessoal e geral. O direito é a expressão mais pura da organização da sociedade. Pois já dizia Aristóteles "o homem é um animal político", ou seja, é um ator social. Diante disso é inconcebível a idéia de um ser humano vivendo isolado e detentor de poderes ilimitados. Recomendo para tua monografia esses livros: Mitologias Jurídicas da Modernidade - Paolo Grossi Fundamentos do Direito - León Duguit Primeira Lição de Direito - Paolo Grossi São livros de leitura rápida mas com um conteúdo descortinador das lentes positivistas. Desejo que possam ser úteis para ti. Um abraço,
Vanessa Regianini Schmitz
O direito ou a Lei? Quando apontou a preferência pelo Direito frente à lei, você utilizou a palavra "justiça". Longe de ter uma resposta, tenho perguntas. De qual Justiça você fala? O sentido de justiça do julgador deve prevalecer sobre todos os outros? Ao ignorar a lei em nome da justiça, não estará violando a tripartição de poderes e agindo arbitrariamente? Quais critérios devem ser utilizados para descartar a aplicação da lei em um caso concreto e fazer justiça? Não estaria o julgador incorrendo no próprio erro que ele aponta... afinal ainda que para o julgador a lei seja injusta, certas pessoas podem acreditar na justiça da lei... não estaria o julgador apenas impondo sua vontade sobre as outras? Isso sem levar em consideração a segurança jurídica do ordenamento... O judiciário não pode ser imprevisível... Enfim, são questionamentos relevantes para a questão.
Acima do direito positivo, onde se enquadram as normas legislativas, existem os princípios inspiradores do direito fundado em valores éticos, sociais, políticos, econômicos, religiosos, etc.
Como se sabe, o legislador antes de positivar uma norma, ele valora fatos (FATO + VALOR = NORMA).
No entanto, há fatos que ainda não estão alcançados pelo direito positivo assim como existem normas positivadas que não se adequam aos fatos atuais.
Assim sendo, cabe ao aplicador do direito saber discernir as leis positivadas nas hipóteses em que um fato não mereça a sua aplicação na íntegra.
Há quase 2000 anos, Jesus Cristo fez isto quando dissertou sobre o divórcio no Sermão do Monte, ao demonstrar aos homens de sua época que eles deveriam se basear no fundamento do casamento anterior à lei mosaica: "o que Deus uniu o homem não separa". E, quando lhe perguntaram os fariseus se deveria curar no sábado, o Mestre respondeu indagando se naquele santo dia deveria se fazer bem ou mal.
Assim, verifica-se pela história da humanidade que as leis positivadas tornam-se secundárias diante dos casos concretos, motivo pelo qual o intérprete deve buscar sempre o seu real fundamento antes de aplicá-las, ou do contrário porque haveria uma tão nobre função se hoje em dia temos computadores tão avançados.
Certamente é preciso que haja critérios para que um magistrado motivadamente deixe de aplicar o direito positivo a um caso concreto. Por outro lado, não se pode esquecer que o direito é dinâmico e na atualidade tem-se uma grande mutabilidade em decorrência das grandes mudanças pelas quais o mundo tem passado. Assim, é preciso que constantemente as leis sejam reinterpretadas assim como a as constituições dos países. Deve-se questionar ainda se o excesso de normatização por ser um fator restritivo da liberdade humana não estaria prejudicando o convívio da sociedade nos nossos dias. É preciso definir quais as atividades e questões de fato que precisam de uma rigidez albergada pelo direito positivo. O que é importante para o ponto de vista do Estado e da sociedade para que se torne um dogma?
O que deve prevalecer entre a lei o direito? É certamente é o direito, por que sem direito não há leis, sem leis não há justiça, que para alguns jurisconsultos, pode ser a distribuição do direito positivo, para outro é dar a cada o que é seu por direito subjetivo. A lei pode conter lacuna, mas NUNCA o direito, por isso que existe o ART 4. LICC:
Art. 4º - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Grato
Prezado. Diante de tantas argumentações, comungo com o autor do comentário acima (# a a / a # CommentTime11/08/2006 00:08:34), e sugiro que leia MIGUEL REALE - LIÇÕES PRELIMINARES DE DIREITO. Sem essa noção básica você permanecerá sob nuvens que te ofuscarão o saber jurídico, e o que pior, o significado do estado de direito.
olá pessoal, ainda nao vi comentários sobre a teoria CONSTRUTIVISTA, reza a mesma que quando o juiz se depara com um caso difícil e eventual pode ele se valer do DIREITO, ou seja dos PRINCIPIOS DE DIREITO QUE NORTEIAM O ORDENAMENTO PELO CAMINHO POSITIVISTA, o estilo positivista de vida normativa nada mais é do que instrumento da legalidade decorrente do ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO, que tem como escopo primordial a SEGURANÇA JURÍDICA DAS RELAÇOES SOCIAIS VIA PREVISIBILIDADE LEGAL.
Mais em certos casos de maior dificuldade, onde o magistradO ao aplicar a lei( este aplicar aqui nao se refere ao aplicar subsuntivo e sim no sentido da lei de maneira dialética)acabará por incorrer em uma injustiça, é ai que entram os construtivistas( peço apoio aos colegas pioneiros do SUL)que defendem o uso dos principios de direito acima do positivismo legalista para alcançar uma JUSTIÇA MAIS PROXIMA POSSÍVEL DA EQÜIDADE que proporcione segurança e sensação de bem estar aos direcionados da lei e do direito.....pesquise o CONSTRUTIVISMO E COLORA MAIS SUA MONOGRAFIA......ABRAÇOS E BOA SORTE
Caro Amigo Jeferson Renosto Lopes:
Podemos dizer que a lei foi criada com o objetivo de garantir o direito. Assim sendo entendemos que cada individuo tem seu direito garantido por uma determinada lei, não são raras as leis criadas para camuflar um crime ou atenuar sua pena. Hoje constantemente observamos nos meios de comunicação leis que são criadas para encobrir erros ou para impedir que sejam punidos. O que são os direitos, se não a própria lei praticada em favor de um individuo e contra outro. Quero destacar aqui para você avaliar o conteudo no geral: Anteriormente, lembro-me bem; que menores não somente poderiam trabalhar, como alguns deles sustentavam a família, hôje o menor não pode nada e ao mesmo tempo pode tudo, ou estou enganado? os pais não podem mais corrigir, repreender, educar de maneira individual e sim são controlados pelo famoso E.C.A ( estatuto da Criança e do Adolescente), estes por sua vez podem matar e não serem punidos, roubam e nada sofrem como punição. tudo que precisavamos era termos nossos direitos respeitados, não de mais leis que impossibilitassem sua existencia. A lei é homicida do direito civil e o direito a maiór munição das leis.
