o que fala exaamente o BO? que a sua amiga(companheira do falecido) ameaçou os filhos que foram visitá-la? Aconteceu alguma coisa nessa visita?

Se nada tiver acontecido e ninguém tiver prova disso, eu aconselharia a sua amiga ir a delegacia e fazer um outro BO... imputando a eles a prática de calúnia (Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime)

Como ela era apenas companheira, eu aconselharia ela procurar um advogado para que pudesse ingressar com uma ação de reconhecimento de união estavél c/c petição de herança... para garantir o direito dela como companheira.

Devo ressaltar que o direito dela se restringe a 1/5 dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável (art.1790, I, do CC), considerando que também são herdeiros 2 filhos comuns e 2 só do falecido.

Cara Ana.adv,

Obrigada pela resposta.

Esclareço que durante a visita que gerou o BO de ameaça, esta minha amiga estava com uma ajudante que tudo presenciou e não houve ameaças nem de um lado, nem de outro. Eles fizeram isso para ter mais uma arma contra a pobre coitada.

Pensei em mandá-la fazer outro BO sobre calúnia... mas nos disseram para que ela espere o término desta ocorrência, e que seguramente não será aceita ou pelo Ministério Público ou não pelo Juiz, e aí sim, entrar com uma ação de calúnia com danos morais...

Ela conseguiu um advogado e se habilitou ao processo de inventário com os seus dois filhos, mas está esperando a inventariante relacionar os herdeiros para ver se será incluída. É claro que não será... e aí irá ajuizar uma ação de Reconhecimento de União Estável. O advogado dela disse que o inventário ficará parado até o juiz decidir sobre a união estável, e deve durar uns 5 anos...

Quanto a partilha, o advogado dela disse que ela teria direito a metade da herança como meeira, do período em que constituiu a união estável, e os 2 filhos dela em comum com o falecido e os outros dois filhos do autor da herança (total 4, e todos maiores de idade), dividiriam a outra metade...

Abçs.

qnto ao BO da calúnia... esperar, é uma estratégia boa msmo.

Se ela já se habilitou no inventário ótimo! esqueci de dizer que o reconhecimento d união estável c/c petição de herança será o caminho caso os herdeiro resistem (se neguem) a habilitação dela.

qnto a partilha... de fato preciso fazer uma correção no que eu disse, mas devo discordar um pouco desse advogado.

Acredito que seja o seguinte - Por exemplo: João e Maria, são companheiros. A e B filhso só do João e B e C comuns. Bens adquiridos na constância da união estável = 200 Bens particulares do João = 100 Pela união estável, não havendo contrato escrito, o regime aplicado é o da comunhão parcial. Logo, mesmo em vida, metade dos bens adquiridos na constância da união estável(e aí, vale as regras de regime de bens) é da Maria. No momento em que João falece, é preciso então: - separar esta metade de Maria = 100 - e da outra metade, participam da sucessão Maria e os 4 filhos, pois assim dispõe o art.1790, CC, dividindo entre os 5 = 20 Logo a Maria receberia 120.

É comum a confusão sobre esse tema. Mas uma coisa é o que é devido diante do regime de bens aplicado e outra coisa é a sucessão.

Tomara que apareçam outros colegas para opinar também.

Cara Ana.adv,

agradeço-lhe pela rapidez na resposta, pois às vezes coloco perguntas no Fórum e nem sempre é respondida.

Fui estudante de Direito no RJ, mas não terminei o curso.

Sobre esta divisão que você citou: Maria recebe 120, o advogado dela não mencionou... falou apenas que era a metade do que foi conseguido pelo autor da herança, durante a união estável... não sabia que da outra metade ela teria 1/5, ficando com 120. Vou contar para ela.

Ocorre que ela tem um imóvel próprio e também vai entrar no inventário. Acredito que pelo que você disse acima, ela fica com a metade e a outra parte divide-se por 5...

Essa minha amiga tem ao todo 3 filhos, sendo o mais velho do 1º casamento dela, que hoje está divorciada e os outros 2 com o falecido autor da herança... todos maiores de idade...

Como fica este filho mais velho nesta divisão??

Acredito que o nome dele não irá entrar... pois ele só tem direito a herança da sua própria mãe, que está viva!!! Ele era apenas enteado do falecido...

Obrigada pela atenção.

Solicito ajuda.

Uma amiga minha vivia com seu companheiro que faleceu recentemente. Ela tem 69 anos de idade e teve dois filhos com ele. No dia seguinte ao enterro, os 2 filhos mais velhos do falecido, deram entrada no inventário no Fórum da cidade e foram até à residência de minha amiga, junto com uma advogada, com a desculpa de que queriam conversar...

Ao sairem de lá foram a uma delegacia e fizeram um boletim de ocorrência: Ameaça - art. 147 do CP.

Minha amiga recebeu a intimação e deu seu depoimento na delegacia. A audiência preliminar está marcada para novembro/2010.

Fiquei sabendo que no Código Civil, art 1.814, diz o seguinte:

Art. 1.814. São excluídos junto com da sucessão os herdeiros ou legatários:

I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.

Como reverter esta situação?

Ela pode ser excluída do inventário por este motivo?

R- irrelevante o tal BO n~~ao valorar tal fato, e os artigos citados em nad aliga com os fatos.

Em verdade trata-se de uma eventual entrada no seu domicilio sem autorização, portanto, deve manter enregia exclusivamente no que é de direito segundo aconstituição federal a familia é o nucleo da sociedade das quais é especie a famíla formada pela união estável ou casamento formal, portanto, não se pode tratar diferente qualquer que seja a especie de família ex vi artigo 226, § 3.º da Constituição Federal, regulamentado o instituto da união estável nos artigos 1.723 e seguintes do Código Civil, no caso aplica-se no que se refere a direito da sucessão o mesmo que aplica-se a cônjuge, portanto, as normas dos artigo 1.823 e seguntes.

Sendo assim, lhe assite de pleno direito: direito real de habitação ( morar até falecer no único imóvel deixado pelo autor da herança, independente de quem sejam os herdeiros), direito de meação em todos os bens adquiridos onerosamente durante a vigencia da união estavel, e direito de herança em todos os bens adquiridos pelo autor da herança de forma não onerosa e antes da união, isso em concorrencia com descendentes ou ascendentes do companheiro falecido ex vi do artigo 1.829, I do referido diploma legal.

Existe uma certa discussao sobre a diferenca de tratamento entr o conjuge e o companheiro.

Na minha opiniao, deve considera-lo como herdeiro necessario (tal qual o conjuge), mas não se pode tratar de maneira igual, pois se assim fosse, não teria pq haver previsao legal distinta. Seria considerar o 1790, CC inconstitucional... E se assim ainda não foi declarado, deve ele ser aplicado. E alem do angulo legalista, se fosse a msma coisa não teria porque mtos não casarem, mantendo a uniao estavel.se assim preferem e pq ha alguma diferenca.

A opiniao do dr antonio e pelo tratamento igualitario, o q mto louvavel tbm e pode ser mto bem defendido.

Como tantos outros temas, este e mais um q tem diferentes teses.

Como advogado, acho q será preciso avaliar o caso e da situacao do cliente para saber qual caminho tomar

Confesso q não sei o q vem sendo posicao majoritaria... Mas ja vi mtas decisoes em um sentido e em outro.

E gostaria d esclarecer q o q exponho e conforme meu saber e enteder, pois acredito q e sempre bem vindas ideias diferentes...

Não tenha minhas informacoes como absolutas... conte c um profissional d SUA confianca e q conheca os detalhes do caso

Inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil por Carlos Eduardo Silva e Souza, Advogado e consultor jurídico do Escritório Silva Neto e Souza Advogados. Professor da Universidade Federal de Mato Grosso (UFMT) e da Faculdade Afirmativo (FAFI). Autor de diversos artigos jurídicos. E-mail: [email protected]. Nesse sentido filio-me, iso é, sempre que os fatos erigidos da maioria absoluta do povo se opõe a norma vigente, no mesmo sentido sempro nego vigencia a norma, digo, não me posiciono legalista, embora mantenha admiração pela legalidade e pelos colegas positivamente legalistas.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1790 DO CC/2002

A união estável é a relação pública, contínua e duradoura entre duas pessoas livres para o matrimônio (porém que não o firmaram), com o fito de constituição de uma instituição familiar.

É o que nos orienta o art. 1.723 do Código Civil, senão vejamos:

"Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família."

Na mesma seara caminha o art. 226, § 3º da Constituição Federal de 1988, in verbis:

"Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 3º Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento."

Sobre a união estável, Maria Helena Diniz leciona que:

"Ao matrimônio contrapõe-se o companheirismo, consistente numa união livre e estável de pessoas livres de sexos diferentes, que não estão ligadas entre si por casamento civil." (in DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. e. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 367)

Ressalve-se, evidentemente, a recente e importante decisão do Superior Tribunal de Justiça, especialmente a que reconheceu a possibilidade jurídica de discussão de união estável para pessoas do mesmo sexo (STJ - REsp 820475/RJ - Rel. Antônio de Pádua Ribeiro), cuja ementa é a seguinte:

"PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO HOMOAFETIVA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. OFENSA NÃO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO CPC. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ARTIGOS 1º DA LEI 9.278/96 E 1.723 E 1.724 DO CÓDIGO CIVIL. ALEGAÇÃO DE LACUNA LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO MÉTODO INTEGRATIVO.

1. Não há ofensa ao princípio da identidade física do juiz, se a magistrada que presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de férias, quando da prolação da sentença, máxime porque diferentes os pedidos contidos nas ações principal e cautelar.

2. O entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurídica do pedido, corresponde a inexistência de vedação explícita no ordenamento jurídico para o ajuizamento da demanda proposta.

3. A despeito da controvérsia em relação à matéria de fundo, o fato é que, para a hipótese em apreço, onde se pretende a declaração de união homoafetiva, não existe vedação legal para o prosseguimento do feito.

4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher, dês que preencham as condições impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem, contudo, proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal. Contudo, assim não procedeu.

5. É possível, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matéria, conquanto derive de situação fática conhecida de todos, ainda não foi expressamente regulada.

6. Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal. Admite-se, se for o caso, a integração mediante o uso da analogia, a fim de alcançar casos não expressamente contemplados, mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador.

7. Recurso especial conhecido e provido." (Consulta no site www.stj.gov.br em 12/10/2008, às 23h50min).

Em razão da recente decisão, por certo e em breve, estaremos mudando a definição conceitual de união estável, a qual pretensiosamente este jurista já ousou modificar, ao utilizar a expressão "duas pessoas", ao invés de "entre homem e mulher", como estamos acostumados a ler nas obras dedicadas sobre o assunto.

Esse tema, porém, reservaremos para um próximo artigo.

Voltando os nossos olhos para a Constituição Federal de 1988, percebemos, então, que a união estável foi equiparada ao casamento, tendo o nosso constituinte reconhecido-a como instituição familiar.

Entretanto, o Código Civil de 2002 resolveu por bem colocar o companheiro e a companheira de forma diferenciada àquela pessoa casada, a se observar, desde já, pela colocação da disposição sucessória na união estável em capítulo no mínimo inusitado (e distinto dos demais herdeiros), qual seja: o das disposições gerais.

Também reservou apenas o art. 1.790 para tratar do assunto, tendo a seguinte redação:

"Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança."

No tocante ao cônjuge, vários são os dispositivos legais sucessórios. Destacamos, entretanto, os artigos 1.829, 1.832, 1.837 e 1.838:

"Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais."

"Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer."

"Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau."

"Art. 1.838. Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente."

Há de se destacar algumas diferenças entre o direito sucessório do cônjuge e do companheiro, sem a especificação do gênero.

Concorrendo com os descendentes, o cônjuge supérstite tem reservado a quarta parte da herança. Ao companheiro sobrevivente, entretanto, não se tem essa reserva.

Quando o cônjuge supérstite concorre com os ascendentes, tem reservada a terça parte da herança e a metade, se houver um só ascendente ou se for maior aquele grau. No caso do companheiro sobrevivente, a herança será, em qualquer caso, de um terço.

O cônjuge supérstite terá a integralidade da herança, não havendo descendentes ou ascendentes. Já o companheiro sobrevivente, por sua vez, sempre terá que dividir a herança se houverem outros parentes sucessíveis, ficando a ele reservada a terça parte da herança.

Observa-se, ainda, que o companheiro sobrevivente só herdará a integralidade da herança se não houver outros parentes sucessíveis.

É inegável, pois, o tratamento sucessório diferenciado que se dá ao companheiro sobrevivente ao compará-lo com o cônjuge sobrevivente.

A discriminação é inaceitável frente à isonomia entre união estável e o casamento, a qual é assegurada pelo já citado art. 226, § 3º da Constituição Federal de 1988. Quiçá nem fosse necessária disposição expressa em razão da isonomia já traçada pelo art. 5º, caput da Carta Magna, senão vejamos:

"Art. 5º. Todos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, (...)."

Não há que se olvidar também que o artigo em estudo ofende o princípio da dignidade da pessoa humana, também inscrito em nossa Constituição Federal de 1988, em seu art. 1º, III.

Os Juízes da Vara de Família e Sucessões do interior de São Paulo concordam com o nosso entendimento, tanto é que, no ano de 2006, em evento organizado pela Corregedoria Geral de Justiça do Tribunal de Justiça de São Paulo e com o apoio de Associação de Magistrados de São Paulo traçaram enunciados a respeito do assunto, in verbis:

"49. O art. 1.790 do Código Civil, ao tratar de forma diferenciada a sucessão legítima do companheiro em relação ao cônjuge, incide em inconstitucionalidade, pois a Constituição não permite diferenciação entre famílias assentadas no casamento e na união estável, nos aspectos em que são idênticas, que são os vínculos de afeto, solidariedade e respeito, vínculos norteadores da sucessão legítima.

1. Ante a inconstitucionalidade do art. 1.790, a sucessão do companheiro deve observar a mesma disciplina da sucessão legítima do cônjuge, com os mesmos direitos e limitações, de modo que o companheiro, na concorrência com descendentes, herda nos bens particulares, não nos quais tem meação.

2. O companheiro sobrevivente, não mencionado nos arts. 1.845 e 1.850 do Código Civil, é herdeiro necessário, seja porque não pode ser tratado diferentemente do cônjuge, seja porque, na concorrência com descendentes e ascendentes, herda necessariamente, sendo incongruente que, tornando-se o único herdeiro, possa ficar desprotegido.

3. Se admitida a constitucionalidade do art. 1790 do Código Civil, o companheiro sobrevivente terá direito à totalidade da herança deixada pelo outro, na falta de parentes sucessíveis, conforme o previsto no inciso IV, sem a limitação indicada na cabeça do artigo." (Consulta ao site www.conjur aos 12/10/2008, às 23h55min).

Sensível a esta odiosa discriminação, a Câmara dos Deputados já tem dois projetos de lei que objetivam a supressão da situação. Os projetos são os de n° 276/2007 e o 508/2007.

O primeiro projeto (n° 276/2007) propõe nova redação ao artigo 1790 do Código Civil de 2002. Não parece ser a melhor solução, pois, a nosso ver, continua diferenciando o companheiro do cônjuge, senão vejamos:

"Art. 1.790. O companheiro participará da sucessão do outro na forma seguinte:

I - em concorrência com descendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes, salvo se tiver havido comunhão de bens durante a união estável e o autor da herança não houver deixado bens particulares, ou se o casamento dos companheiros se tivesse ocorrido, observada a situação existente no começo da convivência, fosse pelo regime da separação obrigatória (art. 1.641);

II - em concorrência com ascendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes;

III - em falta de descendentes e ascendentes, terá direito à totalidade da herança.

Parágrafo único. Ao companheiro sobrevivente, enquanto não constituir nova união ou casamento, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar".

Parece ter melhor solução o segundo projeto (n° 508/2007), pois traz a sugestão de suprimir o art. 1.790 e equiparar o direito sucessório do companheiro sobrevivente ao cônjuge supérstite.

Rita de Cássia Andrade, em seu artigo "união estável e a sucessão do companheiro sobrevivente à luz do novo código civil", expõe que:

"Observando preferentemente às concepções do direito sucessório do companheiro e do cônjuge, notadamente da forma como foi estabelecida no novo regramento civil, como já dissemos, ressalta visível afronta contra o principio fundamental da dignidade da pessoa humana firmado no art. 1º, da CF/88, bem como contra o direito de igualdade, já que o artigo 226, §3º, do Texto Constitucional deu tratamento igualitário ao instituto da união estável em relação ao casamento.

Vindo, posteriormente, o Código Civil estabelecer desigualdades, criando um arsenal de novos problemas sociais e jurídicos entre as famílias constituídas sob a feição da união estável, deixando de compreender a família de acordo com os movimentos, com a evolução que se estabeleceu ao longo do tempo.

Como bem assevera Cristiano Chaves de Farias, "os novos valores que inspiram a sociedade moderna, sobrepujam e rompem, definitivamente, com a concepção tradicional de família. A arquitetura da sociedade moderna impõe um modelo familiar descentralizado, democrático, igualitário e desmatrimonializado. O escopo precípuo da família passa a ser a solidariedade social e demais condições necessárias ao aperfeiçoamento e progresso humano, regido o núcleo familiar pelo afeto, como mola propulsora"

Calha à espécie a pertinente observação, também, de Luis Edson Fachin no sentido de que é "inegável que a família, como realidade sociológica, apresenta, na sua evolução histórica, desde a família patriarcal romana até a familiar nuclear da sociedade industrial contemporânea, íntima ligação com as transformações operadas nos fenômenos sociais".

Com essas considerações, embora o direito sucessório do companheiro tenha andado bem na sua férrea consistência sob o aspecto da divisão patrimonial e sucessório, todas as normas jurídicas editadas até hoje, entravam diante do espírito do novo Código Civil, causando indisfarçável desilusão de idéias e de sentimentos na disposição dos direitos sucessórios, com manifesta ofensa ao principio da isonomia entre cônjuge e companheiro, encontrando-se o cônjuge na terceira posição na ordem da sucessão legitima e dosherdeiros necessários (arts. 1.829 e 1.824), enquanto o companheiro aparece apenas nas Disposições Gerais do Livro das Sucessões (art. 1.790), cuja sucessão do companheiro na integralidade dos bens só é possível diante da inexistência de descendentes, ascendentes, e "parentes sucessíveis" até o quarto grau, ignorando o Código civil de 2002, de forma danosa e retrógada, todo o esforço empregado, na construção legal, doutrinária e jurisprudencial do regime da união estável, cuja forma de entidade familiar tem origem e fundamento na Constituição Federal, que reconhece o quadro evolutivo da família atrelado ao próprio avanço do homem e da sociedade." (Consulta no site http://www.jfpb.gov.br/esmafe aos 12/10/2008, às 23h57min)

A jurisprudência também já trilha nesse sentido:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. SUCESSÃO DA COMPANHEIRA. ABERTURA DA SUCESSÃO OCORRIDA SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO CIVIL. APLICABILIDADE DA NOVA LEI, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.787. HABILITAÇÃO EM AUTOS DE IRMÃO DA FALECIDA. CASO CONCRETO, EM QUE MERECE AFASTADA A SUCESSÃO DO IRMÃO, NÃO INCIDINDO A REGRA PREVISTA NO 1.790, III, DO CCB, QUE CONFERE TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE COMPANHEIRO E CÔNJUGE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA EQUIDADE. Não se pode negar que tanto à família de direito, ou formalmente constituída, como também àquela que se constituiu por simples fato, há que se outorgar a mesma proteção legal, em observância ao princípio da eqüidade, assegurando-se igualdade de tratamento entre cônjuge e companheiro, inclusive no plano sucessório. Ademais, a própria Constituição Federal não confere tratamento iníquo aos cônjuges e companheiros, tampouco o faziam as Leis que regulamentavam a união estável antes do advento do novo Código Civil, não podendo, assim, prevalecer a interpretação literal do artigo em questão, sob pena de se incorrer na odiosa diferenciação, deixando ao desamparo a família constituída pela união estável, e conferindo proteção legal privilegiada à família constituída de acordo com as formalidades da lei. Preliminar não conhecida e recurso provido." (Agravo de Instrumento Nº 70020389284, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 12/09/2007)

Estas, pois, as considerações sobre a argumentada inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil de 2002.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Parece-nos indiscutível, pois, a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil, devendo ser atribuído ao companheiro sobrevivente o mesmo tratamento dado ao cônjuge supérstite, já que não há argumento aceitável para o tratamento diferenciado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 5.

______. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 6.

FIUZA, Ricardo. Novo código civil comentado. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

MIRANDA, Pontes de. Tratados de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971.

MONTEIRO, Washignton de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 33. ed.

RODRIGUES, Sílvio. Direito civil. Direito de família. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. v. 6.

______. Direito civil: direito das sucessões. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2005. v. 7.

WALD, Arnoldo. Direito de família. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

www.stf.jus.br

www.stj.jus.br

www.tj.rs.jus.br

www.planalto.gov.br

www.conjur.com.br

Notas:

• Carlos Eduardo Silva e Souza, Advogado e consultor jurídico do Escritório Silva Neto e Souza Advogados. Professor da Universidade Federal de Mato Grosso (UFMT) e da Faculdade Afirmativo (FAFI). Autor de diversos artigos jurídicos. E-mail: [email protected] [ Voltar ]

“EMENTA: Impugnações às primeiras declarações. Falecimento do companheiro que não deixou descendentes ou ascendentes – pretensão de se afastar a concorrência dos colaterais na sucessão hereditária (art. 1790, III do Código Civil) – Aplicação da Lei n. 9.728/96, que não revogou o artigo 2º da Lei n. 8.791/94, o qual assegurou à companheira sobrevivente o mesmo status hereditário do cônjuge supérstite – Prevalência da norma especial sobre a geral. Necessidade, porém, de declaração da existência da união estável, já que o patrimônio pré-existente não se comunica, para determinar o levantamento dos bens deixados pelo de cujus. Recurso parcialmente provido.”

“EMENTA: Arrolamento – Reconhecimento de união estável – falecimento do companheiro que não deixou descendentes ou ascendentes – pretensão de se afastar a concorrência dos colaterais (art. 1790, III, CC) – Aplicação da Lei 9.728/96, que não revogou o art. 2º da Lei 8.971/94, que assegurou ao companheiro sobrevivente o mesmo status hereditário do cônjuge supérstite – Prevalência da norma especial sobre a geral. Recurso provido.”

O primeiro julgamento se deu através do Agravo de Instrumento n. 2003.002.14421, decidido na 18ª Câmara Cível, onde foi relator o Desembargador Marcus Faver:

“EMENTA: Agravo de Instrumento. Inventário. Sucessão aberta após a vigência do Novo Código Civil. Direito Sucessório de companheiro em concurso com irmãos do obituado. Inteligência do art. 1790, III da novel legislação. Direito a um terço da herança. Inocorrência de inconstitucionalidade. Não há choque entre o Código e a Constituição. (...) As disposições do Código Civil sobre tais questões podem ser consideradas injustas, mas não contêm eiva de inconstitucionalidade. Reconhecimento dos colaterais como herdeiros do de cujus. Provimento do recurso.”

O segundo acórdão trata-se de um Agravo de Instrumento n. 2004.002.16474, julgado na 8ª Câmara Cível, tendo como relatora a Desembargadora Odete Knaack de Souza:

“EMENTA: Agravo de Instrumento. Direito de Família e das Sucessões. Direito da companheira na sucessão do ex-companheiro. Aplicação do art. 1790, III do Código Civil de 2002. Existência de parentes sucessíveis, quais sejam, os colaterais. Argüição incidental de inconstitucionalidade do art. 1790, sob o argumento de tratamento desigual entre cônjuge e companheiro. Improcedência. A Constituição Federal apenas determina que a união estável é reconhecida como entidade familiar, mas o conceito de casamento e união estável são distintos. (...) Desprovimento do recurso.”

Destes, podemos concluir que os Tribunais receiam em reconhecer a suposta inconstitucionalidade do art. 1790 do Código Civil de 2002, entretanto, apontam a injustiça que tal dispositivo legal ocasiona aos conviventes.

Entretanto, este entendimento injusto aos companheiros vem se modificando ao longo dos últimos anos.

Para basear esta mudança, trazemos a colação os entendimentos jurisprudências a seguir.

Inicialmente, sempre inovando nas decisões judiciais, vejamos o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, através do julgamento do Agravo de Instrumento n. 7000.95.24612, julgado pela 8ª Câmara Cível, onde foi relator o Desembargador Rui Portanova:

“EMENTA: Agravo de instrumento. Inventário. Companheiro sobrevivente. Direito à totalidade da herança. Colaterais. Exclusão do processo. Cabimento. A decisão agravada está correta. Apenas o companheiro sobrevivente tem direito sucessório no caso, não havendo razão para permanecer no processo as irmãs da falecida, parentes colaterais. A união estável se constituiu em 1986, antes da entrada em vigor do novo código civil. Logo, não é aplicável ao caso a disciplina sucessória prevista nesse diploma legal, mesmo que fosse essa a legislação material em vigor na data do óbito. Aplicável ao caso é a orientação legal, jurisprudencial e doutrinária anterior, pela qual o companheiro sobrevivente tinha o mesmo status hereditário que o cônjuge supérstite. Por essa perspectiva, na falta de descendentes e ascendentes, o companheiro sobrevivente tem direito à totalidade da herança, afastando da sucessão os colaterais e o estado. Além disso, as regras sucessórias previstas para a sucessão entre companheiros no novo código civil são inconstitucionais. Na medida em que a nova lei substantiva rebaixou o status hereditário do companheiro sobrevivente em relação ao cônjuge supérstite, violou os princípios fundamentais da igualdade e da dignidade. Negaram provimento.”

O que vemos aqui é uma grande revolução por parte deste Tribunal, uma vez que deixou de aplicar o texto da lei civil para adequar o caso concreto ao que é realmente justo, inclusive, declarando a inconstitucionalidade do art. 1790 do Codex Civil.

Tal Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul acompanha o entendimento de diversos doutrinadores civilista, que são adeptos do Direito Civil-Constitucional, tais como: Aldemiro Rezende Dantas Júnior[6], Cristiano Chaves de Farias[7], Paulo Luiz Netto Lobo[8], Luis Paulo Vieira de Carvalho[9], Giselda Maria Fernandes Hironaka[10], Zeno Veloso[11], Francisco José Cahali[12],Gustavo Tepedino[13], Ana Luiza Maia Nevares[14], Guilherme Nogueira da Gama[15], Maria Berenice Dias[16], Luiz Edson Fachin[17], Ingo Wolfgang Sarlet[18] e Sílvio Rodrigues[19].

De forma geral, estes afirmam em suas respectivas obras que, com relação ao art. 1790 do Código Civil de 2002, visível é a sua inconstitucionalidade, tratando-se de um verdadeiro retrocesso ao direito moderno e social.

Vejamos agora, o entendimento adotado recentemente pela Corte Estadual paulista, também se adaptando a este posicionamento mais atual, através do julgamento dos Agravos de Instrumento n. 540.323-4/7-00 e 522.361-4/8-00, decididos na 1ª Câmara “A” de Direito Privado, respectivamente:

“EMENTA: Impugnações às primeiras declarações. Falecimento do companheiro que não deixou descendentes ou ascendentes – pretensão de se afastar a concorrência dos colaterais na sucessão hereditária (art. 1790, III do Código Civil) – Aplicação da Lei n. 9.728/96, que não revogou o artigo 2º da Lei n. 8.791/94, o qual assegurou à companheira sobrevivente o mesmo status hereditário do cônjuge supérstite – Prevalência da norma especial sobre a geral. Necessidade, porém, de declaração da existência da união estável, já que o patrimônio pré-existente não se comunica, para determinar o levantamento dos bens deixados pelo de cujus. Recurso parcialmente provido.”

“EMENTA: Arrolamento – Reconhecimento de união estável – falecimento do companheiro que não deixou descendentes ou ascendentes – pretensão de se afastar a concorrência dos colaterais (art. 1790, III, CC) – Aplicação da Lei 9.728/96, que não revogou o art. 2º da Lei 8.971/94, que assegurou ao companheiro sobrevivente o mesmo status hereditário do cônjuge supérstite – Prevalência da norma especial sobre a geral. Recurso provido.”

Destes julgados, podemos já amadurecer a idéia de que, num futuro mais próximo estaremos diante de outros julgados ou novos posicionamentos doutrinários neste sentido mais moderno, que é o mais justo perante aquelas pessoas que vivem em união estável.

CONCLUSÃO:

A nossa atual norma civilista é bastante objetiva e atende a diversas situações jurídicas importantes ao nosso dia-a-dia. Entretanto, com relação ao tratamento da união estável reconhecida pela nossa Constituição Federal de 1988 e ao seu direito sucessório, esta deixou a desejar, uma vez que impõe diversas barreiras ao alcance dos bens deixados pelo de cujus companheiro.

Felizmente, a inconstitucionalidade do art. 1790 do Código Civil de 2002 vem sendo reconhecida por alguns Tribunais Estaduais, que estão de aplicá-lo tendo em vista tamanha injustiça nele incorporado.

Espera-se assim que, num futuro próximo, as Cortes Superiores venham a ratificar tal posicionamento, muito mais benéfico e justo aos conviventes.

C_C, acredito que tenha ficado um pouco perdido entre as minhas respostas é a do Dr Antonio... vou tentar resumir para que vc possa entender.

A questão toda é a discussão se há de ser dado tratamento diferenciado para a(o) companheira(o) ou não. E isso, por consequencia, implica em diferença no que ela deverá herdar ou não. Minha posição é pela diferenciação. Inclusive tive aula ontem, na pós, e acabei tocando no assunto com a professora, que compartilhou da minha posição. Por outro lado, o dr antonio coloca a igualdade. O que a professora também disse que é uma assunto bastante polemico, e que disse que cada vez mais vem crescendo esse entendimento.

No caso prático, visando saber o que isso quer dizer quanto ao que ela vai receber, o ponto é saber se os bens dela foram adquiridos na constÂncia da união estável ou se são anteriores. E sabendo disso, é que se chegaria a conclusão de qual tratamento (igualdade ou não ao tratamento do conjuge) seria mais $vantajoso$ no caso concreto.

Claro que devemos visar um raciocínio equânime, no sentido de se decidir de uma vez por todas qual o tratamento deve ser seguido... contudo, enquanto persiste a discussão, tendo-se uma visão de "advogado" (ou seja, que quer defender os direitos do cliente), acho válido fazer esse racíocinio do q seria mais vantajoso.

Por isso, volto a dizer, que eu acho q você deve procurar um advogado da sua confiança que poderá orientá-lo melhor!

Senhores,

agradeço a atenção de todos em me ajudar. Vou ler com atenção todos os tópicos acima.

Abraços.