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    Isac - Curitiba/PR Quinta, 11 de novembro de 2010, 12h15min

    CAPÍTULO I – DA SEPARAÇÃO DOS PODERES


    1. O Estado Moderno e a Teoria da Tripartição dos Poderes


    O Estado Moderno, em sua primeira concepção, era absolutista, sendo que a sua origem ocorreu através da intensificação das trocas – idade moderna – que conduziu à formação do capitalismo, fazendo-se necessário um novo modelo governamental, destarte, evoluiu-se do feudalismo da idade média, para o absolutismo da idade moderna. A propriedade perde o seu poder político e passa a ser mercadoria.
    No início da formação do Estado Liberal há um consenso entre as classes da necessidade de um poder centralizado, ou seja, um rei forte – trazendo a tona a idéia do absolutismo.
    Com o desenvolvimento da burguesia e a decadência da nobreza, aquela foi ocupando mais espaço na esfera do poder político. A busca da ascensão no poder pela burguesia desencadeou a Revolução Gloriosa (Inglaterra) – se caracterizando como uma revolução burguesa –, onde o rei teve os seus poderes limitados pelo parlamento. Começa a surgir aí, de maneira ainda embrionária, a idéia do Estado Liberal.
    A fim de deixar o estudo mais claro, parte-se de Hobbes – teórico do absolutismo –, para uma pequena explanação sobre o absolutismo total por ele defendido.
    Para este pensador os homens no tempo primitivo viviam em um estado de natureza, no qual todos fazem o que querem (o homem é lobo do próprio homem). Tal estado de natureza deflagra em uma situação de guerra permanente de todos contra todos.
    Em face do estado de insegurança em que viviam, os homens perceberam a necessidade de se criar um poder superior ao poder de todos, surgindo a “criação” do Estado, onde os homens fazem um contrato e renunciam todos os seus poderes (liberdades), restando concentrado todo o poder em um soberano, que distribui os direitos como acha necessário.
    Logo, para Hobbes, o Estado surge por meio da renúncia de todos os direitos pelos homens, sendo o soberano absoluto – somente DEUS está acima do soberano.
    Pode-se notar que Hobbes teoriza o Estado Absoluto sem limites, o que foi refutado por Locke, tendo este idealizado a limitação do governo no Estado Absolutista.
    Locke reconhece que os seres humanos primitivos viviam em um estado de natureza, porém, não é um estado de guerra permanente, porque o estado de natureza não é um estado sem lei, pois há leis que decorrem da ordem natural das coisas.
    Existe um estado de natureza ideal, no qual todos têm o seu direito e um não viola o direito do outro. Quando um individuo violar o direito de outro, o prejudicado só tem uma alternativa: fazer justiça com as próprias mãos, surgindo o estado de guerra (este é uma patologia que pode surgir no estado de natureza).
    Desta feita, surge a questão: Como evitar a patologia? Afastando sua causa. Os seres humanos fazem um contrato social no qual renunciam só a liberdade de fazer justiça com as próprias mãos, deixando isto para o suserano (Estado como Juiz).
    Todos os outros direitos naturais continuam inalienáveis (bens, vida, liberdade), pois eles antecedem o direito do Estado. Este existe para garantir esses direitos.
    O Estado – na concepção de Locke – é muito pequeno, as leis que ele cria devem ser um espelho das leis naturais, ou seja, devem ser úteis para garantir os direitos naturais, não podem contrariar o contrato social.
    Destarte, conforme Rodrigues (2006, p.10),


    John Locke, assim, concebe um poder julgador, capaz de estabelecer qual castigo é cabível às transgressões, entre membros da sociedade, através de um poder de fazer leis e um poder de punir os transgressores que visem prejudicar a comunidade, sejam agentes internos ou externos. O enfoque desta distinção é a preservação da propriedade de todos os componentes da sociedade. Estamos diante dos poderes Executivo e Legislativo.
    A partir daí, o Poder Legislativo é aquele que possui o direito de fixar a maneira pela qual a força da comunidade será utilizada com o objetivo de conservar ela própria, no conjunto de seus membros. Ao mesmo tempo, o Poder Executivo executa as leis estipuladas por esta sociedade. Já o Poder Federativo, tratado sem muita importância pelo autor, compõe o poder de guerra e paz, de formar ligas e alianças, além de transacionar com todas as pessoas e comunidades alheias à sociedade específica. Para Locke, é fundamental que os Poderes Legislativo e Executivo sejam separados, pois a fraqueza humana seria capaz de tomar conta do poder. As mesmas pessoas que devem elaborar leis não podem aplicá-las, sob pena de amoldá-las de acordo com seus interesses, além de nunca serem atingidas pelas punições. Esta separação, ao que nos parece, foi feita de forma dual, não tríplice, pois o Poder Executivo e Federativo eram muito próximos, o que não permitia uma distinção.


    Nesta esteira, seguindo a linha do pensamento iluminista da época, Montesquieu aperfeiçoa o entendimento de Locke dando “início” à teoria da tripartição dos poderes, restando estes divididos no Executivo, Legislativo e Judiciário.
    Montesquieu defende que para se manter a ordem dentro do Estado, é necessário a existência dos três poderes acima citados, tais poderes devem ser independentes entre si, mas não totalmente invioláveis, pois isto acarretaria na possibilidade de se criar um estado tirano, ou despótico. Em sua obra Montesquieu (1982, p. 187) declara expressamente a existência dos três poderes.


    Há em cada Estado, três espécies de poderes: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem dos direitos das gentes, e o executivo das que dependem do direito civil.
    Pelo primeiro, o príncipe ou magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-roga as que estão feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne as invasões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as querelas dos indivíduos. Chamaremos este último o poder de julgar e, o outro, simplesmente o poder executivo do Estado.


    O pensador assevera que a liberdade política de cada cidadão se dá na medida em que um cidadão não pode temer outro cidadão, há uma sensação de segurança por parte do povo, que só é possível com a separação dos poderes políticos.
    Outrossim, destaca ainda que os poderes não podem ser exercidos pela mesma pessoa, ademais, cada poder deve ser exercido na medida da sua competência, evitando desta forma a usurpação de outros poderes por parte de um só, fato este que acarretaria na perda da liberdade política, bem como na instauração de um governo tirano ou despótico. Também é demonstrada a necessidade da intervenção – não total – de um poder no outro.


    Se o poder executivo não tem o direito de vetar os empreendimentos do corpo legislativo, este último seria despótico porque, como pode atribuir a si próprio todo o poder que possa imaginar, destruiria todos os demais poderes.
    Mas não é preciso que o corpo legislativo tenha reciprocamente a faculdade de paralisar o poder executivo porque, tendo a execução limites por sua natureza, é inútil limitá-la, considerando-se também que o poder executivo exerce-se sempre sobre coisas momentâneas: o poder dos tribunos de Roma era pernicioso, porque vetava não apenas a legislação, como também a execução, fato que acarretava grandes males.
    Porém, se num Estado livre, o poder legislativo não deve ter o direito de sustar o poder executivo, tem o direito e deve ter a faculdade de examinar de que maneira as leis que promulga devem ser executadas. Esta é a vantagem que este governo possui sobre o de Creta e o da Lacedemônia, onde os cosmos e os éforos não prestavam contas de sua administração. (MONTESQUIEU, 1982, p. 192)


    Acrescente-se que o referido autor defende a atuação do magistrado como mero “boca da lei”, sendo assim, a ele compete simplesmente falar o que a lei diz, não lhe é conferida nenhuma prerrogativa de hermenêutica do direito, ou seja, o juiz não precisava pensar, muito menos interpretar uma lei, ele simplesmente encaixaria os fatos na norma.
    Assim, entende ser o poder de julgar nulo, pois nenhuma contribuição traz ao Estado, ao passo que não está ligado diretamente nem a certa profissão, nem a certa situação.
    Feitas estas ponderações, releva-se que as idéias dos contratualistas, do período iluminista (Maquiavel – tido aqui não como um contratualista, mas como um jus-filósofo que colaborou com o desenvolvimento do contratualismo –, Hobbes, Locke, Rousseau, Kant, dentre outros), foram o ponto culminante para o rompimento com o Estado Absolutista e o conseqüente desenvolvimento do Estado Liberal.
    No Estado Liberal o poder estatal era tido como meramente formal, em outras palavras, ao Estado não era permitido interferir na vida privada de seus súditos, destarte, ele estava ali simplesmente para garantir a paz interna e externa. A gestão da máquina pública não exigia grande apuro técnico, tendo em vista que o Estado não desenvolvia muitas funções sociais, entretanto, a separação dos poderes continuava latente, pois sem ela o Estado não sobreviveria.
    Ademais, importante é o apontamento feito por Dallari (1995, p. 235):


    O Estado liberal, resultante da ascensão política da burguesia, organizou-se de maneira a ser o mais fraco possível, caracterizando-se como o Estado mínimo ou o Estado-polícia, com funções restritas quase que à mera vigilância da ordem social e à proteção contra ameaças externas. Essa orientação favoreceu a implantação do constitucionalismo e da separação de poderes, pois ambos implicavam o enfraquecimento do Estado e, ao mesmo tempo, a preservação da liberdade de comércio e de contrato, bem como do caráter basicamente individualista da sociedade. (sem grifos no original)


    Com o desenvolvimento galopante do capitalismo, notou-se que o Estado Liberal não era mais capaz de manter a ordem social (as condições de trabalho eram péssimas, ao passo que os trabalhadores – que não detinham o poder, pois este estava com a burguesia – eram tratados de forma sub-humana) , partiu-se então para a instituição do Estado Intervencionista , no qual este passou a intervir de forma ainda tímida nas relações entre particulares, em especial na ordem econômica e social .
    Posteriormente à 2ª Guerra Mundial, verificou-se que o Estado do Bem-Estar Social (ou intervencionista) já não comportava mais a sua missão, pois não foi capaz de garantir os direitos fundamentais básicos dos cidadãos, surge aí a idéia do Estado Democrático de Direito , em que não vigora mais pura e simplesmente o primado da lei, mas sim normas programáticas contidas nas Constituições, as quais têm a função de dirigir o Estado – dirigismo constitucional.
    É nessa fase que o Poder Judiciário passa a ser mais valorizado , pois passa a atuar de forma mais incisiva na sociedade, por óbvio, ainda mantendo a sua inércia, ou seja, não podendo agir ex officio, pois caso assim o fosse perderia a sua imparcialidade .
    Dentro deste contexto surge o Judiciário atuante, mais preocupado com as mazelas da sociedade, pautado em princípios basilares instituídos na Constituição, com um poder de ação – após ser provocado – muito maior, em outras palavras, o juiz deixa de ser a boca que profere as sentenças da lei, para interpretar a lei, adequá-la ao caso concreto, buscar o melhor interesse dos menos favorecidos, enfim, o Judiciário deixa de ser um poder nulo, conforme apregoado por Montesquieu, e passa a ser um poder ativo, dentro da sua esfera de competências.


    2. Das funções típicas e atípicas dos três poderes


    O Princípio da Separação dos Poderes foi tendo o seu desenvolvimento aprimorado em conjunto com o desenvolvimento da sociedade/Estado, chegando à forma como hoje é concebida em nosso ordenamento jurídico.
    Nesta esteira, os Poderes dentro de um Estado têm funções típicas e atípicas. As funções típicas são as inerentes intrinsecamente ao Poder, porém, como já defendido por Montesquieu, os Poderes não são totalmente absolutos, é daí que surge a idéia do sistema de “freios e contrapesos”, havendo controles recíprocos entre os poderes.
    Moraes (2007, p. 395) explicita, com a maestria que lhe é peculiar, o seguinte:


    O objetivo colimado pela Constituição Federal, ao estabelecer diversas funções, imunidades e garantias aos detentores das funções soberanas do Estado, Poderes Legislativo, Executivo, Judiciário e a Instituição do Ministério Público, é a defesa do regime democrático, dos direitos fundamentais e da própria Separação de Poderes, legitimando, pois, o tratamento diferenciado fixado a seus membros, em face do princípio da igualdade. Assim, estas eventuais diferenciações são compatíveis com a cláusula igualitária por existência de um vínculo de correlação lógica entre o tópico diferencial acolhido por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela conferida, pois compatível com interesses prestigiados na constituição.


    E, adiante (p. 396), assevera que:


    Não há, pois, qualquer dúvida da estreita interligação constitucional entre a defesa da separação dos poderes e dos direitos fundamentais como requisito sine qua non para a existência de um Estado democrático de direito. Nesta esteira, o legislador constituinte previu diversas imunidades e garantias para os exercentes de funções estatais relacionadas com a defesa dos direitos fundamentais e gerência dos negócios do Estado, definindo-as nos capítulos respectivos dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e, também, da Instituição do Ministério Público.
    Os órgãos exercentes das funções estatais, para serem independentes, conseguindo frear uns aos outros, com verdadeiros controles recíprocos, necessitavam de certas garantias e prerrogativas constitucionais. E tais garantias são invioláveis e impostergáveis, sob pena de ocorrer desequilíbrio entre eles e desestabilização do governo. E, quando o desequilíbrio agiganta o Executivo, instala-se o despotismo, a ditadura, desaguando no próprio arbítrio, como afirmava Montesquieu ao analisar a necessidade de existência de imunidades e prerrogativas para o bom exercício das funções do Estado. (sem grifos no original)


    Destarte, tem-se que as funções típicas se dão da seguinte forma:
    Legislativo – são da competência do poder legislativo as funções de legislar e fiscalizar. Para a primeira existe um processo legiferante que deve ser rigorosamente seguido pelos representantes do povo que compõem o Congresso Nacional e as Assembléias Legislativas, com vistas a evitar arbitrariedades, ao passo que não sendo respeitado o devido processo legislativo, as normas exaradas por qualquer um dos órgãos competentes para tal padecerão do vício de total inconstitucionalidade.
    No tocante a segunda função típica do legislativo – fiscalizar –, ela é exercida pelo Tribunal de Contas, que tem a competência de realizar a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos três poderes.
    Atipicamente, o poder legislativo tem a capacidade de exercer a função de administrar (quando dispõe sobre sua organização interna, provimento de cargos, promoções de seus servidores, assevera-se, sempre no âmbito interno) e julgar (casos de crime de responsabilidade contra o Presidente da República).
    Faz-se imperioso ressalvar que estas competências atípicas são limitadas, em outras palavras, ela só pode ser exercida em casos excepcionais e, ademais, o exercício das funções atípicas jamais poderá usurpar as funções principais estabelecidas aos outros poderes, mas somente o que lhe é determinado na Constituição, pois a ocorrência de tal fato – usurpação de poder – faria com que o Estado Democrático de Direito degringolasse para uma tirania sem limites.
    Executivo – a função precípua desta esfera de poder é administrar a coisa pública. Logo, sua função consiste na prática de atos de chefia de estado, de governo e de administração.
    No âmbito da República Federativa do Brasil – adotante do presidencialismo –, este poder foi conferido pela Constituição Federal ao Presidente da República, assim, o poder se concentra nas mãos de uma única pessoa (chefe de Estado – relações externas – e chefe de Governo – relações internas), sendo auxiliada por Ministros de Estado.
    As funções atípicas exercidas pelo Executivo são: legislar (através de Medidas Provisórias) e julgar (a função atípica de julgar por parte do executivo se dá no âmbito do contencioso administrativo). Destaca-se que, conforme já falado ao tratar-se sobre as funções atípicas do legislativo, estas são limitadas, não podem ser exercidas ao bel prazer, fato este que acarretaria a usurpação de poder e quedaria para o despotismo.
    Judiciário – tipicamente, este poder exerce a função jurisdicional, ele julga, aplica a lei ao caso concreto mediante provocação.
    A função jurisdicional não se limita somente ao julgar, ela vai muito mais além, pode-se dizer que a sua principal função é a de guardião da Constituição (tanto estadual como federal), sendo através deste poder que o Estado é capaz de funcionar harmoniosamente, por certo, em conjunto com os demais.
    Dentro deste contexto, tem ainda como finalidade preservar os princípios da igualdade e da legalidade – base de todos os demais princípios constitucionais –, destarte, é necessário que detenha uma grande parcela de autonomia, conforme destaca Moraes (ob. cit. p. 485), “Não se consegue conceituar um verdadeiro Estado democrático de direito sem a existência de um Poder Judiciário autônomo e independente para que exerça sua função de guardião das leis”.
    Como os demais poderes, o Poder Judiciário também exerce funções atípicas, ou que não lhes são peculiares, sendo elas: executiva (ocorre nos mesmos moldes da função executiva realizada pelo Poder Legislativo, assim, consiste em conceder férias aos seus membros, prover cargos de juiz de carreira, tudo nos limites constitucionais) e legislativa (está constitucionalmente prevista no art. 96, I, a, e se consubstancia na elaboração de normas regimentais, mais especificamente dos regimentos internos dos tribunais).
    As mesmas ponderações feitas para os outros poderes, também se aplicam aqui no que concerne a prática de funções atípicas, todavia, não restaram observados os limites constitucionais estabelecidos, ao passo que foi aprovado o instituto das súmulas vinculantes, que confere, por via transversa, o poder de legislar ao Judiciário.

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    Isac - Curitiba/PR Quinta, 11 de novembro de 2010, 12h16min

    É só para você ter uma ideia, faz parte de uma monografia então cuidado com o plágio.

    [email protected]

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    SS Aguera Sexta, 12 de novembro de 2010, 10h22min

    obrigada Isac...não plagiarei, apenas para completar o que sei
    obrigada pela atenção

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