Colega NIVER:

Você com certeza já obteve o material que necessitava. Porém, gostaria de deixar consignada a minha contribuição.

Confesso que não entendi bem a sua questão, pois, existem leis para garantir a aplicação dos direitos.

No tocante aos pacientes, temos os arts. 159 e 1.545 CC, bem como os arts. 6º e 14º do Código de Defesa do Consumidor.

Com relação aos MÉDICOS estão protegidos pelo ordenamento jurídico aplicados a todos os cidadãos ou qualquer outro profissional liberal.

Ademais, os médicos tem um CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA, CÓDIGO DE PROCESSO ÉTICO PROFISSIONAL, CÓDIGO INTERNACIONAL D ÉTICA MÉDICA.

Os serviços prestados pelos médicos constituem uma atividade MEIO e não FIM.

Ocorre, que : A saúde não é uma questão de exclusiva responsabilidade médica, mas de toda a sociedade e esta tem-se organizado no sentido de exigir mais e melhores condições de atenção à saúde, cobrando os benefícios que a ciência médica colocou à disposição penas de uma fatia minoritária da população. A realidade atual está a demonstrar que a doença, como sintoma de uma sociedade, apresenta-se com novas características e repercussões. O exemplo é que enquanto no começo do século, a doença e a morte eram aceitas como fatalidade, hoje isto é contestado, principalmente se o desenlace fatal ocorre numa idade considerada não adequada para se morrer. Nesses novos tempos de cidadania, o médico tem sido acusado de cumplicidade com a inépcia e a corrupção de que tem sido vítima a saúde pública brasileira. A isso deve o médico responder politicamente, posicionando-se firmemente na defesa de seus direitos e da dignidade profissional, denunciando à população as iniquidades que impedem ou dificultam aos benefícios d medicina e conseqüente melhoria na qualidade de vida.

O médico assim com qualquer outra pessoa responderá pelos atos praticados e que venham a causar dano a outrem. É o princípio do artigo 159 CC.

Em assim sendo, somente será responsabilizado por sua conduta: erro diagnóstico, erro médico, ou omissão quando caracterizado por NEGLIGÊNCIA, IMPRUDÊNCIA E IMPERÍCIA.

Os julgadores, em geral , são rigorosos na aferição da culpa médica. A culpabilidade somente pode ser presumida n hipótese de erro grosseiro, de negligência ou de imprudência devidamente demonstrados. Se os profissionais se utilizaram de sua vasta experiência e dos meios técnicos indicados, com os habituais cuidados pré e pós-operatórios, somente uma prova irretorquível poderá levar à indenização pleiteada.

A dificuldade em ações indenizatórias é a questão da PROVA. A avaliação o erro médico é muito complexa e delicada. Para estabelecer o NEXO CAUSAL os requisitos tem que ser bem elaborados, para avaliar as circunstâncias em que se verificou o ato médico. O Prontuário do paciente bem questionado por perito médico a fim de que o mesmo manuseie os documentos e elabore laudo conclusivo sobre o assunto. Esse laudo extrajudicial pode inclusive ser apresentado na CONTESTAÇÃO (art.427 CPC).

PROVA: O ato jurisdicional por excel6encia é a Sentença. Mas para chegar a ela é necessário uma seqüência de atos eu se chama PROCESSO. Parte importante do processo é a prova. No processo, tudo depende da prova. Os fatos alegados em juízo não se presumem e deles só se convence o juiz por meio da prova. Quem melhores provas oferecer vence a demanda. É a regra. Pode a parte expor com clareza e precisão os fatos, encadeando-os logicamente e sustentando a tese jurídica aplicável a hipótese, mas o seu esforço de nada valerá se não conseguir provar cumpridamente os fatos relevantes fundamento de sua pretensão.

O MÉDICO provando que a indenização pleiteada não é devida em razão de ter utilizado técnicas corretas, avançadas e que qualquer outro profissional agiria seguindo o mesmo procedimento, certamente a demanda será julgada improcedente.

A seguir transcrevo magníficos artigos do Prof. CHAVES e do Ministro RUY ROSADO, sobre o tema.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ATO MÉDICO - ATO MÉDICO - CONTRATO DE MEIOS (Publicada na RJ nº 207 - JAN/95, pág. 19) Antônio Chaves Professor

SUMÁRIO: 1. Conceito jurídico de ato médico; 2. Jurisprudência; 3. Iatrogenia; 4. Advertência médica sobre os riscos do tratamento; 5. Negligência; 6. Imprudência; 7. Imperícia; 8. A responsabilidade médica no Código de Defesa do Consumidor; 9. Retirada de órgãos para transplante; 10. Operações de "mudança'' de sexo.

1. CONCEITO JURÍDICO DE ATO MÉDICO O tema tão extenso quão complexo do erro médico deste XI Congresso da benemérita Associação Médica Brasileira foi sabiamente distribuído entre seis expositores, cabendo a mim e ao Dr. PAULO SÉRGIO LEITE FERNANDES a parte nuclear das responsabilidades respectivamente civil e penal. Dentro dos 15 minutos que me foram concedidos, lembrarei que ato, na acepção comum, é o que o agente faz, uma ação, modo de agir, de atuar. Mas o art. 159 do CC, como fundamento da obrigação de reparar o dano, engloba no conceito não só a ação voluntária, como também o antônimo: a omissão que violar o direito ou causar prejuízo a outrem, o que, no caso do facultativo, adquire importância transcendental, pois pode caracterizar a omissão de socorro, punida no art. 135 do CP. O relacionamento que estabelece entre o médico e o paciente ou pessoa dele encarregada é sui generis, de meio e não de resultado, como, com precisão foi enquadrado pelos organizadores da temática deste Congresso, no desempenho de verdadeiro ministério de serviço público, ligado como está aos altos interesses da prevenção e preservação da saúde, podendo mesmo ser freqüentemente de natureza tácita, como quando socorre espontaneamente um acidentado numa rodovia. "O que se torna preciso observar'' - diz o príncipe de nossos especialistas, JOSÉ DE AGUIAR DIAS, em sua obra clássica, Da Responsabilidade Civil, Rio, Forense, 8ª edição, 1987, vol. I, pág. 299 - "é que o objeto do contrato médico não é a cura, obrigação de resultado, mas a prestação de cuidados conscienciosos, atentos e, salvo circunstâncias excepcionais, de acordo com as aquisições da ciência, na fórmula da Corte Suprema da França.'' Repete a frase de AMBRÓSIO PARÉ: "Je les pansay. Dieu les guarit'', acrescentando considerar-se contrário ao costume ou à ética profissional assegurar o médico determinado resultado ao cliente, o que, no entanto, não influi na validade do compromisso desse teor livremente por ele assumido. Não o obriga - tivemos a oportunidade de consignar na pág. 396 de nosso Tratado de Direito Civil, Responsabilidade, vol. III, S. Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, a restituir a saúde ao paciente aos seus cuidados, mas a conduzir-se com toda a diligência na aplicação dos conhecimentos científicos, para colimar, tanto quanto possível, aquele objetivo. "Logo'' - pondera ULDERICO PIRES DOS SANTOS, A Responsabilidade Civil na Doutrina e na Jurisprudência, Rio, Forense, 1984, pág. 361 - "para responsabilizá-lo pelos insucessos no exercício de seu mister que venham a causar danos aos seus clientes em conseqüência de sua atuação profissional é necessário que resulte provado de modo concludente que o evento danoso se deu em razão de negligência, imprudência, imperícia ou erro grosseiro de sua parte.'' Uma exceção se impõe com relação à cirurgia plástica ou estética, que, ao contrário, é de resultado, que, quando não alcançado, e, pior, quando agrava as condições anteriores do paciente, como tem acontecido, dá origem a demandas bem conhecidas.

2. JURISPRUDÊNCIA O Professor da UFPR, REYNALDO ANDRADE DA SILVEIRA, Responsabilidade Civil do Médico, REVISTA JURÍDICA, nº 182, dezembro de 1992, págs. 122/130, demonstra orientar-se a jurisprudência pátria no sentido indicado, como verifica da decisão da 2ª Câmara Cível do TJSP, em apelação cuja ementa é a seguinte: "Responsabilidade civil - Cirurgia de varizes - Defeito físico em decorrência - Inexistência de culpa do médico operador - Ação de indenização improcedente, se não ficar comprovada a culpa do cirurgião.'' Do mesmo Tribunal é a seguinte decisão: "Responsabilidade civil - Médico - Culpa - Inexistência. Sem prova de culpa, ainda que o médico não tenha sido feliz no tratamento do paciente, não se há falar em responsabilidade civil.'' A orientação é repetida pela ínclica Corte Estadual de Justiça do Estado de Minas Gerais, através de sua augusta 2ª Câmara Cível que fez ementar a decisão abaixo: "Sendo a obrigação do médico uma obrigação de meio e não de resultado, é ele responsável pelo insucesso de uma cirurgia apenas quando fica provada sua imprudência ou negligência. Sem a prova de elemento subjetivo da responsabilidade civil, tudo há de ser debitado ao infortúnio. Não se apurando na instrução do processo nada que possa comprovar o inadimplemento da obrigação de propiciar a assistência médica adequada, não há lugar para imputar-se responsabilidade indenizatória, seja ao respectivo médico assistente do paciente ou da própria organização onde o mesmo se achava hospitalizado.'' O Tribunal do Estado de Alagoas, em 30.08.89, delibera que: "Responsabilidade civil - Erro médico - Incorrência. A responsabilidade civil dos médicos, por atos de seu ofício, repousa na culpa. Assim, realizada a intervenção prescrita ao paciente, com a técnica adequada, não podem ser atribuídas à negligência, à imprudência ou à imperícia de cirurgião as conseqüências desfavoráveis, provenientes de um mal evolutivo, decorrente de um processo inflamatório crônico e inespecífico.'' Provada a desídia do médico, pronunciou-se o TJRJ, em julgamento que data de 1988: "Responsabilidade civil - Erro médico - Dano moral - Juros. Não se concebe, nem se admite, no estágio atual da Medicina, o descuido ou a incompetência médica às regras de sua arte, com isso comprometendo a vida do paciente. Tal conduta gera responsabilidade civil com recomposição econômica, dentro dos limites tracejados pela lei em face do dano causado à comunhão familiar.'' Questão semelhante obteve idêntica manifestação da 3ª Câmara Cível do TJMG, ao proclamar: "Responsabilidade civil - Erro médico - Indenização. O erro é próprio da falibilidade humana. O que não se pode admitir, no entanto, é que os melhores profissionais também não errem. É certo que, não sendo infalível a ciência médica, o erro desculpável do facultativo nunca poderia ser invocado como fundamento de responsabilidade. E não menos certo também é que nas obrigações de meio, que se contrapõem às obrigações de resultado, obriga-se tão-somente a diligenciar honestamente a realização de um fim, com os meios de que dispõe, a exemplo do que se dá com o exercício profissional da medicina, quando a responsabilidade do médico fica condicionada à demonstração de sua culpa, quer por negligência, imprudência ou imperícia. Segundo o nosso Direito, dentro da responsabilidade aquiliana, ainda que seja levíssima a culpa do agente causador do dano, cumpre-lhe indenizar a vítima.''

3. IATROGENIA No estudo do ato médico, desempenha papel importante a doença que surge em conseqüência da intervenção médica ou medicamentosa. Procurando sintetizar o que diz IRANY NOVAH MORAES, em seu clássico Erro Médico, SP, Santos-Maltese, 1990, às páginas 83/93: distinguem-se três tipos: lesões previsíveis e também esperadas; previsíveis, mas inesperadas, decorrentes do perigo inerente a todo e qualquer procedimento; e falhas decorrentes do comportamento humano no exercício da profissão, passíveis de suscitar o problema da responsabilidade legal. Em maior ou menor grau, os médicos e seus auxiliares são iatrogênicos pelo que dizem e não dizem e pelo que fazem ou deixam de fazer. Distingue acidente, intercorrência fortuita, mais inesperada do que imprevisível, que pode ocorrer tanto no processo diagnóstico como no terapêutico, da complicação, aparecimento de uma nova condição mórbida no decorrer de uma doença devida ou não à mesma causa. Disserta a respeito do contraditório e até certo ponto chocante admitir-se a existência de perigo na sua própria prevenção, mostrando, com CROCE e TOLEDO, em 1987, os vários mecanismos pelos quais as drogas podem ter uma ação indesejável: superdosagem, efeitos colaterais, efeitos secundários, interações entre drogas, intolerância, indiossincrasias e alergias ou hipersensibilidade. Define como reação adversa uma resposta inesperada e, a tal ponto prejudicial ao paciente, que supere as vantagens dos efeitos esperados. "Efeitos secundários são respostas colaterais, de tolerância maior ou menor, conforme o paciente, mas que não impedem formalmente o uso de medicamentos. Quando um medicamento ou droga é posto no mercado, seus efeitos colaterais costumam ser conhecidos e, por lei, aparecem nas bulas dos produtos, alertando o paciente para o fato de que tais sintomas podem ocorrer e podem até ser esperados. Entretanto, nem sempre se conhecem os efeitos tardios para o próprio indivíduo e, muito menos, naqueles em idade fértil, nas gerações seguintes.'' Consigna, à pág. 89, que o médico, ao prescrever um medicamento, deve ter conhecimento das respostas do organismo, de seu mecanismo de ação e com muita profundidade deve saber os efeitos colaterais indesejáveis, podendo-se muitas vezes avaliar o nível da escola de onde provém um profissional pelo seu grau de conhecimento dos efeitos das drogas que usa. Alertado por algumas decisões judiciais quanto a um entendimento errôneo da utilização do soro antitetânico, recomenda a indicação deste só na vigência da doença infecciosa, uma vez que ele, por si só, pode desencadear a chamada doença do soro, que é uma reação anafilática ao soro do cavalo do qual é obtido. Assim, diante de um ferimento recente, mesmo que contaminado, a conduta correta é debridar o ferimento, limpá-lo cirurgicamente bem e ministrar anatox e grandes doses de penicilina. "Os contrastes iodados têm outro mecanismo para desencadear reação adversa da mais ampla escala, da urticária ao choque, e que, se se assemelhar às alérgicas, é chamada anafilactóide. Certos casos podem apresentar náuseas, vômitos, cefaléias, edema agudo do pulmão, insuficiência renal e convulsões.'' Disserta, finalmente, à Anestesiologia, entre as 55 especialidades médicas oficialmente reconhecidas de alto risco no Brasil, ressaltando que talvez se deva à Sociedade Brasileira de Anestesiologia o mérito de a especialidade estar entre as menos denunciadas por Erro Médico entre os julgados que levantou: 1/89, ou seja, 1,12%.

4. ADVERTÊNCIA MÉDICA SOBRE OS RISCOS DO TRATAMENTO Eis aí matéria de delicado deslinde. Constitui, sem dúvida, dever do facultativo. Mas sem exageros, sob pena de afugentar grande parte de sua clientela... A Revue Trimestrielle de Droit Civil, 6.54, 1956, registra à pág. 523, nº 15, jurisprudência estabelecendo o princípio de que o médico deve não somente obter o consentimento do doente ao tratamento, mas que este consentimento seja esclarecido, ficando obrigado a informar o doente dos riscos de acidentes que comportam seus cuidados. A corte de Lyon havia formulado essa exigência para um tratamento por eletrochoque, embora sejam pouco freqüentes acidentes graves. Num acórdão de 12.04.1956, ela quis, muito sabiamente, estabelecer o limite dessa obrigação. Uma flebite havia sido provocada por injeção prévia a uma urografia, sem que o médico tivesse prevenido o cliente que a injeção era suscetível de acarretar semelhante complicação. A corte de Lyon recusou todavia reconhecer a responsabilidade do médico: "Considerando que se a não-imprevisibilidade de acidentes terapêuticos constitui um dever do facultativo de revelar ao doente sua eventualidade antes de iniciar o tratamento, especialmente no que diz respeito certo método de cura das doenças mentais (cf. Dr. LOGRE, O eletrochoque), não se poderia impor ao médico a obrigação de revelar a seu cliente todas as conseqüências desfavoráveis possíveis, mesmo as mais hipotéticas, de uma intervenção qualquer; que, no caso, o risco de flebite poderia ser considerado como um risco normal na aplicação de um método que se tornou clássico, como o reconheceram os peritos...'' Os médicos, conclui a resenha, por conhecerem demasiado bem "todas as conseqüências desfavoráveis possíveis'' recusam freqüentemente deixar-se tratar. Restar-lhes-iam clientes se devessem tudo revelar? Em matéria de consentimento do doente faz ver PAUL MONZHEIN, Presidente da Câmara na Corte de Apelação de Paris, A Responsabilidade Penal do Médico, Jornal do Advogado, maio de 1978, pág. 9, que a tendência para o agravamento da repressão encontra-se em algumas decisões proferidas em que se imputou ao médico o grave fato de não haver obtido do doente "um consentimento esclarecido'', vale dizer, não ter logrado um acordo depois do doente haver recebido todas as explicações úteis sobre a natureza do seu mal, os meios de o remediar, e sem que lhe tenham sido desvendados os riscos da terapêutica recomendada. Isso se manifestou, notadamente, em um julgado da Câmara de Acusação de Rouen, datado de 16 de abril de 1949 (não publicado?), que carregou a conta da responsabilidade do cirurgião a circunstância de haver intervindo em um tumor cervical, corretamente operado, aliás, sem ter associado a família do doente às suas decisões, já que as regras éticas impunham-lhe essa obrigação e sendo a expressão "regulamentos'' do CP, tomada em seu sentido mais amplo, a inobservância das regras profissionais devia ser assimilada à de violação dos "regulamentos''. No entanto, urge assinalar que essa decisão parece estar em contradição com um julgado da 1ª Câmara Civil da Corte de Cassação, de 17 de novembro de 1969 (BULLCRIM, 1969, nº 317, pág. 276), que acentuou que "a prévia consulta, constituindo uma obrigação profissional de ordem geral anterior à intervenção médica ou cirúrgica, e diferente dessa, o não-cumprimento da mesma não justificaria uma ação no juízo penal, nos termos do artigo R. 40 do Código Penal, que diz respeito, necessariamente, aos descuidos do prático na execução de cuidados que aceitou dar ao doente, e refere-se, geralmente, como na hipótese em julgamento, aos exames pré-operatórios, à operação em si mesma e aos cuidados pós-operatórios. Os médicos se perguntam sobre o significado e o valor de decisões semelhantes àquela da Câmara de Acusação de Rouen, cujas conseqüências podem ultrapassar os limites da previsão normal. Seria preferível, por exemplo, chamar a atenção de uma pessoa atacada de um panarício para o fato de que a anestesia geral, considerada indispensável, na maioria dos casos, para uma correta intervenção, como toda anestesia, comporta um risco mortal? Pode-se perguntar... fornecendo ao paciente uma precisão dessa natureza, uma septicemia, de prognóstico temível, que, talvez, será difícil fazê-lo perceber, e o risco imediato venturosamente muito pequeno de um acidente de anestesia? Não é demasiado inquietar-lhe o espírito e deprimi-lo antes de submetê-lo a uma intervenção indispensável? Sem dúvida, convém observar, de conformidade com as regras gerais de direito, que competirá ao doente trazer a prova do fato de que não foi suficientemente esclarecido e de que consentiu sem perfeito conhecimento. Prova negativa, difícil de ser feita, na maioria dos casos, mas que em muitas oportunidades, as mais graves e urgentes, se tornará facilitada (acidentes rodoviários, por exemplo), quando, devido ao seu estado, o paciente estará manifestamente impossibilitado de expressar sua concordância com plena consciência. Diante de um ferido nessas condições, o cirurgião que o recebe, "em regime de urgência'', deve aguardar que o doente recobre antes todos os sentidos para poder intervir?

5. NEGLIGÊNCIA É, sabem todos, descuido, desídia, desleixo: falta de cuidado capaz de determinar responsabilidade por culpa. Entre os casos de negligência, os mais comuns são erros de diagnóstico, tratamento impróprio ou inadequado, falta de cuidados indispensáveis, falta de higiene, esquecimento de compressas em operações cirúrgicas, curetagens malfeitas. Num caso doloroso de paciente epiléptica tratada com "Hidantal'', vitoriosa numa ação de indenização por apresentar ruptura do esôfago, perda da pele, queda das unhas e dos cabelos, enucleação de um dos olhos, como o perigo de perda da visão no outro, despojada, assim, permanentemente da integral capacidade para o trabalho, deu provimento à apelação interposta que tomou o nº 11.261, aos 19.03.1986, a 8ª Câmara Cível do TJSP, RT 613/46: "Se a prescrição da medicação foi pertinente e cercada das cautelas recomendáveis e não havendo prova de que o profissional da Medicina foi negligente, imperito ou imprudente no acompanhamento do tratamento, não há como considerar procedente a ação de indenização.'' Encareceu o Relator, Des. OLIVEIRA LIMA, que, embora admitindo que dias após a prescrição do remédio, tenha ela apresentado reações colaterais, não era seguro que já tenha sido síndrome de Stevens-Johnson, de vez que menos de dois meses depois em outro Sanatório foi prescrito à autora, "Comital L'', medicamento que contém Difenil-Hidantoína, exclusiva do "Hidantal'', mas associada a dois barbitúricos, e se a síndrome já estivesse instalada seria injustificável a prescrição do "Comital L''. Referiu-se, ainda, à extensa passagem da autora por outros médicos, antes de voltar, cerca de onze meses depois, ao demandado, tendo tomado "Vibramicina'' e outros antibióticos, bem como colírios à base de "Cloranfenicol'', todos capazes de provocar perturbações no aparelho visual. "De outro lado'' - conclui -, "não há prova de que o apelante foi negligente, imperito ou imprudente no acompanhamento do caso. Na própria inicial reconhece-se que o requerido informou ao pai da autora e à sua mulher "a possibilidade de haver reação ao remédio, porém isso seria normal e marcou o retorno de Leonides para daí a 20 dias'' (fl. 2). Aliás, como é notório, é normal que um médico advirta um cliente de todos os possíveis efeitos colaterais de um remédio, máxime em moléstias que afetam o sistema nervoso. É claro que referido retorno estava sujeito a critério de normalidade. Uma reação fora dos padrões comuns exigiria uma conduta ativa do próprio paciente ou de quem por ela zelasse antes do apontado prazo. A alegação da mãe da autora de que não desejou procurar o réu no fim de semana é incompreensível, máxime para quem, desde essa ocasião, soube lutar incessantemente, percorrendo diversos médicos. Bem por isso, o perito também não encontrou elementos objetivos que possam revelar conduta culposa do réu. Sua anamnese está bem feita e não foi destruída por qualquer outra prova.'' Considerou configurada negligência acórdão da 3ª Câmara Civil do TJPR, AC nº 1.001, por unanimidade de votos, aos 22.04.1986, REVISTA JURÍDICA, 159/151, ação movida contra profissional que desconsiderou quadro clínico anormal de paciente, sem levar em conta seu agravamento e obrigando à cirurgia emergencial, realizada no dia seguinte por outro médico: "Ação de reparação de danos - Responsabilidade civil de médico - Profissional que desconsidera quadro clínico anormal de paciente - Necessidade de intervenção cirúrgica, no dia seguinte, por outro esculápio - Culpa manifesta - Indenização devida. É induvidosamente negligente o médico que, após realizar uma episiotomia em parturiente, não dá maior atenção às suas queixas posteriores, deixando de proceder a um exame mais detalhado, muito embora o quadro anormal, permitindo a formação de um abscesso de graves proporções, com perfuração do reto, que exigiu cirurgia de emergência no dia imediatamente após a última consulta com o profissional, sem que qualquer providência mais atuante fosse tomada. Em casos tais, a responsabilidade médica reside em sua omissão, resultando conseqüências perfeitamente previsíveis, acarretando a obrigação do esculápio em reparar os prejuízos. Recurso desprovido.'' Fundamentou o Relator, Des. RENATO PEDROSO, seu voto nos comentários de CARVALHO SANTOS: "Hoje em dia ninguém mais contesta, em tese, a responsabilidade do médico pelos danos que, por ato culposo seu, resultem para o seu cliente. Assim, se age com culpa, se por imprudência ou negligência manifesta resulta um prejuízo para o seu cliente, tem este contra ele ação para exigir perdas e danos'' (CCB Interpretado, vol. XXI/258). JOSÉ AGUIAR DIAS, por sua vez, após entender extensivos aos enfermeiros os princípios da responsabilidade médica, estabelece o conceito de culpa profissional como "ação ou omissão de que resultam conseqüências prejudiciais imprevistas, mas previsíveis...'' (Da Responsabilidade Civil, vol. I/317). Caso típico de negligência foi o do ex-diretor do Centro Nacional de Transfusão Sangüínea da França, Michel Garretta, e de outros três altos funcionários da saúde pública, acusados de causar a contaminação de 1.500 hemofílicos que receberam transfusões com sangue contaminado por vírus da AIDS entre março e outubro de 1985, 256 dos quais morreram. Tão grande foi o impacto causado na opinião pública mundial que o julgamento teve que ser suspenso no dia 22.06.1992, uma hora depois de iniciado, por problemas de espaço: a sala do tribunal foi pequena para acolher 40 advogados, 60 jornalistas e 20 policiais que, junto com outras 50 pessoas, ocupavam os bancos destinados ao público. Os réus, acusados de fraude e negligência, acabaram sendo condenados ao grau máximo de quatro anos de prisão, pois as acusações de fraude e negligência são puníveis naquele país com o máximo de cinco anos de prisão e multa, embora a legislação puna com prisão perpétua crimes como homicídio e envenenamento, pois não havia intenção deliberada de matar. O caso veio a público em 1991, quando o governo, divulgando relatório, sugeria que os oficiais de saúde suspendessem a realização de testes de detecção do vírus, importados dos Estados Unidos, enquanto aguardavam similar francês, que estava sendo desenvolvido.

6. IMPRUDÊNCIA É descautela, descuido, prática de ação irrefletida e intempestiva, ou precipitada, inconsiderada, sem as necessárias precauções, resultante de imprevisão do agente em relação a ato que podia e devia pressupor. "Funda-se, pois,'' - como quer DE PLÁCIDO E SILVA - "na desatenção culpável, em virtude da qual ocorreu um mal, que podia e devia ser atendido ou previsto pelo imprudente.'' Improvidente foi, sem dúvida, o anestesista responsável pelo atendimento ao jogador de futebol e oficial das forças armadas árabes Ahmed Atig Hamed, recolhido ao hospital Centro Médico de Campinas, em julho de 1985, para uma cirurgia simples: remoção de um osso acessório do tornozelo direito. Contudo, foi abandonado aos cuidados de uma médica residente, sem habilitação necessária, e que não lhe havia sido antecipadamente apresentada como integrante médica, muito embora tivesse notado seu despreparo ao errar por duas vezes sucessivas a aplicação de uma injeção no braço do jogador, o que o teria deixado "intranqüilo'' - deixando o anestesista a sala de cirurgia por um longo período para ir conversar com outro médico do hospital "sobre um problema relacionado à compra de um computador'' só retornando ao ser chamado às pressas para socorrer o jogador. Também não havia na sala um desfibrilador, e esse equipamento demorou a ser acoplado a um cardioscópio e aplicado ao paciente, pois se encontrava em outra dependência do hospital. Resultado: o atacante do Al Nasser Club, de Dubai, sofreu um choque anestésico e morreu após permanecer alguns dias em coma profunda. O xeque Samir Shalabi anunciou no dia 24.03.1986 que iria entrar na Justiça com um processo de indenização de cinco milhões de dólares contra o hospital.

7. IMPERÍCIA É ignorância, incompetência, desconhecimento, inexperiência, inabilidade, imaestria na arte ou profissão. Em sentido jurídico, revela-se na condução de encargo ou serviço que venha a causar dano pela falta de conhecimento acerca da matéria, da sua arte, profissão ou serviço. Equipara-a TEIXEIRA DE FREITAS à culpa, "sendo punível em seu prejuízo causado; e a razão é que ignora o imperito a profissão, que deveria saber para não enganar os outros''. Na medicina, mais do que em qualquer outra profissão, assume particular relevância, por jogar com a saúde e com a própria vida do paciente, obrigando o facultativo a zelar pela atualização de seus conhecimentos, acompanhando os progressos da arte de curar. Ressaltando as peculiaridades de que se reveste a modernização dos conhecimentos de Medicina, mostra IRANY NOVAH MORAES, Moderna propedêutica médica, "O Estado de S. Paulo'', 22.12.1985, supor o diagnóstico o conhecimento da arte da propedêutica ou semiologia médica, pela qual um saber se soma a outro saber, de forma cumulativa. Assinala, no que diz respeito aos métodos diagnósticos, três aspectos têm marcado a tendência em sua elaboração: precisão, sensibilidade e inocuidade. É obsessiva a preocupação na precisão do diagnóstico, constante o desejo de fazê-lo precocemente e rigorosa a exigência de sua inocuidade. O paciente não pode correr o menor risco que seja! Ressalta que a preocupação com a inocuidade do exame desencadeou um verdadeiro salto na evolução da nova metodologia. O pavor pela iatrogenia (iatro = médico + genia = gerador), ou seja, doença causada pelo procedimento médico, é notório e aumenta a cada dia. Evidentemente, essa questão, muitas vezes confundida com erros médicos decorrentes de negligência, imperícia, imprudência, talvez tenha sido a maior força a despertar a inteligência para pesquisar neste sentido. O perigo que vislumbra nesse fato é que tais exames, aos poucos, passem a ser feitos sem a prévia execução de uma correta e minuciosa observação médica, nos moldes tradicionais e que eles sejam solicitados, pelos jovens médicos, indiscriminadamente, sem que os elementos da história clínica e do exame físico tenham conduzido o raciocínio para indicá-los: "O procedimento nesses moldes condiciona a preguiça mental do médico que, assim, se vai tornando cada vez mais um mero solicitador de exames e, então, passará a fazer diagnóstico sem examinar o doente. É muito perigoso perder o hábito de fazer a anamnese (história clínica) e de fazer correto exame físico do paciente. A consoante repetição de tal procedimento não só deixa de desenvolver as habilidades do médico, de ver e enxergar, de palpar e sentir, auscultar e ouvir, mas, muito pior, acaba por atrofiar sua capacidade de raciocinar para fazer diagnóstico. O benefício de tais exames, para o doente, poderá resultar em mal maior para ele próprio se o médico adotar, na sua indicação, tal procedimento. Trata-se mais uma vez do risco que o progresso traz consigo. O exposto alerta para a necessidade de o médico conhecer sempre as novidades, mantendo, porém, concomitantemente, seu juízo crítico aguçado para aceitar com critério as inovações.'' Como exemplo ilustrativo pode ser tomado a síndrome da rubéola, decorrente da infecção pré-natal, manifestando-se por catarata e surdez congênitas, malformações cardíacas e retardo mental. Sua etiologia viral somente foi determinada em 1962. Logo após (1964/1965), informa ADEMAR FREIRE MAIA, Os médicos em Julgamento, Cultura, OESP, 15.07.1979, pág. 6, uma epidemia nos Estados Unidos foi a responsável pelo nascimento de mais de 20.000 crianças defeituosas. Aponta outros casos semelhantes para acentuar que à medida que novas técnicas são introduzidas, "a responsabilidade do médico em usá-las também aumenta''. "A amniocentese, por exemplo, consiste basicamente na introdução de uma agulha no abdômen materno e obtenção de líquido amniótico, que contém células fetais. Tais células podem então ser examinadas, e muitos defeitos devidos a aberrações cromossômicas ou erros natos do metabolismo podem ser detectados in utero...'' Refere-se o caso da senhora Jacobs, que consultou um médico, foi hospitalizada, vindo a saber então que, além de doente, estava grávida, dando à luz, em março de 1969, a uma menina com aquele defeito congênito. Operada em junho do mesmo ano de cirurgia cardíaca, seguida por outras operações e tratamentos médicos a um custo de mais de vinte mil dólares, moveu ação contra o médico, alegando falha no diagnóstico de rubéola e não ter dado o necessário aviso sobre o risco, que foi julgada procedente pela Suprema Corte do Texas. ANÍBAL BRUNO, Direito Penal, Parte Geral, vol. I, tomo 2º, traça, à pág. 472, distinção entre imperícia e erro profissional, provindo este "das imperfeições da própria arte ou ciência. Na medicina, p. ex., em certas circunstâncias, é sempre possível um erro de diagnóstico que pode acarretar conseqüências mais ou menos graves. Há erro escusável, e não imperícia, sempre que o profissional, empregando correta e oportunamente os conhecimentos e regras da sua ciência, chega a uma conclusão falsa, possa, embora, advir daí um resultado de dano ou de perigo''.

8. A RESPONSABILIDADE MÉDICA NO

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR A Constituição de 05.10.1988 enumera entre os 11 princípios que o art. 107, V, manda observar para que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa assegure a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, a "defesa do consumidor'', que o art. 5º, XXII, já determinava promovesse o Estado, na forma da lei, que, em obediência ao disposto no art. 48 das DT, deveria ser elaborada, sob a forma de Código, pelo Congresso Nacional, dentro de 120 dias da promulgação da Carta. Só ocorreu, no entanto, aos 11.09.1990, pela Lei 8.078 (119 artigos nominais, pois muitos foram vetados). Define o art. 2º consumidor "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final'', incluindo, no conceito de fornecedor, "toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividades de produção... ou prestação de serviços''. "Serviços'', § 2º, "é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração... salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.'' Dentre os direitos básicos do consumidor enumerados no art. 6º interessam ao presente estudo os: "I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; .................................................................................................................... III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; .................................................................................................................... VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.'' Sob a rubrica Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço, dispõe o art. 14 que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos mesmos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Considera defeituoso o serviço quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais aponta: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. Não considera o serviço defeituoso pela adoção de novas técnicas. Só exclui a responsabilidade do fornecedor de serviços quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Determina, finalmente, que a responsabilidade pessoal dos profissionais seja apurada mediante a verificação de culpa. Distingue FRANCISCO CHAGAS DE MORAES, Responsabilidade Civil do Médico, REVISTA JURÍDICA, vol. 176, junho de 1992, págs. 144/146, os casos de relações que envolvam a prestação de serviços realizada pelos médicos em que venha ocorrer um acidente de consumo terão sua responsabilidade civil apurada pela prática do erro médico (medical malpractice); - dos médicos que mantenham vínculo empregatício com pessoas jurídicas de direito privado ou público, em que a reparação será suportada pelos referidos estabelecimentos, com direito destes últimos de regresso, ou seja, de "reaver, daquele por quem pagou, o que houver pago'' (Súmulas 187 e 188 do STF): "A responsabilidade civil do médico na qualidade de profissional liberal, em face do disposto no art. 14, § 4º, do CDC, será apurada mediante verificação da culpa, regra aliás aplicável a todos os demais profissionais liberais, cujo elenco está relacionado no anexo art. 577 da CLT. Quando se tratar de serviços médicos prestados por hospital, como fornecedor de serviços (art. 14, caput), a apuração da responsabilidade independe da existência de culpa, conforme esclarece ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS e BENJAMIN: 'O Código é claro ao asseverar que só para a 'responsabilidade pessoal' dos profissionais liberais é que se utiliza o sistema alicerçado em culpa. Logo, se o médico trabalhar em hospital responderá apenas culpa, enquanto a responsabilidade do hospital será apreciada objetivamente' (Com. ao Código de Proteção ao Consumidor, obra coletiva, Saraiva, 1991, pág. 80). Uma vez comprovado o nexo causal entre o defeito do serviço e o dano sofrido pelo consumidor, o profissional seria responsável tão-somente pela reparação do dano patrimonial. Ocorre que inovou o CDC ao prever no art. 6º, VI, como direito básico do consumidor, 'a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais'. A presença do dano moral em nosso Direito não representa novidade, pois, como bem observa CLÓVIS DO COUTO E SILVA, tendo em vista o que dispõem os arts. 1.547 e 1.548 do CC, os quais prevêem a reparação do dano moral, nos casos de injúria e calúnia (RT 667/14). Como no conceito de fornecedor de serviços (art. 3º), estão arroladas, além das pessoas naturais (profissionais liberais), as pessoas jurídicas, no caso os hospitais, segue-se que ambas são alcançadas pela normatividade contida no art. 6º, VI. Estabeleceu o CDC no Cap. das Práticas Comerciais, entre outras condutas proibidas, a referida no art. 39, VI, o qual veda ao fornecedor de serviços executá-los sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, excluídos os decorrentes de práticas anteriores, entre as mesmas pessoas. Talvez, pela referência legal a Práticas Comerciais (Tít. I, pág. V), alguns profissionais liberais demonstrem preocupações, eis que sua atividade não tem qualquer característica de mercantil. Entretanto, é bom lembrar que tal referência, devido à técnica legislativa, ocorreu tendo em vista que a qualificação contida no conceito de fornecedor (art. 3º) abrange não só as pessoas físicas ou jurídicas que desenvolvam atividade de produção e outras assemelhadas, ao lado das de prestação de serviços, entre as quais estão os profissionais liberais. Ora, se é certo que o Código de Ética dos a) médicos, b) psicólogos e c) advogados, respectivamente nos arts. a) 3º, 65, 89 e 909; b) 40 e 41; e c) Secção VIII, incs. I - V, disciplina e cuida do tema honorários, é porque existe razão para tanto. Tratando-se de conduta proibida - execução de serviços sem prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor - seu descumprimento daria azo à aplicação de uma sanção administrativa, isto é, a multa, nos termos do disposto nos arts. 56, I, e 57 do CDC.'' Entende que a prestação de serviços efetuada pelos médicos, face ao advento do CDC, não virá sofrer mudanças significativas. Realça, entretanto, que a possibilidade da criação de associações de consumidores que o referido Código estimulará, uma vez que atribui ao Departamento Nacional de Defesa do Consumidor, da Secretaria Nacional do Direito Econômico - MJ, ou órgão federal que venha a substituí-lo, como organismo de coordenação da política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, entre suas dez atribuições, a de: "I - incentivar, inclusive com recursos financeiros e outros programas especiais, a formação de entidades de defesa do consumidor pela população e pelos órgãos públicos estaduais e municipais, aliada à divulgação que a mídia dá aos erros médicos, talvez venha ocorrer incremento das reclamações. Como as entidades médicas representativas da categoria acompanham a aplicação das novas regras do Código de Defesa do Consumidor, as pendências, por certo,'' - conclui - "irão encontrar solução.'' Realçando como pontos mais importantes do Código a propaganda enganosa, a informação do doente e a questão da honorária - acaba de demonstrar o Dr. ROBERTO GODOY, do CRMSP, em sua exposição a respeito das Atribuições dos Conselhos Regionais de Medicina - que, efetivamente, não muda o Código as questões já tratadas no Código de Ética Médica, "que é, para o cliente do médico, o melhor Código de Defesa do Consumidor'', e que vai além dos posicionamentos legais.

1. RETIRADA DE ÓRGÃOS PARA TRANSPLANTE Versamos extensamente o tema às págs. 46/102 de Direito à Vida e ao Próprio Corpo, SP, Ed. RT, 1986, abordando a averiguação incontestável da morte, a manifestação do consentimento, a proibição de retirada de órgãos de incapazes e de gestantes, a exigência da gratuidade, a retirada exclusivamente por médicos identificados, a prévia identificação do doador, a inexistência de prejuízo para a verificação diagnóstica causa mortis, o decurso de pelo menos seis horas, requisitos relativos ao receptor, etc. Revogando as disposições da Lei 5.479, de 10.08.1968, é atualmente a Lei 8.489, de 18.11.1992, que vigora (16 artigos). Sua inovação fundamental é permitir o aproveitamento não só por desejo expresso do disponente, através de documento, como, também, na ausência do mesmo, desde que não haja manifestação em contrário por parte do cônjuge, ascendente ou descendente. Daí é de se esperar que a extrema carência de órgãos disponíveis para salvamento de tantas vidas seja suplantada por uma grande abundância, o que permite, por outro lado, que a disposição gratuita seja limitada (art. 10, § 1º) "à doação entre avós, netos, pais, filhos, irmãos, tios, sobrinhos, primos até segundo grau inclusive, cunhados e entre cônjuges''. Qualquer doação entre outras pessoas somente poderá ser realizada após autorização judicial. O aspecto mais polêmico e chocante é sem dúvida o relativo à proibição da venda de órgãos. Lembramos, na pág. 66, que o Estado do Mississippi autoriza a celebração de pactos onerosos ou não, e que, em reunião do Departamento de Medicina Legal da Faculdade de Medicina da USP, a Drª SUELY APARECIDA RODRIGUES SOARES não teve dúvida em perguntar se o Anteprojeto contém a imoralidade de admitir que o cadáver seja completamente "depenado'', em benefício, quem sabe, de potências econômicas ou de multinacionais, por que não aceitar também a "imoralidade'' de cessão de um rim mediante pagamento? E com ele ou sem ele irão fatalmente se multiplicando os casos que já começam a chegar às barras dos tribunais. Como o confusíssimo decorrente da morte de Marlene, uma escriturária de 19 anos, que, recolhida ao Hospital de Clínicas no dia 17.05.1992, teve complicações dois dias depois. Ao chegar ao hospital, o irmão, Antônio Donizetti, em companhia das vizinhas Ester e Maria das Dores, foi informado que ela estava sendo operada, horas depois sendo comunicada a morte. Outro parente perguntou qual o motivo da cirurgia, dizendo-lhe uma enfermeira que ela era doadora de órgãos, conforme autorização assinada pelo irmão. Como isso não ocorreu, Antônio Donizetti apresentou queixa no 14º DP, em Pinheiros, solicitando posteriormente a exumação do corpo, para verificar se foram efetivamente removidos os rins e as córneas de sua irmã sem autorização da família.

2. OPERAÇÕES DE "MUDANÇA'' DE SEXO Transexual, não será preciso dizê-lo, é indivíduo de personalidade completamente diferente da do homossexual. Enquanto que este está perfeitamente identificado com a sua condição, aquele - alma feminina aferrolhada em corpo masculino (ou vice-versa) - apresenta uma tal inconformidade que procura livrar-se da loucura ou do suicídio submetendo-se a um dos mais dramáticos atos médicos, muitas vezes viajando para conseguir o seu intento quando as leis do seu país não autorizam a operação de "mudança'' de sexo, cujos efeitos não são no entanto admitidos pelos nossos Tribunais e, conseqüentemente, pelos nossos Conselhos de Medicina. Mas decorridos 50 anos da primeira operação - a que se submeteu Jorges Jorgensen -, indagávamos, em artigo publicado num dos exemplares deste ano da REVISTA JURÍDICA e dos Tribunais se já não é tempo de considerarmos a matéria com menos formalismo e espírito acomodatício, que fazem com que se indefinam sumariamente pedidos de averbação da alteração ocorrida nos registros e documentos, perpetuando assim uma constrangedora contradição entre, por exemplo, a aparência feminina revelada pelos vestidos, corte de cabelos, brincos, pulseiras e colares, e o sexo consignado naqueles. Aplaudimos, incondicionalmente, nestas condições, longa (47 laudas!) e erudita sentença do Juiz de Mangaratiba , RJ, MARCO ANTONIO IBRAHIM, de 20.02.1991, não divulgada, que, enfrentando preconceitos e reservas, teve a coragem de deferir um pedido dessa natureza, lavrando assim um verdadeiro marco histórico na matéria. N do E.: O TJRS - em decisão inédita - deferiu pedido de mudança de nome e sexo. Ver REVISTA JURÍDICA, vol. 203/62.

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RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO (Publicada na RJ nº 231 - JAN/97, pág. 122)

Ruy Rosado de Aguiar Jr. – Ministro do Superior Tribunal de Justiça

SUMÁRIO: Introdução; 1. Pressupostos da responsabilidade civil; 2. Responsabilidade contratual e extracontratual; 3. Obrigação de resultado e obrigação de meios; 4. Deveres do médico; 5. A culpa e sua prova; 6. Medicina coletiva; 7. A assistência e os hospitais públicos; 8. As entidades privadas de seguro e de assistência médica; 9. Dano: 9.1. Aborto; 9.2. Operação cirúrgica para mudança de sexo; 9.3. A pesquisa médica; 10. Causalidade; 11. Conclusão - perspectivas atuais; 12. Bibliografia.

INTRODUÇÃO São muitas as razões que determinam a intensificação do interesse pelo estudo da responsabilidade civil do médico. Durante muitos séculos, a sua função esteve revestida de caráter religioso e mágico, atribuindo-se aos desígnios de Deus a saúde e a morte. Je le soignais, Dieu le guérit... s'il le jugeait opportun. Nesse contexto, desarrazoado responsabilizar o médico, que apenas participava de um ritual, talvez útil, mas dependente exclusivamente da vontade divina. Mais recentemente, no final do século passado, primórdios deste, o médico era visto como um profissional cujo título lhe garantia a onisciência, médico da família, amigo e conselheiro, figura de uma relação social que não admitia dúvida sobre a qualidade de seus serviços, e, menos ainda, a litigância sobre eles. O ato médico se resumia na relação entre uma confiança (a do cliente) e uma consciência (a do médico) (MIGUEL REALE, "Código de Ética Médica", RT 503/47). As circunstâncias hoje estão mudadas. As relações sociais se massificaram, distanciando o médico do seu paciente. A própria denominação dos sujeitos da relação foi alterada, passando para usuário e prestador de serviços, tudo visto sob a óptica de uma sociedade de consumo, cada vez mais consciente de seus direitos, reais ou fictícios, e mais exigente quanto aos resultados. De outro lado, o fantástico desenvolvimento da ciência determinou o aumento dos recursos postos à disposição do profissional; com eles, cresceram as oportunidades de ação e, conseqüentemente, os riscos. A eficácia é o que caracteriza a medicina moderna, a tal ponto que o médico e o biologista contemporâneos não se contentam somente em prevenir ou tratar as doenças, mas se propõem a superar a deficiência de uma função natural, substituir esta função ou modificar características naturais do sujeito. Essa eficácia, entretanto, é inseparável de três outros elementos, seguidamente desconhecidos do leigo: agressividade, perigosidade e complexidade (JEAN PENNEAU, "La réforme de la responsabilité médicale", Revue Internationale de Droit Comparé, 1990, nº 2, pág. 525). As expectativas do doente não só por isso se ampliaram: a seguridade social estendeu o uso dos serviços médicos. E o doente, que também é um segurado, confunde facilmente o direito à seguridade com o direito à cura; se esta não ocorre, logo suspeita de um erro médico (CHAMMARD, GEORGES BOYER, et MONZEIN, PAUL, La responsabilité médicale, Presses Universitaires, 1974, pág. 2). Acrescente-se a isso a disposição da mídia de escandalizar o infortúnio, e facilmente encontraremos a explicação para o incremento do número de reclamações judiciais versando sobre o nosso tema, ações facilitadas porque não dependem da quebra de uma relação de respeito e afeto que existia com o médico de família, pois muitas vezes hoje o reclamante não teve relação com o médico, ou a teve muito superficial. Nos EUA, em 1970, 1/4 dos médicos respondia a ações de responsabilidade (PANASCO, WANDERLEY L., A Responsabilidade Civil, Penal e Ética dos Médicos, Forense, Rio, 1984, 2ª ed.). Esta exposição, destinada ao IV Congresso Internacional de Danos, a se realizar em Buenos Aires, 1995, promovido pela Asociación de Abogados de Buenos Aires, contém notícia do estado da questão no Brasil, abordando os aspectos que me pareceram mais relevantes, com referência a conceitos jurídicos básicos, os deveres do médico, a culpa e sua prova, a relação do médico na medicina coletiva, os serviços de saúde, públicos e privados, o dano, aí referidos brevemente o aborto, a operação transexual e a pesquisa médica, concluindo com observação sobre as novas tendências da responsabilidade civil. Exclui o tema relativo à indenização, que tratarei em outra ocasião, juntamente com estudo sobre o dano à pessoa. 1. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL A responsabilidade civil que decorre da ação humana tem como pressupostos a existência de uma conduta voluntária, o dano injusto sofrido pela vítima, que pode ser patrimonial ou extrapatrimonial; a relação de causalidade entre o dano e a ação do agente; o fator de atribuição da responsabilidade pelo dano ao agente, de natureza subjetiva (culpa ou dolo), ou objetiva (risco, eqüidade, etc.). O Prof. JORGE MOSSET ITURRASPE acentua que, modernamente, "el quid se encuentra en el daño, pero más en el injustamente sufrido que en el causado con ilicitud" (Responsabilidad Civil, Hammurabi, 1992, pág. 29). Para o que nos interessa, a responsabilidade civil específica do profissional médico (isto é, daquele que tem habilitação universitária e exerce a medicina com habitualidade, vivendo do seu trabalho) tem como pressupostos: o ato médico, praticado com violação a um dever médico, imposto pela lei, pelo uso social, ou pelo contrato, imputável a título de culpa, causador de um dano injusto patrimonial ou extrapatrimonial. Além dessa responsabilidade por ato próprio, o médico pode responder por ato de outro, ou por fato das coisas que usa a seu serviço.

1. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL É comum fazer-se na doutrina a distinção entre responsabilidade por violação de obrigação derivada de um negócio jurídico cujo descumprimento caracterizaria o fato ilícito civil gerador do dano, e a responsabilidade delitual ou extracontratual, que abstrai a existência de um contrato previamente celebrado e decorre de um ato ilícito absoluto, violador das regras de convivência social, e causador de um dano injusto. A primeira encontra seu fundamento no art. 1.056 do CC: "Não cumprindo a obrigação ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos"; a segunda, no art. 159 do CC: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano". Apesar das regras legais que lhes atribuem diferentes conseqüências, a distinção está sendo abandonada pela moderna doutrina, que nela não vê maior utilidade, fazendo residir o fundamento único da responsabilidade civil no contato social (Prof. CLÓVIS DO COUTO E SILVA, Principes Fundamentaux de la responsabilité civile en Droit Brésilien et Comparé, pág. 9). Caminha-se, pois, para a unificação do sistema. Porém, enquanto não houver a adaptação legal a esses novos princípios, devemos admitir, para o plano expositivo, que a responsabilidade médica não obedece a um sistema unitário. Ela pode ser contratual, derivada de um contrato estabelecido livremente entre paciente e profissional, a maioria das vezes de forma tácita, e compreende as relações restritas ao âmbito da medicina privada, isto é, do profissional que é livremente escolhido, contratado e pago pelo cliente. Será extracontratual quando, não existindo o contrato, as circunstâncias da vida colocam frente a frente médico e doente, incumbindo àquele o dever de prestar assistência, como acontece no encontro de um ferido em plena via pública, ou na emergência de intervenção em favor de incapaz por idade ou doença mental. Será igualmente extracontratual a relação da qual participa o médico servidor público, que atende em instituição obrigada a receber os segurados dos institutos da saúde pública, e também o médico contratado pela empresa para prestar assistência a seus empregados. Nestes últimos casos, o atendimento é obrigatório, pressupondo uma relação primária de direito administrativo ou de direito civil entre o médico e a empresa ou o hospital público, e uma outra entre o empregado com a empresa, ou entre o segurado com a instituição de seguridade, mas não há contrato entre o médico e o paciente (JEAN PENNEAU, La réforme... pág. 528; MARKESINIS, BASIL, "Problémes de responsabilité médicale em Droit Anglais", Revue Internationale de Droit Comparé, 1988, nº 2, págs. 351/367). A diferença fundamental entre essas duas modalidades de responsabilidade está na carga da prova atribuída às partes; na responsabilidade contratual, ao autor da ação, lesado pelo descumprimento, basta provar a existência do contrato, o fato do inadimplemento e o dano, com o nexo de causalidade, incumbindo ao réu demonstrar que o dano decorreu de uma causa estranha a ele; na responsabilidade extracontratual ou delitual, o autor da ação deve provar, ainda, a imprudência, negligência ou imperícia do causador do dano (culpa), isentando-se o réu de responder pela indenização se o autor não se desincumbir desse ônus. Na prática, isso só tem significado com a outra distinção que se faz entre obrigação de resultado e obrigação de meio.

2. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO E OBRIGAÇÃO DE MEIOS A obrigação é de meios quando o profissional assume prestar um serviço ao qual dedicará atenção, cuidado e diligência exigidos pelas circunstâncias, de acordo com o seu título, com os recursos de que dispõe e com o desenvolvimento atual da ciência, sem se comprometer com a obtenção de um certo resultado. O médico, normalmente, assume uma obrigação de meios. A obrigação será de resultado quando o devedor se comprometer a realizar um certo fim, como, por exemplo, transportar uma carga de um lugar a outro, ou consertar e pôr em funcionamento uma certa máquina (será de garantia se, além disso, ainda afirmar que o maquinário atingirá uma determinada produtividade). O médico a assume, por exemplo, quando se comprometer a efetuar uma transfusão de sangue, ou a realizar certa visita. Sendo a obrigação de resultado, basta ao lesado demonstrar, além da existência do contrato, a não-obtenção do resultado prometido, pois isso basta para caracterizar o descumprimento do contrato, independente das suas razões, cabendo ao devedor provar o caso fortuito ou a força maior, quando se exonerará da responsabilidade. Na obrigação de meios, o credor (lesado, paciente) deverá provar a conduta ilícita do obrigado, isto é, que o devedor (agente, médico) não agiu com atenção, diligência e cuidados adequados na execução do contrato. Logo, tanto na responsabilidade delitual, como na responsabilidade contratual derivada de uma obrigação de meios, o paciente deve provar a culpa do médico, seja porque agiu com imprudência, negligência ou imperícia e causou um ilícito absoluto (art. 159), seja porque descumpriu com sua obrigação de atenção e diligência, contratualmente estabelecida.

3. DEVERES DO MÉDICO O médico tem o dever de agir com diligência e cuidado no exercício da sua profissão, exigíveis de acordo com o estado da ciência e as regras consagradas pela prática médica. AGUIAR DIAS, o nosso maior tratadista sobre responsabilidade civil, decompõe as obrigações implícitas no contrato médico em deveres de: 1. conselhos; 2. cuidados; 3. abstenção de abuso ou desvio de poder (Responsabilidade Civil, Forense, Rio, nº 116). O primeiro deles corresponde ao dever de informação. O médico deve esclarecer o seu paciente sobre a sua doença, prescrições a seguir, riscos possíveis, cuidados com o seu tratamento, aconselhando a ele e a seus familiares "sobre as precauções essenciais requeridas pelo seu estado". Ao reverso do que ocorria anteriormente, a tendência hoje, seguindo a escola americana, é a de manter o paciente informado da realidade do seu estado (CAIO MÁRIO, Responsabilidade Médica, Coad, 2/7). Quando os prognósticos são graves, é preciso conciliar esse dever de informar com a necessidade de manter a esperança do paciente, para não levá-lo à angústia ou ao desespero (CHAMMARD - MONZEIN, op. cit., pág. 132). Se a perspectiva é de desenlace fatal, a comunicação deve ser feita ao responsável (art. 59 do Código de Ética, Res. 1.246, de 1988, do Conselho Federal de Medicina). O prognóstico grave pode ser compreensivelmente dissimulado; o fatal, revelado com circunspecção ao responsável. Em se tratando de risco terapêutico, o médico deve advertir os riscos previsíveis e comuns, os excepcionais podem ficar na sombra (PENNEAU, La Réforme... pág. 530). Na cirurgia, porém, muito especialmente na estética, a informação deve ser exaustiva, assim como também no uso de novos medicamentos. Tais esclarecimentos devem ser feitos em termos compreensíveis ao leigo, mas suficientemente esclarecedores para atingir seu fim, pois se destinam a deixar o paciente em condições de se conduzir diante da doença e de decidir sobre o tratamento recomendado ou sobre a cirurgia proposta. Isto toca outro ponto de crucial importância na atividade profissional: a necessidade de obter o consentimento do paciente para a indicação terapêutica e cirúrgica. Toda vez que houver um risco a correr, é preciso