CRIMES TRIBUTÁRIOS - O EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA COMO CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE
Prezados colegas,
Questão de grande discussão no âmbito dos crimes contra a ordem tributária é certamente se o fim do processo tributário administrativo consiste ou não condição de procedibilidade da ação penal para que se apure o crime tributário. Grandes juristas se dividem uns a favor, outros contra. Os que são contra argumentam que a Lei 8137 dispõe que a ação penal é pública incondicionada, o que por si só, afastaria qualquer condicionamento. Alegam ainda, que a morosidade das instâncias administrativas (semelhante ao judiciário), acarretaria ao final a prescrissão da maioria dos delitos. Aqueles que defendem o exaurimento da instância administrativa como condição de procedibilidade da ação penal - aos quais muito modestamente me filio - argumentam que, em sendo a Administração Fazendária a única competente para dizer da dívida ou não do tributo, descabe ao judiciário processar alguém, em crime que versa sobre o mesmo débito. Descabe e falta ao Ministério Público condição da ação - qual seja, interesse de agir. Ademais, tal prática, afronta o princípio constitucional da inocência. Dentre estes citam-se diversos outros argumento que certamente surgirão no curso do debate.
Caro Marco Tulio, Em princípio, necessário se faz buscar ensinamentos no ramo do Direito Administravito, posto que os crimes concernentes à Ordem Tributária, a Administração Pública, obviamente, pratica atos de natureza administrativa. São chamados atos administrativos. Consoante a Teoria dos Atos Administrativos, quanto ao seu conceito, tem-se que: o ato administrativo é uma declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário. Seguindo esta linha de raciocínio, sabe-se que todo ato administrativo possuí como pressuposto fundamental o princípio da legalidade, um dos atributos básicos do ato administrativo. Neste sentido, a Administração tão-somente praticará atos adstritos à lei. Assim, são chamados atos administrativos vinculados. Todavia, é facultado à Adminstração, também, praticar atos com uma certa dose de discricionariedade. Contudo, é importante frisar: os atos discricionários não devem ser efetivados com a mácula da arbitrariedade, uma vez que o legislador, ao eleborar uma norma de conteúdo administrativo, deixa uma certa margem de discricionariedade para a Administração apreciar, no caso concreto, seguindo critérios de oportunidade e conveniência, e praticar o ato. Respondendo a sua indagação, tem-se que: os atos administrativos vinculados estão sujeito à apreciação pelo Poder Judiciário, em contrapartida, os atos discricionários não, posto que, se assim o fosse, o Poder Judiciário estaria envadindo uma instância administrativa. Isto pode acontecer, também, para o ato vinculado. O Poder Judiciário não poderá penetrar no mérito do ato administrativo discricionário, já que não poderá saber sobre os critérios de conveniência, oportunidade, moral, bem como o conteúdo volitivo ou de vontade, norteadores para adoção do ato pela Administração. Para a prática de um crime de natureza tributária, como já salientamos anteriormente, é mister a prática de um ato ou a omissão deste, para que se enquadre na tipicidade penal. O art. 136 do CTN afirma que o princípio de que a responsabilidade por infrações tributárias independe da intenção do agente ou do responsável. No entanto, a punibilidade criminal depende do elemento subjetivo e só pode (e deve) ser aplicada ao agente (e eventuais co-autores, ainda que meramente intelectuais). Ou seja, não obstante a pessoalidade da responsabilidade do agente, o terceiro pode também ser apenado se tiver participado do delito, como autor intelectual ou como mandante. A matéria é por demais extensa, entretanto, em uma síntese apertada, a corrente doutrinária dominante converge no sentido de que é necessário que haja um procedimento administrativo prévio a fim de apurar o ilícito tributário. E exaurida esta instância administrativa, decorre, conseqüentemente, a instância processual penal. Cordialmente,
Caros colegas Zodiaco e Marco Tulio, Tudo bem! Pesquisando sobre a matéria concernente aos crimes contra a ordem tributária, especificamente, quanto ao exaurimento da instância administrativa, como condição fundamental de procedibilidade para a instauração da instância judicial penal, encontrei uma jurisprudência, daqui do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, na seguinte vertente: a 2ª Câmara Criminal do TJ de PE decidiu, em unanimidade, sobre a prescindibilidade, ou seja, ou a não necessidade do exaurimento da instância administrativa como condição "sine qua non" para a instauração da instância judicial criminal. Então, vejamos: CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA - CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE - INEXISTÊNCIA; DESCRIÇÃO INDIVIDUALIZADA DA CONDUTA - DESNECESSIDADE. "Habeas corpus. Crime de sonegação fiscal. Condição de procedibilidade. Inépcia da denúncia. A ação penal por delito contra ordem tributária independe do exaurimento da instância administrativa. Se os fatos descritos na peça acusatória revestem-se, em tese, de ilicitude penal, não há falar em falta de justa causa para a ação penal. Em se tratando de crimes coletivos, desde que o fato dito delituoso seja suficientemente exposto, não se torna necessária ao recebimento da denúncia a descrição de cada um dos diretores da empresa, relegando-se tal demonstração para a instrução criminal. Ordem denegada. Decisão unânime." (Ac un da 2ª C Cr do TJ PE - HC 0045813 09 - Rel. Des. Fausto Valença de Freitas - j 03.02.99 - DJ PE 12.03.99, p 08 - ementa oficial). Mônica, como você pode observar, o tema em análise é por demais polêmico! Algumas correntes doutrinárias apontam pela necessidade do exaurimento da instância administrativa, para, "a posteriori", instaura-se a judicial criminal. Ao passo, que outras vertentes doutrinárias optam penal prescindibilidade ou não necessidade deste exaurimento. Todavia, como a Ciência Jurídica é dinâmica e acompanha a evolução social, materializando-se através dos acórdãos jurisprudenciais, neste sentido, esta jurisprudência acima. A propósito, indico-lhes uma obra jurídica, a qual aborda a seguinte questão: "Obrigação Tributária: ilícito administrativo e ilícito penal. A questão da autonomia das instâncias administrativa e penal nos crimes contra a ordem tributária". Um abraço a todos, Xi que pena o que fizeram com o brilhante colega, será inveja....
alfa7 18/04/2011 15:46
"...2. É verdade que este Superior Tribunal de Justiça tem-se pronunciado no sentido de aderir à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reformulada a partir do julgamento plenário do HC n.º 81.611/DF, relatado pelo ilustre Ministro Sepúlveda Pertence, para considerar que não há justa causa para a persecução penal do crime de sonegação fiscal, quando o suposto crédito tributário ainda pende de lançamento definitivo, sendo este condição objetiva de punibilidade..."
E tenho dito!!!!
