Prezada Karen,
Inicialmente, cumpre-nos esclarecer que a atividade de fretamento não se enquadra no conceito de "transporte alternativo": com efeito, os SERVIÇOS PÚBLICOS, quando prestados por particulares, dependem de concessão ou permissão, após a realização de licitação prévia; o mesmo não se exige das ATIVIDADES ECONÔMICAS, sujeitas ao regime da livre iniciativa, não sujeitas à autorização estatal, ressalvadas as hipóteses contempladas em lei (art. 170, parágrafo único da Constituição da República), embora sujeitas à licença e à fiscalização.
Tendo em vista que a atividade de fretamento não se volta ao transporte de passageiros em regime de competição com as empresas prestadoras de serviços públicos, não há cogitar-se em incluí-la no que se convencionou denominar "transporte alternativo" (que será clandestino ou não, conforme a atividade esteja ou não autorizada pelo Poder Público).
O fretamento é atividade econômica que independe de concessão ou permissão, sujeitando-se, porém, ao consentimento de polícia, através de ato vinculado, definitivo e declaratório (licença). O Poder Público, atendidas as condições exigidas, não pode negar o ato de licença, após a constatação das condições dos veículos empregados, bem como a habilitação dos motoristas.
Ocorre, porém, que a fiscalização de determinada atividade econômica, mormente quando envolve o transporte de passageiros sob o regime de fretamento, é um dever do Poder Público, inserido no âmbito de suas atribuições.
Assim, não há ilegalidade em submeter determinada atividade ao consentimento de polícia, consubstanciada na licença, exigível para o exercício da atividade de fretamento, pois a razão da existência do poder de polícia estatal é o condicionamento da liberdade individual em prol do interesse coletivo. Ainda que pareçam absurdas as exigências formuladas pelo DER, afigura-se que devem ser atendidas para a obtenção da regular licença para o exercício da atividade.
Em nosso entendimento, descabe a utilização do mandado de segurança, eis que este pressupõe uma ilegalidade perpetrada por agente público (inexistente), e o direito líquido e certo do impetrante a não se submeter à atividade fiscalizatória, direito que não existe na hipótese vertente.
É de salientar-se que o Código de Trânsito Brasileiro considera como infração de gravidade média efetuar o "transporte remunerado de pessoas ou bens, quando não for licenciado para esse fim, salvo nos casos de força maior e permissão da autoridade competente" (art. 231, VIII).
Destarte, concluo pela inexistência de direito subjetivo a um provimento jurisdicional favorável à pretensão de V. Sa., eis que o próprio STF firmou entendimento de que o particular não pode atuar, ao seu alvedrio, sem fiscalização, a título de proteção da livre iniciativa, de tal sorte que não pode ser dispensada a competente permissão para a exploração do transporte de passageiros (RE n. 214.382-1-CE, rel. Min. Ilmar Galvão, in "BOletim de Licitações e Contratos" 07/2000, São Paulo, NDJ, 2000, p. 411-413).
Coloco-me à disposição da consulente para maiores esclarecimentos e debates relativos à questão analisada.
SANDRO HENRIQUE ARAUJO
