Infanticídio x Participação

Pode sim... e o prof. Damasio explica muito bem isso em seu livro DIREITO PENAL, vol. 01.

Inquestionavelmente a maioria dos doutrinadores entende possível a co-autoria em crime de infanticídio, tendo como referências principais a unidade do crime (art. 29), e a regra da comunicação de pessoas dada pelo art. 30, ambas do Código Penal. Muito embora há que se registrar a existência de uma plêiade de ilustres penalistas com outro sentir.

Ousamos pender pela impossibilidade do concurso de pessoas, conforme as razões que elencamos abaixo; e desde já ressaltando que é uma opinião muito pessoal, que embora dela convencidos, não esperamos o mesmo apego dos colegas.

1. Do crime de infanticídio.

Caracteriza infanticídio a ação da mãe "matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após" (CP, art. 123).

O legislador de 1940 foi bastante benigno com as infratoras deste tipo penal, uma vez que o considera privilegiado em relação ao homicídio simples do art. 121 "caput", e até mesmo do privilégio ditado pelo § 1º do mesmo dispositivo.

Ao fazê-lo - aparentemente - mudou "ex radice" a orientação anterior, haja vista que o CP de 1890, no art. 298 "caput", impunha pena de 6 a 24 anos a este crime, muito embora o tipo era muito mais abrangente do que o hodierno, que exige o estado puerperal devidamente demonstrado: naquele, bastava a morte do recém nascido nos sete primeiros dias de vida, diretamente ou por recusa dos cuidados necessários à manutenção da vida ou a impedir sua morte.

A bem de ver, salvo melhor juízo, tratava-se de um crime comum, a todos sujeitando a increpação, pois é cristalino que qualquer pessoa pode ser responsável pela morte de um recém nascido se vg, deixá-lo ao relento ou não alimentá-lo. Não era um crime direcionado exclusivamente à genitora.

Aparentando-se muito mais com o infanticídio tipificado pelo código atual era o parágrafo único do dispositivo, que cominando pena mais branda dizia: "se o crime for perpetrado pela mãe, para ocultar desonra própria", razão pela qual afirmamos acima que a mudança cingiu-se a contornos apenas externos.

Parece-nos que o verdadeiro crime de infanticídio, com os traços subjetivos conhecidos pela atual legislação encontrava-se no parágrafo único, pois via de regra o estado puerperal, uma vez apurado e diagnosticado pela ciência médica, é causado por concepções e partos normalmente incestuosos, espúrios ou ilegítimos, carreando à parturiente toda uma série de discriminações sociais, morais e religiosas.

Entretanto, note-se que também naquele regime o delito era de mão própria, uma vez que assinalava "perpetrado pela mãe".

Observa Damásio de Jesus (Direito Penal, Volume 2, 14ª Edição, pág. 91): "Alcântara Machado estendia o privilégio a outras pessoas além da mãe da vítima: 'Matar infante durante o parto ou logo depois deste para ocultar a desonra própria ou de ascendente, descendente, irmã ou mulher'".

Não informa o douto penalista qual a recepção que este modo de pensar causou à doutrina ou mesmo à jurisprudência de então, por faltarem outros escólios, já em outro, já no mesmo sentido.


2. Da co-autoria.

A nosso sentir a lição de Alcântara Machado reveste-se de importância na medida em que está admitindo co-autoria neste crime de mão própria. Com verdade, simultaneamente à falta de limite fixo de tempo para o ato (ao contrário do art. 298 que exigia sete dias), a lição daquele autor ao dizer "durante o parto ou logo depois", sobre ensejar a possibilidade de preservar a honra da família, dá azo a que outras pessoas se ocupem de dar cabo à vida do recém nascido, juntamente com sua própria mãe.

Obviamente o tema é assaz controvertido. Entre os grandes pilares do nosso Direito Penal, Nélson Hungria, Heleno Cláudio Fragoso e Aníbal Bruno posicionam-se avessos à possibilidade da co-autoria. Por basicamente entenderem que este crime é uma figura privilegiada, instituída exatamente em benefício da mãe que se encontra neste estado: sendo um privilégio, uma circunstância de caráter estritamente pessoal ou "personalíssima", não pode haver comunicação.

Antonio José Miguel Feu Rosa, (O Novo Código Penal, Parte Geral, 1985, pág. 217) informa que "Carrara (Programma § 1.229) entendia que se deveria estender privilégio quando o co-autor agia impulsionado por motivos nobres e elevados, como no caso de uma pessoa de família, ansiosa por 'salvar a honra da mulher ilegitimamente fecundada', respondendo por homicídio aqueles que praticassem o crime visando a lucro financeiro ou destituído de razões elevadas".

Esforçados na lição do magistrado capixaba (e também Damásio, obra citada), vê-se que alhures a co-autoria tem defensores de coturno, como o penalista italiano Francesco Carrara que provavelmente tenha influenciado - ou sofreu a influência - do nosso Alcântara Machado.

Já se vê que na outra banda deste traiçoeiro e caudaloso rio, além daquelas encontram-se posições igualmente respeitáveis, como as de Damásio E. de Jesus, Custódio da Silveira, José Frederico Marques, Roberto Lira, Bento de Faria, Basileu Garcia e Edgar Magalhães Noronha, entre outros, todos citados por Feu Rosa.

Disserta Magalhães Noronha:

"Questão sumamente controvertida é a proporcionada pelo art. 123 - infanticídio. Trata-se de crime privilegiado, em face do estado puerperal da mãe que mata o filho durante o parto ou logo após. Pergunta-se, então: o terceiro que a auxilia é co-partícipe de infanticídio ou pratica homicídio? Hungria é pela última hipótese, dizendo que o estado puerperal é personalíssimo e incomunicável. A figura contém um privilégio que só à mulher aproveita.

Não comungamos da abalizada opinião. Preliminarmente, nossa lei não distingue: ela só conhece circunstância pessoal, sendo arbitrária a invocação de outra espécie, e, portanto, o princípio firmado no art. 236 (sic) só pode ceder diante de texto expresso. Depois porque a douta opinião quebra o todo unitáro do crime, constituído por fato material único, e vinculados psicologicamente os participantes pela convergência de vontades" (Direito Penal, Parte Geral, 28ª Edição, pág. 214)

Damásio de Jesus, após manifestar-se favoravelmente à co-autoria em face do nosso sistema legal, observa que esta não é a solução mais justa, dá excelente sugestão ao arrematar:

"Para nós, a solução do problema está em transformar o delito de infanticídio em tipo privilegiado do homicídio. Assim, na definição típica do art. 121 do CP teríamos duas formas de atenuação da pena. A primeira, já contida no § 1º, referente aos motivos de relevante valor moral ou social e domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima. A Segunda causa do privilégio seria a do infanticídio. Desta forma, o delito autônomo do art. 123 seria transformado em causa de atenuação de pena do homicídio, no lugar onde se encontra hoje o homicídio qualificado (§ 2º). Assim, a influência do estado puerperal e a relação de parentesco nãos seriam mais elementares do crime, mas circunst6ancias de ordem pessoal ou subjetiva. E, nesse caso, incomunicáveis na hipótese do concurso de agentes. Em conseqüência, a mulher responderia por homicídio privilegiado, com a denominação de infanticídio, enquanto o terceiro responderia por homicídio sem atenuação" (obra citada, 2º volume, pág. 98).

Toda a dificuldade é centrada na teoria unitária do crime adotada pelo nosso sistema penal, que constitui o "reato" num fato material único, exposto na regra do art. 29; e as circunstâncias incomunicáveis deste mesmo crime, conforme a regra do art. 30.

Antes de qualquer outra consideração, é mister assinalar que mesmo consistindo um "fato material único", na linguagem irrepreensível de Magalhães Noronha, força é convir que tal unitariedade pode sofrer mitigações ou recrudescimentos, conforme as regras dos §§ 1º e 2º do art. 29.

Por sua vez e "data venia" o art. 30 está mal redigido. Com verdade, circunstância nunca pode ser elementar de crime algum. Elementar pressupõe o núcleo do tipo, enquanto a circunstância, etimologicamente falando, vem de "circum + stare", ou estar em volta. E o que está em volta não pode estar dentro: portanto não há "circunstância elementar".

Portanto, a nosso sentir, uma circunstância nunca será elementar de um crime. Assim é que: a) subtrair; b) coisa móvel; b) para si ou para outrem constituem elementares no crime de furto, pois constituem sua espinha dorsal. Entretanto, tal não se dá com rompimentos de obstáculo, emprego de chave falsa ou quaisquer outras circunstâncias previstas no tipo penal, que podem ou não ocorrer dependendo da situação fática.

Quais as elementares do crime de infanticídio? Da maneira como vem vazado o tipo penal, todo ele é constituído de elementares, porque: a) matar; b) próprio filho; c) sob influência do estado puerperal; d) durante o parto ou logo após.

Trata-se este art. 123 de um tipo, ao mesmo tempo que comum, justo e fechado, como é o art. 155 "caput" acima aludido ou mesmo o art. 121 "caput"?

Estes últimos exemplos traduzem crimes que podem ser qualificados ou privilegiados. No caso do art. 121, quem mata outrem por motivo fútil comete homicídio qualificado. Dir-se-á o mesmo se o meio utilizado for insidioso ou cruel. Se tira a vida de um semelhante sob domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, eis aí um exemplo de homicídio privilegiado. Em suma, qualquer pessoa pode cometê-lo; como pode igualmente furtar.

Assim não é o infanticídio. Não há dúvida que o ato central, o verbo reitor é matar: mas o sujeito passivo aqui é um infante, um recém nascido; deve ser um crime perpetrado pela mãe; mas não qualquer mãe, em qualquer ocasião: há mister que esteja sob a influência do estado puerperal, e que seja o próprio filho, valendo dizer que se o nascituro é de Maria não pode ser de Joana. E que seja durante o parto ou logo após sua ocorrência.

Ora, com tantas e tais restrições que circunstancialmente acompanham o ato de matar, onde há lugar para co-autoria? Como negar ao infanticídio uma especial maneira de tirar a vida a alguém?

Portanto, inspirados na lição sempre douta de Damásio E. de Jesus, entendemos que não há necessidade formal de transformar o crime de infanticídio num parágrafo do delito de homicídio e assim dar novo colorido a este tipo penal: ele já o é materialmente.

Sempre com o maior respeito pelos que pensam diferentemente, e sem a tola pretensão de estarmos absolutamente certos, temos para nós que as elementares do crime de infanticídio são na verdade circunstâncias do crime de homicídio; e com sujeitos, ativo e passivo, próprios, sem embargo de constituírem um artigo isolado, pois à essência das coisas, à sua natureza intrínseca, não importa a maneira como vêm redigidas ou o "nomem juris" que se lhes dê.

Com tal alvitre, destinando-se o crime de infanticídio exclusivamente à mãe, o co-autor poderia, de acordo com o caso concreto e nos passos de Alcântara Machado e Carrara acima expostos, cometer um homicídio privilegiado (se o co-autor fosse levado a tal por motivo de relevante valor social ou moral), ou qualificado (se o fizesse mediante paga ou promessa de recompensa).

Inadmissível nos parece cominar pena de detenção de 2 a 6 anos, permitindo-se ao condenado cumpri-la em regime semi-aberto ou aberto (CP, art. 33) por ter, mediante paga, executado um recém nascido. Se este mesmo homicida houvesse eliminado um adulto nas mesmas circunstâncias, responderia por homicídio qualificado com penas de até 20 anos de reclusão.

Mas é claro que unicamente o "quantum" da resposta penal não seria capaz de alterar nosso pensamento: haveria mister que além deste esdrúxulo despropósito, houvesse igualmente algum esteio na estrutura do crime de homicídio para que pudéssemos meter nossas considerações. O que fizemos, desde já desculpando-nos se prestamos um desserviço ao escrever estultices.

Perdoem a brevidade do texto.

Ainda que nossos Tribunais revelem uma fidelidade canina a uma interpretação canhestra da "comunicabilidade", eis a posição adotada - quase unanimemente - pela doutrina nos países que formam a cúpula do Direito Penal continental - Alemanha, Espanha, etc:

a) nos crimes especiais impróprios - isto é, naqueles cujo tipo possui um simétrico geral (ex: peculado em relação ao furto), o interveniente responde como autor ou partícipe do delito genérico. O critério do domínio do fato cede diante da exigência de qualificação;

b) nos crimes especiais próprios - isto é, naqueles cujo tipo NÃO possui um simétrico geral (ex: prevaricação), o interveniente responde - tendo ou não o domínio do fato - como partícipe do delito. A solução me parece incorreta e injusta - há jurisprudência e autores alemães do início do século rechaçando-a -, mas predomina há décadas, pois a alternativa - que defendo - seria a impunidade.

Esta exposição - suscinta - é corroborada por quase a totalidade da doutrina de melhor cepa, sendo a orientação de Welzel, Wessels, Mezger, Maurach, Zip, Gössel, Jescheck, Zaffaroni, Nilo Batista etc.

Funda-se no conteúdo do injusto: a textura dos tipos próprios é alterada em função de uma lesão adicional - à norma que impõe o dever funcional, no caso do peculato - ou a uma circunstância ou qualidade. Uma lesão, circunstância ou qualidade que ao não-qualificado jamais se poderia reconhecer, justamente por não ser obrigado à observância de tal norma (no caso do peculato), ou por faltar-lhe, no plano fenomênico, aquilo que o tipo requer.

Entendimento contrário levaria à responsabilidade objetiva, pela intensificação do desvalor do conteúdo de injusto "por empréstimo" - a maldita "comunicabilidade", injusta, absurda e descabida.

No infanticídio, tem-se um tipo especial impróprio - trata-se de figura com o correspondente simétrico geral. A autora, desde que qualificada, responderá por delito privilegiado. O interveniente se fará punível por homicídio, seja participando, seja pelo domínio do fato - fundado na execução pessoal, na repartição funcional ou no controle da vontade.

Estou à disposiçào para a indicação de bibliografia.

Seria inadmissível associarmos "parto e estado puerperal" ao partícipante. Ocorre, que, temos que considerar tal aberração e respeitarmos a teoria Monista, já que o legislador quando quis excepciona-la, assim o fez expressamente. Em relação ao art. 30, alguns inclinan-se pela incomunicabilidade, afirmando que tais características seriam de carater perssonalíssimos, o que seria incoveniente, pois, mais uma vez, pareceu-me bem claro que o legislador generaliza "circunstâncias de carater pessoal" englobando as tais personalíssima. Aguardemos pelo homocídio plivilegiado pelo infanticídio, para resolver o caso.