Pode ocorrer legítima defesa putativa contra legítima defesa objetiva?

Cara Fernanda
Inicialmente vamos apontar os requisitos para legítima defesa, dentre vários, segundo Damásio, que também é o requisito legal estrutural da legítima defesa : "a agressão injusta, atual ou iminente".
Sublinhamos o que Damásio versa sobre a idéia de injustiça da agressão: "Exige-se que agressão seja injusta, contrária ao ordenamento jurídico. Se a agressão é lícita a defesa não pode ser legítima."
E no mesmo sentido Mirabete - "As agressões legítimas, decorrentes de atos legais, não ensejam legítima defesa".
Ora ao se afirmar, que o agente agiu em legítima defesa, qualquer de suas espécies, surge como pressuposto lógico necessário que a conduta do agressor era ilícita. Nesse sentido, é impossível conceber o agressor ilicitamente atuando em legítima defesa contra o agente, pois a ação do agressor, agindo em legitima defesa, identicamente em qualquer de suas espécies, será sempre lícita.
Vejamos o caso da vítima agindo em legítima defesa putativa, dispara contra o agressor que buscava evadir-se com o seu carro. O agressor responde fogo e mata a vítima. Posteriormente, deslumbra-se que o agente utilizava-se do carro para levar uma pessoa que necessitava de cuidados hospitalares urgentes, e, mais ainda, o carro não era da vítima, sendo-lhe semelhante à cor e o modelo.
Temos a Legítima defesa putativa, ou erro de tipo permissível, da vítima, em oposição à legítima defesa da própria vida, do agressor. Na visão de Mirabete e Damásio, e nos alinhamos, afirmar que houve legítima defesa, é, digamos, uma licença forense.
Tecnicamente ambas as condutas são lícitas e, se lícitas, isto é justas, somente é possível surgir à ilegítima defesa.
A vítima agiu na certeza de que se defendia de um ataque injusto, que somente existia em sua mente, e o agente agiu pois, diante das circunstâncias fáticas, não era possível agir de outra maneira, que não fosse ofensiva, em contra-ataque.
Este "injusto" subjetivo, plenamente escusável diante das circunstâncias, tornou-se, por valoração normativa, um justo objetivo, inviabilizando no plano lógico-normativo a Legítima Defesa . Assim sendo, pensamos como Paulo José da Costa Jr. "não há legítima defesa de legítima defesa, ou legítima defesa recíproca, como daqueles que se batem em duelo".
Vemos na lição de Mirabete uma saída mais adequada para o problema. Mirabete ensina que "O estado de necessidade pressupõe um conflito de interesses lícitos do agente e do ofendido, em que um pode perecer licitamente para que o outro seja poupado".
No caso do problema em tela entendemos que a Vítima agiu em Legítima defesa putativa, seria melhor chamar de erro de tipo permissível, para os que adotam a teoria limitada da culpabilidade, ou erro de proibição escusável para os que, como eu, preferem a teoria da culpabilidade extremada. E o agente agiu em estado de necessidade.
Contudo vemos na jurisprudência a recepção da legítima defesa putativa recíproca - RT 439/370.
Mesmo assim, na definição do tipo do estado de necessidade, o legislador penal falou em "perigo", um conceito de alta carga subjetiva, de espectro mais amplo que o tipo da legítima defesa, que fala em "injusta" de escopo objetivo.
Assim preferimos incluir a ação de "agredir" no que se pode constituir um "perigo", que, ao contrário, situar o "injusto" no conceito de "legítimo", devido conta-posição lógico-objetiva destes últimos conceitos antitéticos, impossibilitando a relação de circunscrição e inscrição de um conceito por outro, e vice-versa.
Cordialmente
Amáfi
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Obrigado.

A questão é difícil, mas, à primeira vista, parece-me que não. Primeiro: é pressuposto da legítima defesa objetiva (suponho que queiras dizer leg. def. "real", com isso) uma agressão "injusta". Portanto, o agressor que atua "injustamente" não pode alegar que estava pensando em uma situação de "defesa", pois ele próprio atacou. O agente não pensa que está ocorrendo agressão injusta; ele próprio atuou injustamente, o outro apenas se defende. Segundo: se a vítima não deu início a um injusto, ou deu início a um ato típico justificado, a defesa, nesse caso, não é "real", mas "putativa", e nesse caso teríamos leg. def. putativa contra leg. def. putativa, o que a amigo Amáfi há demonstrou ser acolhido pelos tribunais; por outro lado, dependendo das circunstâncias, pode haver estado de necessidade contra aquele "injusto" que não é injusto, porque está justificado. Terceiro: ocorreu-me a hipótese desse "objetiva" ser a leg. def. ocorrida 'objetivamente', ou seja, sem o elemento subjetivo ('animus defendendi'). Sobre a necessidade, ou não, desse elemento subjetivo, há larga divergência, na qual eu não entrarei. O certo é que, nesse caso, também não pode haver defesa putativa, pois o agente atacou, não ignorando o fato de estar atacando. Quarto: pode ocorrer de alguém imaginar que é possível 'defender-se' de 'defesa', sendo, nesse caso, um erro (leg. def. putativa) evitável, no mínimo (punível por culpa). Mas essa hipótese é quase impossível. Entretanto, quem ataca tem de suportar a defesa. Quinto: outra situação é a da leg. def. contra excesso, ou contra o que o agente pensa ser excesso: no primeiro caso, há leg. def. real (o excesso da vítima não pode ser tomado como lef. def.); no segundo, leg. def. putativa contra excesso de leg. def.

É a minha resposta, da qual, contudo, não estou muito seguro, ainda.

Moysés.

Sim. Excepcionalmente é possível. Ocorre no caso de o agente, por erro de tipo, supor estar caracterizada uma situação fática que o autorize a agir (defender).

Suponha que "A" injustamente venha a agredir "B".

"B", diante de tal fato, passa a defender-se de "A".

Neste instante, "C" chega ao local e vendo "B" defender-se, supõe, por erro, tratar-se de uma agressão injusta de "B" contra "A".

Diante de tal fato, "C" imagina-se autorizado a sair em defesa de "A", atacando "B".

Tal caso configura legítima defesa putativa de terceiro contra legítima defesa real.

O agente "C" que age em legítima defesa putativa de terceiro, acaba agredindo alguém que atuava em legítima defesa real.

No entanto, por ter incorrido em erro de tipo (ter imaginado uma situação de fato que se existisse legitimaria sua conduta) não responderá pelo fato.

Espero ter ajudado,
Um abraço.

Caro João:

Parabéns pela inteligência (e imaginação) do exemplo. Realmente, nesse caso pode ocorrer. Eu não havia pensado na hipótese de legítima defesa de terceiro.

Moysés.