Prezado Denis. Compartilho do seu entendimento e creio eu que hoje em dia não há idade mínima quando o assunto é sexo. Hoje nas escolas, desde uma estadual até a particular, esta principalmente, professores debatem a questão com tanta naturalidade com os alunos incentivando os pais a fazerem a mesma coisa. As crianças de hoje trocam as bonecas pelo espelho. A infância está perdendo seu sentido. Num recente julgado, o STF pronunciou a respeito de um pedido de HC 73.662-MG sobre a prática de estupro presumido. Como você já sabe, o Ministro Marco Aurélio (relator no caso) é tido como um dos juristas mais notáveis por seus votos, pareceres, etc... No caso que referi ele como relator deferiu o pedido de HC, pois a "vítima" era uma garota que aparentava ter mais de 14 anos, onde o mesmo diz que o artigo 224 do Código Penal cede à realidade; que há uma modificação de costumes, de maneira assustadora e vertiginosa onde o mesmo culpa aos meios de comunicação e particularmente a televisão por divulgar maciçassamente informação não as selecionando sequer de acordo com medianos e saudáveis critérios que pudessem ateder às menores exigências de uma socieade marcada pelas dessemelhanças. Assim também compartilho da opinião do ref. Ministro. Caso queira, podemos manter contato para debates dessa natureza, haja vista, sou pós-graduanda em Ciências Penais pela Escola Superior do Ministério Público em Belo Horizonte. Meu e-mail é: [email protected] Amplexos fraternais Flávia

Insignes amigos

1. Inicialmente devo tornar inequívoca minha postura diante do enfoque Político-criminal apresentado. As críticas são cabalmente procedentes contra o instituto do estupro presumido, que fica suas raízes tão somente no imobilizante critério biológico para se estabelecer a presunção. Paralelamente a sistemática do código pelo amor ao ultrapassado critério biológico, recebe igualmente toda nossa impugnação, quando estabelece a imputabilidade penal aos menores de dezoito anos. A reforma penal de 1984 tergiversou diante do problema diante de certos interesses políticos na época, estratificando o combate a criminalidade, estabelecendo como o primeiro flanco as iniciativas sociais e pedagógico penais. Já tive oportunidade de me manifestar sobre imputabilidade penal em outra discussão e lhes apresento abaixo:

---------------\\\---------\\\-------------\\\\------------\\\\ Caro Senhor,

É fácil notar a cultura jurídica que sustenta seus argumentos optando pelo critério psico-fisiológico para a definição da aplicação de pena ou não. Se não me engano o critério apontado por Vosso Senhoria é, portanto, a análise pelo juiz da possibilidade de entendimento do menor de idade e em seguida a decisão sobre a punição ou não dos adolescente partícipes ou autores de atos delituosos. Respeito sua posição. No entanto, creio que a discussão esteja um pouco deslocada. A vinda do Estatuto da Criança e do Adolescente é fundamental não por criar uma imunidade para crianças e adolescentes, mas para dar o caráter educativo à sanção aplicável ao infrator. No Direito Penal ainda se discute no campo doutrinário a funçãoda pena, se esta serve para a recuperação social do preso ou tem função meramente expiatória (castigo ao autor). Na prática, pela superlotação em presídios, pela herança cultural advinda do período militar dentro do sistema carcerário, salvo honrosas exceções, a função da pena acaba sendo meramente expiatória. Esta discussão, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, não cabe. A Lei define a função de recuperação ou reintegração social, por isso, a sanção para adolescentes que cometem delitos é chamada de medida sócio-educativa e não de pena. Reposta a questão, pode-se verificar que de certa forma há uma análise psico-fisiológica pelo juiz ao julgar um adolescente por um ato infracional (crime ou contravenção penal). Ao contrário da tipologia penal, em que as sanções são pré-estabelecidas pela lei, o juiz analisa qual a sanção eficaz para a recuperação do adolescente podendo variar, independentemente do crime cometido, entre a advertência, a reparação do dano, a prestação de serviços à comunidade, a liberdade assistida, a semiliberdade ou a internação.

Observe que o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) é protetivo na medida que estabelece a função educativa e de ressocialização do adolescente e não pela inexistência de conseqüências jurídicas ou sanções pelo ato infracional cometido (crime ou contravenção penal cometidos).

Em certa medida, o ECA é mais rígido que o Código Penal, principalmente na aplicação da internação. Enquanto o Código Penal fixa penas mínimas e máximas (há vários critérios objetivos na dosimetria da pena) e oferece ao indivíduo uma série de benefícios como direito à progressão de regime e Soursis, entre outros; o ECA fixa uma sanção de no máximo 6 meses podendo ser prorrogada para, no máximo, 3 anos. É o que se depreende do artigo 121 do ECA cujo texto segue abaixo:

Art. 121. A internação constitui medida privativa da liberdade, ... §2º - A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses. §3º - Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos. ...

A rigidez da sanção do Estatuto, portanto, é que a sanção pode ser, na prática, aumentada de 6 meses para 3 anos, enquanto no sistema carcerário, exceto quando há péssimo comportamento do preso, a pena é sempre diminuída.

Outro argumento que deve ser considerado na discussão quanto a responsabilidade penal. Enquanto os adultos já com personalidade formada passam pelo sistema prisional e retornam para a sociedade, muitas vezes pior do que quando saíra. O adolescente ainda não tem sua personalidade plenamente formada, assim, pode-se aplicando medidas efetivamente educativas, ressocializar os adolescentes que têm grande chance de se recuperar e não mais criar transtornos à sociedade.

Mais do que um debate técnico-jurídico, deve-se ter em conta a consequência da aplicação da pena ou da medida sócio-educativa para o indivíduo que a sofre e a repercussão social de seu retorno à sociedade. Ao contrário do que prega a TV e os jornais sensasionalistas, o ECA é mais adequado para uma sociedade como a nossa, que é violenta mas pretende melhorar, de que a simples discussão da aplicação de pena com função meramente expiatória aos adolescentes, traduzida nas tentativas de se rebaixar a idade de responsabilidade penal.

Assim, devo asseverar que a tentativa de se rebaixar a idade penal é uma discussão inócua, tendo o efeito de jogar a sujeira em baixo do tapete ao invés de enfrentar o problema da violência juvenil. Esta discussão, via de regra, tem fundamento na falsa leitura da lei, da interpretação difundida nos meios comunicação de que o ECA, como legislação protetiva, é um estatuto de imunidade do adolescente e que a este público não exista sanção ou conseqüência para seus atos.

Apesar da minha pressa em responder sua manifestação e, portanto, da falta de tempo para estruturar bem as idéias. Espero que esta resposta traga novos elementos para a discussão do assunto.

Atenciosamente,

Assessoria de Defesa da Cidadania

----- Original Message ----- From: Amáfi To: direitos-humanos@grupos.com.br Sent: Tuesday, December 26, 2000 12:08 PM Subject: [Direitos-Humanos] RES: RESPONSABILIDADE PENAL

Tenho posição diferente. A imputabilidade penal aos dezoito anos, critério fisiológico, não atende mais as ações preventivas e repressivas contra o crime e a delinqüência. Não vivemos mais em 1984 ou 1941. Deve ser adotado o critério psico-fisiológico amplo na medida do fato punível. A subjetividade da ação do agente e a gravidade do fato punível serão critérios mais seguros do que temos hoje, que imobiliza o julgador não podendo punir o agente simplesmente porque tem menos de 18 anos.

Acreditamos que as ações preventivas, de natureza social, deverão se somar ao combate da criminalidade com ações corretivas na esfera penal. É uma irresponsabilidade indefensável, mais a propósito dos meios acadêmicos, não poucas vezes distantes da "práxis", imobilizar o julgador diante da crescente delinqüência, versando a doce poesia de que educadores e assistentes sociais, isoladamente, são a resposta a delinqüência. Muito se sustenta que o Direito Penal, é a última linha, o último gávea que um sociedade deve dispor para solucionar os problemas do desvio do comportamento humano. Primeiro está ação, depois àquela e finalmente o ordenamento repressivo. Nada mais tão enganoso. A sociedade é um meio inter-disciplinado, não estratificado, onde as ações isoladas nascem para fracassar. A delinqüência é uma daquelas questões que carecem de ações multiformes e disciplinadas, preventivas e corretivas, inseridas num projeto, num todo maior, que não temos, nem vejo nossas mais brilhantes mentes se importar.

Amáfi-Curitiba -----Mensagem original----- De: Celso Galli Coimbra [mailto:[email protected]] Enviada em: quarta-feira, 20 de dezembro de 2000 14:48 Para: [email protected] Assunto: [Direitos-Humanos] RESPONSABILIDADE PENAL

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----- Original Message ----- From: Celso Galli Coimbra To: [email protected] Sent: Wednesday, December 20, 2000 2:38 PM Subject: [Direito_Saude] RESPONSABILIDADE PENAL

PORTO ALEGRE, QUARTA-FEIRA, 20 DE DEZEMBRO DE 2000

Editorial

RESPONSABILIDADE PENAL

No curso dos trabalhos de reforma da legislação penal brasileira, ora em desdobramento no Congresso, surgiu uma idéia verdadeiramente incrível. Preocupados com a alta incidência de infrações penais de todos os tipos praticadas por menores, alguns deputados imaginam reduzir de 18 para 11 anos a idade de responsabilidade criminal. Mostram-se sensíveis à voz das ruas, cujos ecos chegam à legislatura nem sempre vestidos de razão. Ecos que, no caso, confundem os efeitos sociais com as causas, em temas de delinqüência juvenil. Alguns congressistas, no encaminhamento das teses, dados estatísticos à mão, mostram que no tráfico de drogas, por exemplo, os infratores maiores de idade costumam utilizar-se de adolescentes para aproveitar a legislação protetora.

Essa maneira de ver a questão do menor é mais do que equivocada: é criminosa, ela própria, sob o pretexto de combater o crime. Num país que elaborou e deu vigência a um código especial de defesa da infância e da adolescência - repitamos, e da adolescência -, é incrível que alguém detentor de mandato popular legitimamente conquistado pretenda assim contrariar a legislação especial, codificada, para baixar em sete anos a idade de imputação penal. Felizmente, há pessoas de bom senso compondo o leque congressual. Acham que, se há meninos colaborando com criminosos, estes e não aqueles deverão ser os punidos. O deputado gaúcho Nelson Marchezan está entre esse naipe. Disse: 'Medidas, ao contrário das que estão sendo propostas, só reduzirão a violência dos jovens quando tiverem caráter social educacional. O Estado precisa auxiliar a juventude a não cometer crimes'.

Pensemos no desprimor que seria, para nosso país, a condenação a pena carcerária de uma criança de 11 anos. Temos uma tradição jurídica tecida por eminentes cultores do Direito ao longo do tempo. Não podemos jogar fora esse patrimônio para atender apressados legisladores que pensam solucionar um grave problema de comportamento socioeconômico com solução assim tão primária.

Correio do Povo Porto Alegre - RS - Brasil

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1. Caríssimos

Devo entretanto me opor aos aplausos da ilustríssima Dra. Ao voto do Ministro Marco Antônio. O Código penal prevê: Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima:

a) não é maior de 14 (catorze) anos;

A norma é clara, condenável e ultrapassada. Mas não pode o Judiciário mudá-la. Isso é usurpação do poder legiferante do Legislativo e uma afronta ao Estado de Direito. Por mais razão que se tenha a critica da norma, a norma não pode deixar de ser aplicada, ou se dar uma interpretação diversa da claramente pretendida pelo autor. Pode durar cem anos ou um ano. Se é justa ou injusta. Sua aplicação é obrigatória e indeclinável. Neste sentido, o critério biológico não da margem ao qualquer impugnação de outra ordem. A verdade é que o Ministro “jogou p`ra galera”, com inteligência, catalisou um certo sentimento comum que sobre o assunto, e mitigou a aplicação da norma, temperado com as modernas técnicas de humanização do direito penal. Nós técnicos, temos de nos afastar deste tipo de interpretações oportunistas. O lugar para mudar a norma é outro, o Legislativo, com representantes eleitos diretamente pelo povo, não o Judiciário que é uma função com “status” de Poder, como o é o MP. E é simples impugnar a decisão do Ministro. Por sua lógica, incomum e estranha a qualquer técnica jurídica, poderíamos incriminar o meliante com 17 anos simplesmente por que ele aparenta ter 21 anos, ou por que pelo seu comportamento anterior demonstrou maturidade suficiente para entender o caráter ilícito da conduta... e isso seria “jogar para a galera”. Séria o contra-verso utilizando o mesmo critério objetivo do levantamento do estupro presumido.

Assim que rapidamente penso

Cordialmente aos amigos

[email protected] www.amafi.hpg.com.br

O fundamento do art. 224 do CP é a circunstância de que o menor (ou a menor como destaca) de 14 anos não pode validamente consentir pelo desconhecimento dos atos sexuais e de suas conseqüências. O consentimento em casos que tais é absolutamente nulo. Discutiu-se na doutrina a natureza da presunção pela idade da vítima. Para Bento Faria trata-se de presunção juris et de jure (absoluta. A maioria dos doutrinadores, porém, inclina-se pela exist~encia de presunção juris tantum (relativa). Não há na lei menção expressa sobre a natureza da presunção, dando Hungria (sumo-pontífice do Direito Penal Brasileiro) seu testemunho de que foi eliminada do anteprojeto a expressão "não se admitindo prova em contrário", que caracterizaria a presunção absoluta. Na jurisprudência, aliás, é praticamente pacífico de que se trata de presunção relativa. Não se caracteriza o crime, por essa razão, quando a menor de 14 anos se mostra experiente em matéria sexual (RT 713/380, 666/335, 564/378, 542/322, 430/319); já havia mantido relações sexuais com outros invivíduos (RT 714/343); é despudorada e sem moral (RT 436/325); é corrompida (RT 433/376); apresenta péssimo comportamento (RT 534/344). Desaparece a presunção quando a menor aparenta ser maior de 14 anos pelo seu precoce desenvolvimento físico (RT 387/93, 425/305, 542/322, 678/345, 696/383, 709/356), embora haja decisões em contrários (RT 476/349), ou quando o agente é informado pela vítima que tem mais de 14 anos e tal circunstância não é verdadeira (RT 544/423). Pelo exposto vejo que sua indignação não é necessária, pois a dinâmica nos tribunais é bem mais rápida do que nos códigos. Ainda bem. Fontes: Julio Fabbrini Mirabete; Damásio Evangelista de Jesus, José Frederico Marques; Bento de Faria; e principalmente meu mestre Geraldo Batista de Siqueira. Meu e-mail: [email protected]