O crime foi Homicídio duplamente Qualificado por motivo fútil e aproveitando-se da boa-fé e do descuido da vítima ou deslealdade, crime Hediondo por força da Lei n° 8.072, de 25 de julho de 1990.
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Art. 1° - São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:
I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2°, I, II, III, IV e V);
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Essa lei de Crime Hediondo é clara quanto ao regime de cumprimento da pena:
Lei n° 8.072, de 25 de julho de 1990
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Art. 2° - Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
II - fiança e liberdade provisória.
§ 1° - A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.
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O regime semi-aberto que o juiz concedeu ao agente fundamentou-se no seguinte mandamento legal:
Decreto-lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Código Penal
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Art. 34 - O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução.
§ 1° - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno.
§ 2° - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena.
§ 3° - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas.
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Esta classificação possui três objetivos que visam a individualização da pena: 1- Classificação de sua Periculosidade; 2- Verificação da Progressão; e 3 Concessão do livramento condicional.
A lei de crimes hediondos é clara. NÃO HAVERÁ PROGRESSÃO.
Muitos, como Paulo José da Costa Júnior, impugnam a inconstitucionalidade desta vedação progressiva, que atingiu a individualidade da pena.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
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XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
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Todavia para uma lei deixar de viger esta deve ser declarada pelo Tribunal Competente, ou revogada explicita ou implicitamente, o que não ocorreu até agora.
Então há um conflito aparente de norma especial ( Lei 8072 ) e Código Penal.
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DECISÃO:25.02.1991PROCESSO:RESP NUM:0003659 ANO:90 UF:RJ TURMA:06
PG:03429, RSTJ, VOL.:00019 PG:00440
EMENTA:
PROCESSUAL PENAL. QUEIXA POR CRIME CONTRA A PROPRIEDADE INDUSTRIAL. DECADENCIA. APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 529 DO CPP, QUE SE SOBREPÕE A NORMA GERAL DO ART. 38 DA LEI ADJETIVA E DO ART. 103 DA LEI SUBSTANTIVA.IMPOSSIBILIDADE DE 'CONVIVENCIA' DA NORMA GERAL COM A NORMA ESPECIAL. PELO PRINCIPIO DA ESPECIALIDADE, FACE AO APARENTE CONFLITO DE NORMAS DEVE SER APLICADO O PRECEITO ESPECIAL.
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No mesmo sentido, o de prestigiar a norma especial que a geral, segue a LICC.
Assim me parece que a Digníssima juíza avançou além do que o legislador penal realmente consagrou uma interpretação mais liberal, contudo não recepcionada hoje em nosso ordenamento jurídico.
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HC - HABEAS CORPUS
NÚMERO:69657 STF - PUBLICAÇÃO:DJ DATA-18.06.93 PP-12111 EMENT VOL-01708.03 PP-00410
EMENTA:
- HABEAS CORPUS. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. PENA CUMPRIDA NECESSARIAMENTE EM REGIME FECHADO. CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 2.
PAR. 1. DA LEI 8072.
TRAFICO ILICITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO, ONDE O ARTIGO 2. PAR. 1. DA LEI 8072, DOS CRIMES HEDIONDOS, IMPOE CUMPRIMENTO DA PENA NECESSARIAMENTE EM REGIME FECHADO. NÃO HA INCONSTITUCIONALIDADE EM SEMELHANTE RIGOR LEGAL, VISTO QUE O PRINCIPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA NÃO SE OFENDE NA IMPOSSIBILIDADE DE SER PROGRESSIVO O REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA: RETIRADA A PERSPECTIVA DA PROGRESSÃO FRENTE À CARACTERIZAÇÃO LEGAL DA HEDIONDEZ, DE TODO MODO TEM O JUIZ COMO DAR TRATO INDIVIDUAL A FIXAÇÃO DA PENA, SOBRETUDO NO QUE SE REFERE À INTENSIDADE DA MESMA.
HABEAS CORPUS INDEFERIDO POR MAIORIA.
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Há uma exceção igualmente consignada pelo STF:
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HC - HABEAS CORPUS
NÚMERO:73864
DATA DO JULGAMENTO: 1996.05.28
EMENTA:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. PENA.
REGIME DE CUMPRIMENTO. PROGRESSÃO PERMITIDA. TRÂNSITO EM JULGADO.
Em relação aos crimes hediondos, por força de disposição legal, a pena deve ser cumprida necessariamente em regime fechado. Mas se a sentença de primeiro grau -- com trânsito em julgado -- assegurou a progressividade do regime da pena, não se pode alterar essa situação de ofício, em prejuízo do réu.
Habeas corpus deferido.
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Observe que no caso há uma preclusão para o juízo. Isso porque se o acusador cochilou, não impugnou a ilegalidade do provimento inaugural, o prejuízo não poderá ser consignado ao réu, sendo então convalidado.
Outra linha de ação, para ratificar a intenção do legislador penal em manter o regime fechado para crimes hediondos, foi que justamente a que criou um a exceção na lei especial de crimes de tortura
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Lei n° 9.455, de 7 de abril de 1997
§ 2° Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.
§ 7° O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2°, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.
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Aqui temos uma exceção.
Por quê?
Repare que a lei visou claramente privilegiar agentes policiais quando no exercício de suas nobres atividades, ocorrerem eventualmente excesso.
Ora não vejo como não se transmitir o beneplácito legal a todos os cidadãos de forma a prestigiar um princípio maior que é o dá igualdade.
Igualmente vejo inconstitucionalidade da não progressividade nos crimes hediondos. Os elementos verificadores da progressividade não podem ser dissecados, nem mesmo normativamente, pois que são, mais que elementos, verdadeiras garantias constitucionais implícitas a necessidade de individualidade da pena.
Imagine a fórmula da água H2O e vc tira o O, e tudo fica bem; não, na verdade tudo explode.
Entretanto, tecnicamente, agora, não podemos nos entregar a impressionismos legais.
Este é grande problema do quase incondicionado e livre convencimento do juiz .
A matéria sobre constitucionalidade tem seu trato próprio, e positivamente, normativamente, o crime hediondo se cumprirá integralmente em regime fechado, sendo exceção à regra da hediondez, neste particular, os crimes de tortura, em que pese brilhantes mentes em contrário.
Amáfi