COEXISTÊNCIA DE QUALIFICADORAS COM PRIVILÉGIO(art.121CP)

O crime de homicídio pode ser qualificado e ao memo tempo privilegiado. Como exemplo prático podemos citar o pai que mata de emboscada (qualificadora) o estuprador da filha (veja, impelido por relevante valor moral).

Esse assunto é controvertido, mas entendo já haver passividade na doutrina e na jurisprudência quanto à possibilidade de coexistência de homicídio qualificado e privilegiado. Há uma posição jurisprudencial que diz que, reconhecido o homicídio qualificado, não há como reconhecer o privilégio (RTJ. 42/48, RT. 525/336). Porém, o entendimento mais adotado, inclusive por Damásio de Jesus e Mirabete, é no sentido de que as circunstâncias do privilégio, todas de caráter subjetivo ou pessoal, não podem ser consideradas junto com as circunstâncias qualificadoras também subjetivas. São circunstâncias ou motivos subjetivos a violenta emoção, motivo fútil, motivo torpe, motivo de relevante valor social ou moral. No homicídio qualificado, algumas circunstâncias são objetivas: § 2º incisos III (fogo, veneno, explosivo, asfixia, tortura, menos a crueldade), IV (traição, emboscada, dissimulação). Em realidade, os motivos subjetivos são antagônicos e não podem ser considerados ao mesmo tempo (ver art. 30 do CP – não se comunicam as circunstâncias e condições de caráter pessoal). Assim, nesse caso, reconhecido o homicídio privilegiado, as qualificadoras, da mesma espécie, ficam afastadas.
Porém, as circunstâncias do privilégio (subjetivas) podem coexistir com as qualificadoras objetivas. Exemplos: homicídio praticado com o uso de veneno (qualificadora) para evitar que a vítima continue sofrendo (motivo de relevante valor moral), já que acometida de doença incurável; homicídio cometido sob o domínio de violenta emoção, com esganadura ou asfixia. Nestes casos, aplica-se a pena do homicídio qualificado com a redução do homicídio privilegiado.

Veja bem! Em que pese todo o brilhantismo das respostas dos outros componentes deste debate, com arrimo na dominante doutrina e jurisprudência, defendemos, humildemente, a tese de que não existe a figura do homicídio qualificado com causa de diminuição de pena (aqui não é o caso de privilégio, que seria, p. ex., a figura do infanticídio). Uma das justificativas encontramos nos ensinamentos da Hermenêutica Jurídica, que diz, entre outras coisas, que o § 1º de um art. faz remissão ao seu 'caput', enquanto que o § 2º pode fazer remissão tanto ao 1º quanto ao 'caput', e assim vai. Ora, se há o reconhecimento de uma das causas de diminuição de pena prevista no § 1º do art. 121 do CPB, esta redução só pode estar atrelada ao crime previsto em seu 'caput', no caso o homicídio simples, não podendo o § 1º ser aplicado às qualificadoras do parágrafo seguinte. Mais informações, [email protected]