"Teoria daTipicidade Conglabante" X "Exercício Regular de Direito"
Tendo em vista a teoria da "tipicidade conglobante" de Zaffaroni e seus conceitos, como vislumbrar o exercício regular do direito como uma excludente de antijuridicidade e não afastando a tipicidade?
Parece-me que a análise não pode ser geral em relação a esta norma permissiva. Assim, a conduta que revele exercício regular de direito poderá ser atípica ou não ser antijurídica, de acordo com o caso concreto. Explico.
Zaffaroni acredita que será típica a conduta que apresentar tipicidade legal (tipo objetivo + tipo subjetivo), antinormatividade e ofender ao bem jurídico. Interessa-nos a antinormatividade.
Pois bem, será antinormativa a conduta contrária ao ordenamento normativo, ou seja, ao conjunto de normas que ordenam, incentivam ou fomentam uma conduta. Assim, se o caso em questão for, por exemplo, o do médico que causa lesões corporais em seu paciente durante uma cirurgia plástica, teremos uma conduta atípica: o exercício da medicina é fomentado por regras específicas, daí que a conduta está amparada por estas regras e não é antinormativa.
Analisemos, agora, o caso do pai que, procurando educar seu filho vem a cometer-lhe lesões corporais. Está o pai amparado pelo exercício regular de um direito. Mas não há norma que lhe ordene ou incentive a conduta. Esta é, pois, típica. Mas não é antijurídica, pois que encontra respaldo em uma norma permissiva.
Desejo ressaltar que este entendimento é o que me parece encontrar eco nas explicações de Zaffaroni, mas está, por óbvio, sujeito às imprefeições de meu entedimento pessoal. Qualquer crítica a esta exposição será muito bem recebida em meu e-mail pessoal.