lucios20001;

Procure na própria pg do jusnavigandi em: jus.com.br/revista/texto/7714/direito-internacional-privado.

Cumprimentos

lucios20001;

Vou fazer melhor, deixarei aqui todo o meu resumo de DIPri, o que não obsta a consulta a Batista Machado e Ferrer Correia. Cumprimentos.

1 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO  Para que serve: o Dip serve para determinar a lei aplicável nas relações jurídico privadas internacionais.  Princípio da não transactividade: não pode aplicar-se em nenhum caso uma lei que não tenha conexão espacial com o caso.  Situação puramente interna: só tem contacto com a lei do foro, ou seja com a lei do local onde foi posto o problema.  Situações relativamente internacionais: a situação só tem contacto com um ordenamento, no entanto é invocado um ordenamento diferente para resolver a questão.  Situação absolutamente internacional: está ligada a vários ordenamentos.  Regra de conflitos: é uma norma que nos permite determinar qual a lei concretamente aplicável na regulação de uma questão internacional.  Principio da territorialidade: é uma alternativa ao principio da não transactividade, porém há desvantagens com a situação não ser reconhecida nos outros estados, se todos os estados aplicassem a sua lei. Críticas: 1) Viola-se o princípio fundamental que é o princípio de que as leis só se aplicam a condutas que estejam dentro do seu âmbito de eficácia. Implica a perda do estatuto pessoal assim que se cruze a fronteira de um território. 2) Viola-se o princípio da segurança jurídica ELEMENTOS DA REGRA DE CONFLITOS  Conceito quadro: delimita o campo de aplicação daquela regra de conflitos.  Elemento de conexão: parte da regra de conflitos que aponta para a conexão mais relevante, ou seja, para o aspecto que o juiz tem que olhar para escolher a lei aplicável.  Consequência jurídica: é a aplicação da lei determinada pelo elemento de conexão ao regime definido pelo conceito quadro. OBS: A regra de conflitos é uma norma indirecta, instrumental, de segundo grau, pois apenas aponta a norma que vai resolver o problema. É através da aplicação da regra de conflitos que o juiz determina a lei aplicável. 2 Excepções: há normas do estado do foro que se aplicam sempre, são as normas processuais. ÂMBITO DO DIP  Determinação da lei aplicável;  competência internacional dos tribunais;  reconhecimento das sentenças estrangeiras. Pois estes têm normas indirectas, não resolvem o problema, apenas indicam o caminho. Mas há correntes doutrinárias que foram mais longe como é o caso da escola francesa que ainda coloca outros problemas no âmbito de aplicação do dip:  direito da nacionalidade; e  condição jurídica dos estrangeiros. Porém as normas relativas a estas áreas são normas directas, materiais, de primeiro grau, no entanto as normas do direito da nacionalidade e da condição jurídica dos estrangeiros, por vezes são condições prévias para o problema do dip. COMPETÊNCIA INTERNACIONAL  Conflito positivo de competências: quando dois ordenamentos jurídicos se invocam competentes para resolver uma questão, nestes casos a solução em cada tribunal pode ser diferente, pois as regras de conflitos variam de estado para estado, e isto pode dar origem ao fórum shopping, ou seja, quando vários ordenamentos podem ser invocados para a resolução de uma questão, permite-se a escolha do tribunal competente onde se consegue a solução material mais interessante.  Conflitos negativos de competências: dá-se quando nenhum ordenamento jurídico se considera competente para resolver uma questão, isto pode levar a denegação da justiça. Por causa dos conflitos de competências é que surgiu o objetivo de unificar as regras de competência internacional. As finalidades das normas de competência internacional são diferentes das regras de conflitos.  Nas regras de conflitos: o que se quer é encontrar a lei mais apta a regular o caso,  Nas normas de competência internacional: o que se pretende é assegurar a proximidade do cidadão à jurisdição competente. RECONHECIMENTO DAS SENTENÇAS ESTRANGEIRAS  Argumentos para reconhecer as sentenças estrangeiras: 1 – Assegurar a continuidade da vida das pessoas além fronteiras; 2 – Se não reconhecermos estamos a permitir às partes que intentem nova acção e obtenham outra sentença diferente; 3  Argumentos para não reconhecer as sentenças estrangeira: 1 – Isto seria uma interferência na soberania do país. Sistemas de reconhecimento 1. Sistemas de não reconhecimento: vigora na Suécia, na Noruega e na Finlândia; significa que não se reconhece qualquer valor à uma sentença estrangeira, desta forma o interessado teria que intentar uma nova acção naquele estado; 2. Sistema de reconhecimento individual: as sentenças tem que passar por um processo de reconhecimento, ou seja há um controlo individualizado que confere à sentença estrangeira o EXEQUATUR.  Modalidades: a) Controlo de mérito: - Controlo da lei aplicada: o estado vai verificar se foi aplicada naquela sentença a lei que se aplicaria se o caso tivesse sido posto no estado do reconhecimento. Se não se aplicar, não se reconhece. - Controlo do mérito strictu sensu: não só se verifica a lei aplicada, mas também se esta foi bem aplicada. b) Controlo formal: - Verifica-se se aquela sentença à reconhecer cumpre os requisitos mínimos da legalidade. Não se verifica o mérito e sim a forma de decisão 3. Sistemas de reconhecimento automático ou ipso iuri: as sentenças estrangeiras produzem efeitos automáticos sem controlo nenhum. 4. Sistemas de reconhecimento sob condição de reciprocidade: o estado reconhece as sentenças estrangeiras nos mesmos termos que os estados estrangeiros reconhecem os nacionais. CONDIÇÃO JURÍDICA DOS ESTRANGEIROS  Principio da equiparação: os estrangeiros gozam dos mesmos direitos que os portugueses. Porém, nem todos os estrangeiros são iguais, logo há certos direitos que só são concedidos a nacionais de certos países.  Principio da reciprocidade: limita ou contrai o princípio da equiparação, dando o mesmo tratamento a um estrangeiro que seria dado a um nacional naquele país. FINALIDADE OU OBJECTO DAS REGRAS DE CONFLITOS O DIP só se interessa pela justiça formal, ou seja, em indicar a lei com maior conexão com o caso, não se interessa pela justiça material. O DIP quando escolhe uma conexão atende a certos princípios para escolher a lei com a conexão mais forte 4  Principio da harmonia jurídica internacional: destina-se a garantir uma uniformidade de modo a que a esfera jurídica da pessoa não se altere quando transpõe uma fronteira. a desarmonia jurídica internacional potencia o fórum shopping. O legislador do dip escolhe a mesma conexão jurídica, aquela normalmente adoptada pelos demais estados para, assim, fomentar a harmonia jurídica internacional.  Principio da harmonia jurídica material: as leis competentes devem ser compatíveis do ponto de vista das regras de conflitos. O que tem o dip que ter em conta no exercício da justiça formal:  Wengler (autor alemão): diz que para haver harmonia material tem que ser chamada apenas uma lei para cada relação jurídica, mas assim estaríamos a aplicar uma lei com a qual a pessoa não teria qualquer conexão. Então tem que haver uma conexão, mas que não viole as expectativas das partes. O juiz chama uma lei apenas consoante a não violação da harmonia material nem violação das expectativas das partes  Princípio da efectividade ou da melhor competência: o dip deve escolher a lei do local onde as partes querem que o negócio produza efeitos e não necessariamente a lei mais próxima às partes.  Princípio da boa administração da justiça: a regra de conflitos deve escolher a conexão que aponte para a lei que o juiz conheça melhor, a lei do foro. Em Portugal só se dá valor a este princípio na medida em que ele não prejudique os outros princípios.  Principio da igualdade de tratamento: as normas de dip não podem partir do princípio de que há leis melhores do que outras, mandam aplicar a lei com a conexão mais forte sem avaliar a qualidade da lei. QUANDO É QUE A REGRA DE CONFLITOS É VERDADEIRAMENTE APLICÁVEL: 1. Teoria de Savigny: autor do método conflitual – resolução do dip através da aplicação da regra de conflitos - Crítica: Von Bahr - só sabemos que uma situação da vida é uma relação jurídica mediante a aplicação de uma lei. Não se pode dizer que o conceito quadro tem por objecto uma relação jurídica porque isso implica a aplicação de uma lei que ainda não sabemos qual é, só se vai saber quando chegarmos a consequência jurídica. 2. Teoria de Ago: o objecto do conceito quadro não pode ser uma relação jurídica, aquilo a que o conceito quadro se refere é uma situação da vida, factos, casos materiais. 5 - Crítica: as hipóteses da norma que referem factos são as das normas materiais, até porque há situações de vida que mobilizam diversos conceitos quadro. 3. Teoria de Zitelmann: o conceito quadro indica não uma relação jurídica, não uma situação de vida, mas uma situação jurídica determinada que se tenha suscitado. - Critica: Nós não sabemos qual é o problema jurídico antes de aplicarmos uma lei. 4. Teoria de Baptista Machado: adoptada em Portugal: O conceito quadro indica um grupo de matérias. Aplicam-se as normas do estado X. 2º ELEMENTO DA REGRA DE CONFLITOS. ELEMENTO DE CONEXÃO: É o elemento de facto que indica qual é a lei que o juiz deve dar relevância, a lei mais competente. Natureza do elemento de conexão Existem três tipos de conexão: - Conexão de natureza pessoal: o elemento de conexão olha para as partes, para os sujeitos da relação; - Conexão de natureza real: a lei olha para um elemento de conexão de carácter real; - Conexão que aponta para a garantia: manda aplicar a lei do foro, não se atende nem a conexão de natureza pessoal, nem real, é o caso da matéria processual  Conexão factual: é aplicável a lei onde o facto ocorreu;  Conexão jurídica: a lei da nacionalidade, a lei do local onde a obrigação deveria ter sido cumprida. Aponta-se para os dados normativos, para os conceitos jurídicos. 1. Conexões móveis: são elementos de conexão que podem sofrer alterações. 2. Conexões imóveis: aqueles elementos de conexão que não podem sofrer alterações. Modos de conexão O legislador optará por um ou por outro sistema consoante os interesse que queira ver satisfeitos.  Sistema de conexão una ou simples: o elemento de conexão aponta apenas para uma lei.  Sistema de conexão múltipla: o elemento de conexão vai apontar para várias leis. - Modalidades: 6  Conexão múltipla alternativa: nestas situações a regra de conflitos inscreve várias conexões sem qualquer relação de hierarquia. Vamos aplicar aquela lei que considerar o negócio válido.  Conexão múltipla cumulativa: aponta para mais que uma lei, mas o resultado pretendido só se produzirá quando as duas leis estejam de acordo. O interesse que está por trás é evitar que se constituam num país situações jurídicas que não sejam reconhecidas noutro país. No fundo, o que está em causa é a harmonia jurídica internacional. Aplica-se as duas leis cumulativamente, o negócio só produz efeitos se as duas leis concordarem.  Conexão múltipla distributiva: vamos chamar várias conexões, mas cada uma delas vai apenas regular um aspecto da relação jurídica.  Conexão múltipla subsidiária: chamam-se duas ou mais leis. As leis são chamadas com uma relação de hierarquia. Só se a conexão principal não existir é que se recorre à subsidiária. Neste sistema pretende-se evitar a falta de conexão, porque na falta de conexão aplica-se a lei do foro e isto é negativo porque a lei do foro pode não ter qualquer conexão com a situação. O legislador também pode estabelecer conexões múltiplas subsidiárias para alcançar um determinado resultado material, assim se a primeira lei não alcançar o resultado material, aplica-se a lei subsidiária. Função da regra de conflitos Há vários tipos de regras de conflitos que têm funções diferentes:  Modelo Clássico: regras de conflitos bilaterais – tanto indicam a competência da lei do foro como indicam a competência de leis estrangeiras. Função de uma regra de conflitos bilateral: determinar a lei aplicável quer essa lei seja a lei do foro, quer seja uma lei estrangeira.  Regras de conflitos unilaterais: dividem-se em 1. Introversas: apenas delimitam o campo de aplicação da lei do foro, só dizem quando é que a lei do foro é competente 2. Extroversas – AGO: as regras de conflitos só servem para introduzir direito estrangeiro no foro, por isso, nas regras nacionais não é preciso regras de conflitos. As regras de conflitos só indicam a competência da lei estrangeira e não a da lei nacional. Argumentos a favor deste sistema: a) Argumento clássico: o ordenamento do foro não tem competência para determinar a aplicação da lei estrangeira, só 7 tem competência para determinar o campo de aplicação da sua lei, portanto, não pode utilizar sistemas bilaterais. O Estado só pode determinar a sua própria lei, exercendo assim soberania. Criticas: a soberania não se exerce na aplicação da lei, manifesta-se no poder de fazer cumprir a lei. Aquele argumento levaria a que o Estado não pudesse aplicar outra lei que não a sua, senão estaria a exercer soberania estrangeira. Portanto, este argumento não acolhe. b) Quadri: o unilateralismo é a única forma de garantir a harmonia jurídica Internacional. O sistema bilateralista manda aplicar leis que não querem regular a situação. A aplicação de uma lei tem de depender da sua vontade de se aplicar, então cada ordenamento jurídico só deve dizer quando é que se deve aplicar, não deve aplicar leis estrangeiras. A lei do foro se se quiser aplicar aplica-se; se não se quiser aplicar não deve dizer qual a lei a aplicar. Vantagens do unilateralismo: harmonia jurídica internacional. Com este sistema para cada situação só há uma lei que se queira aplicar. - Críticas: podemos ter um vácuo jurídico, a regra de conflitos do foro diz que não é aplicável, o estado 1 diz também que não, e o estado 2 também não. Hipótese A: aplicar a lei do foro: isso não é recomendável, porque o foro tem um contacto ténue com o caso c) De nova: seguidor de Quadri, também unilateralista, veio tentar resolver o problema: - Nestes casos, o juiz do foro tem que inventar uma regra de conflitos especial que manda aplicar a lei que ao juiz pareça mais próxima. - Críticas: - Afronta a segurança jurídica, vai resultar num casuísmo e isto é grave, pois as partes não conseguem saber qual a lei aplicável. - Também o cúmulo jurídico acontece aqui, quando todos os estados se querem aplicar, o foro não escolhe a norma e isto só se resolve, segundo Quadri: 1ª Hipótese: o juiz escolhe a lei mais justa; 2ª Hipótese: os estados podem ter além das suas regras de conflitos unilaterais, regras de conflitos bilaterais para estas situações. Há uma regra de conflitos bilateral que se aplica em caso de conflitos de regras unilaterais. 1ª Solução: o juiz escolhe a lei mais justa dentre as leis em causa. Crítica: há o problema da segurança jurídica, as partes não podem saber qual a lei que o juiz vai escolher. 2ª Solução: o foro vai ter que escolher qual a lei aplicável. Crítica: dá que se ponha em causa o sistema unilateralista O sistema bilateralista é o que se deve seguir. 8 Quadri denunciou uma deficiência grave no sistema bilateralista que é desarmonia jurídica internacional, mas isso foi muito útil, pois criaram-se os sistemas bilateralistas corrigidos. É o sistema que temos em Portugal, o reenvio. d) Francescakis: doutrina da auto-limitação espacial das regras de conflitos. Os sistemas devem ser bilaterais, só que diz que o foro nem sempre tem legitimidade para aplicar as suas regras de conflitos, não basta que um problema se coloque no foro para que o foro aplique a sua regra de conflitos. Há dois tipos de situações internacionais: 1 – Situações internacionais que têm algum contacto com o foro, e sendo assim podemos aplicar as regras de conflitos. O foro pode dizer qual a lei a aplicar. 2 – Situações internacionais em que não há nenhum contacto com o foro: não se podem aplicar as regras portuguesas, o foro não pode dizer qual é a lei que se aplica. O problema é apenas posto em Portugal, não há qualquer contacto. O juiz não tem que fazer nenhum juízo e deve aplicar a lei que já tenha sido aplicada anteriormente, não vai fazer valer a sua regra de conflitos. - Críticas: - Quando aplicamos a regra de conflitos bilateral, na 2ª hipótese, quando o foro não se aplica, temos um sistema unilateralista. - Quando a regra de conflitos não é aplicável, há situações em que não é aplicada nenhuma lei; - Mesmo que já tenha sido aplicada uma lei, ninguém garante que tenha sido aplicada uma lei com contacto relevante para o caso. - Esta teoria parte do seguinte princípio: só em alguns casos é que o foro tem interesse em fazer valer o seu juízo conflitual, só tem interesse quando há alguma conexão com o foro. - Francescakis parte do princípio que há situações em que o foro não tem legitimidade, não tem contacto, não tem direito de aplicar a sua lei. Se fosse assim, o princípio de Francescakis seria unilateralista. O MÉTODO DO DIP O método clássico é o método conflitual. Resolve o problema do dip através das regras de conflitos. É o método de Savigny. Este método foi posto em causa durante o século vinte nos estados unidos, com a chamada revolução americana. Esta revolução veio propor métodos alternativos, ou seja, que se resolva o problema sem regras de conflitos. A revolução pode ser analisada em três momentos: momento jurisdicional; momento doutrinal; momento legislativo. A partir do caso babcock versos jackson as regras de conflitos perderam a crença, foi posto em causa o método conflitual pela jurisprudência, caindo em descrédito as regras de conflitos, passamos ao momento doutrinal. O que fazer para substituir o método conflitual. 9  Primeira proposta doutrinal: Cavers: diz que o juiz do caso tem toda a razão, as regras de conflito actuam de forma cega. As regras de conflitos não querem saber se a lei dá ou não direito a indemnização, diz que é aquela lei e pronto. Diz Cavers que não podemos ver o problema de dip sem termos em conta os resultados materiais, o método utilizado tem que dizer se queremos o resultado A ou o resultado material B. o que está em causa é um conflito material e não um conflito de sistemas, aquilo que deve orientar o juiz é precisamente a escolha do resultado material mais justo. O juiz tem dois critérios para se orientar: 1. Critério da justiça material: tem que comparar a lei e escolher a mais justa. 2. O interesse de politica legislativa das leis potencialmente aplicáveis. Pensando nestes dois critérios o juiz escolhe a lei que considera mais adequada ao caso concreto Este método nega o método clássico. - Criticas: esta proposta de Cavers cai num casuísmo insuportável, porque passa para o juiz toda a responsabilidade e a escolha varia de juiz para juiz.  Segundo momento de Cavers: veio reformular a sua proposta e dizer que o método não pode ser o avançado no primeiro momento. Continua a dizer que não podem existir regras de conflitos porque elas são cegas, mas devem existir critérios guias. Estes critérios guias têm natureza universal, vão ser iguais em todos os países e eles mais não são que uma concretização escrita da justiça material. Estes critérios guia são juízos de valor em sede de justiça material que vão orientar o juiz. Cavers enunciou dois critérios guia: 1. Responsabilidade civil contratual; 2. Responsabilidade civil extracontratual: o juiz deve escolher a lei que confira uma maior proteção ao lesado, que confira uma maior indemnização, a lei mais protectora para o lesado, a menos que a relação entre as partes esteja regulada por uma lei mais próxima, que tenha uma conexão mais forte. - Criticas: - ele não se distancia assim tanto do sistema clássico, pois leva em conta o resultado material. - Não é possível desenvolver princípios de preferência em todas as matérias. Não podemos criar um princípio universal. Há matérias que não podem ser vistas pelo princípio da preferência.  Proposta de Currie: não aceita jamais a aplicação de uma regra de conflitos. Para saber qual é a lei aplicável, o que esta em causa é o interesse do estado, do governo que emitiu determinada 10 norma. O estado tem um objetivo com esta norma. O juiz deve escolher a lei do estado que tenha um maior interesse em regular aquela situação. Para isso, olha-se para uma norma e retira-se qual é o interesse que está por detrás dessa norma. Se houver só um estado com interesse em aplicar a sua norma é a lei desse estado que deve ser aplicada. Se dois ou mais estados tiverem interesse e um deles dor o estado do foro, aplica-se a lei do foro, o interesse do estado do foro é sempre mais importante que o interesse dos outros estados. Mesmo que haja interesses de outros estados o juiz não pode dizer que o interesse de um estado é mais importante do que o do outro estado e então aplica-se a lei do foro. O interesse que está por trás da norma é a ratio da norma, depois de ver a ratio da lei, vamos ver como é que a ratio é satisfeita. - Criticas: – Algumas vezes não é possível saber qual é o interesse que está por trás da norma; – Mesmo quando seja possível retirar o interesse que está por trás da norma podemos ter resultados insatisfatórios com a aplicação desta teoria; – Este método não promove a estabilidade jurídica internacional, porque as partes nunca sabem qual é a lei que é competente, porque pode haver um estado que tenha interesse em aplicar a sua norma; – Este método não conduz a harmonia jurídica internacional; – Quando dois ou mais estados querem ver aplicadas as suas normas, é uma situação frequente, o que significa que será aplicada a lei do foro, e se é aplicada a lei do foro, acaba com a harmonia jurídica internacional; – Este sistema potencia o fórum shopping, ou seja, as partes escolhem a lei que lhes for mais favorável; – Este método leva em conta os interesses de cada estado. O dip não é conflito de soberanias ou estados.  O método de Ehrensweig: a revolução americana vem apresentar outra solução sem ser as regras de conflitos. No entanto, este autor aceita as regras de conflitos. Divide as situações internacionais em dois casos: 1. lex certa: tem duas hipóteses a) Lei do foro sem escolha. A lei do foro sem qualquer escolha, como por exemplo as normas processuais ou as NANI´ b) Casos em que há regras de conflitos. Em certos casos têm que existir regras de conflitos de dois tipos: - Regras de conflitos expressas: são as que estão na lei, mas não só, também as regras de conflitos afirmadas jurisprudencialmente e que constituem precedente; - Regras de conflitos implícitas: as que são afirmadas jurisprudencialmente, mas que não constituem precedente 11 2. lex incerta: não deve haver regras de conflitos. Para resolver o problema do dip, o juiz tem que olhar ao interesse da norma material do foro que se aplicaria, depois vai aplicar a lei que satisfaça melhor o interesse da norma material do foro. Se nenhuma lei satisfizer o interesse da norma material do foro, então aplica-se a lei do foro. - Criticas: - ao partir pela busca dos interesses que estão por trás da norma é passível das mesmas criticas que se apresenta a Currie. - E mais, viola o princípio fundamental da paridade das ordens jurídicas. Está a dar prevalência à lei do foro. Vamos ver qual a lei a aplicar e aplica uma lei igual a do foro. Está a cindir normas de forma insustentável, utiliza a hipótese da norma da lei do foro e utiliza materialmente a lei estrangeira. Não podemos misturar a ratio da lei do foro e depois aplicar materialmente a lei estrangeira. MOMENTO LEGISLATIVO: RESTATEMENT Anterior a revolução doutrinal americana, utilizava o método clássico conflitual. Depois desta revolução americana:  Primeira parte do restatement – o juiz tem que escolher: Três princípios: - Os interesses dos estados; - Os interesses do comercio jurídico; - Os interesses das partes  Segunda parte do restatement - Regras de conflitos normais  Terceira parte do restatement - Open ended rules: regras de conflitos normais que deixam ao juiz a possibilidade de as afastar A revolução americana é inaceitável, mas teve um mérito, foi apontar os defeitos do método clássico, e por isso o dip europeu mantendo-se fiel ao método clássico, método savignyano aproximou-se ao método no sistema americano, corrigindo suas falhas segundo vectores que os aproximam. São os vectores: 1º - Flexibilização das regras de conflitos: acabou com o carácter rígido da regra de conflitos. Deu mais poder ao juiz. Analisa-se em três figuras: - Mecanismo de depecage ou da especialização, que consiste em aplicar uma lei diferente a cada aspecto de determinada relação jurídica; - Possibilidade do juiz escolher a conexão mais próxima sem qualquer indicação do legislador; - Possibilidade de o juiz afastar a lei material que seria competente através das regras de conflitos por via das cláusulas de excepção, que 12 permitem desaplicar a lei indicada pela regra de conflitos para aplicar outra mais adequada. As cláusulas de excepção podem ser: - gerais: normas que vêm dizer que o juiz pode não aplicar a norma designada pela regra de conflitos se entender que há outra mais adequada, e com isso a regra de conflitos perde o carácter rígido e passa para o juiz uma autonomia na aplicação do dip; - Particulares: só funcionam no âmbito de determinadas regras de conflitos – ex. art. 4º conv. De Roma - Fechadas: é o próprio legislador que indica a conexão ou pode afastar a lei indicada pela regra de conflitos. É a própria cláusula de excepção que aponta a lei que se pode aplicar. - Abertas: não indicam que outra lei pode ser aplicada em vez da principal, permite ao juiz que afaste a lei principal e que escolha outra sem qualquer indicação; - Formais: permitem ao juiz afastar a lei principal porque entendem que pode haver outra que esteja mais próxima – preocupação da justiça formal, escolha da lei mais próxima; - Materiais: permitem afastar a lei indicada com vista a um determinado resultado material; 2º - Materialização das regras de conflitos: doutrina de Cavers – consiste no facto de as regras de conflitos terem passado a escolher, em certos casos, a conexão tendo em vista determinado resultado material. O sistema de conexão múltipla subsidiária também serve o objetivo de materialização do dip; 3º - Politização das regras de conflitos: escolhe-se a lei aplicável atendendo a interesses políticos do estado que estão por detrás da norma – doutrina de Currie. Situações de facto que demonstram a politização do dip clássico savignyano são o sistema de qualificação. A qualificação leva a politização porque faz olhar o fim/objectivo das normas materiais; 4º - Jurisdicionalização das regras de conflitos: 5º - Alternativa a politização – adaptação: permite que o juiz adapte as normas para satisfazer os interesses políticos que estão por detrás dessas normas. Baptista Machado entende que se devem adaptar as normas materiais. Magalhães Colaço e Marques dos Santos defendem que não é correcto adaptar normas materiais, devem adaptar-se as regras de conflitos, ou seja, altera-se a conexão para satisfazer os interesses que estão por detrás das normas. NORMAS ESPACIALMENTE LIMITADAS Também são normas de DIP, mas diferentes das regras de conflitos. As regras de conflitos designam quais as leis aplicadas, mas 13 não resolvem os problemas. As normas espacialmente limitadas são normas materiais, substantivas, resolvem o problema mas também recortam o seu próprio âmbito. Podem estas normas ser de duas espécies: - Normas espacialmente limitadas em sentido estrito: são muito raras, são normas que para serem aplicadas exigem uma conexão mais forte com o foro do que aquela que exige a regra de conflitos. Ex. Dl. 248/86 art. 36º da EIRL; - Normas de aplicação necessária e imediata (NANIs): são normas materiais que também recortam o seu próprio âmbito de aplicação. São normas materiais que se contentam com um contacto mínimo com o foro. Aplicam-se sempre que haja um mínimo contacto com o foro, daí que se chamem normas de aplicação necessária e imediata, não precisamos de ir ver à regra de conflitos, se a lei portuguesa é a lei competente e são normas de aplicação necessária, mesmo que as leis estrangeiras sejam competentes, as NANI´s não cedem às leis estrangeiras. Podem ser: 1. Implícitas: no texto da lei não diz nada; 2. Expressas: é uma norma que ela própria diz no seu texto que é ela que se aplica.  Tipos: a) Nani da lei do foro: aplicamos esta norma sempre, basta que exista um contacto ínfimo. b) Nani da lei indicada pelo país da regra de conflitos c) Nani de um país terceiro: soluções – não as levamos em consideração; aplicamos; não aplicamos, mas levamo-las em consideração. → Moura Ramos – opinião do curso: devemos aplicar as NANIs de países terceiros em condições de reciprocidade MÉTODO DO DIP MATERIAL – PAULO PICONE Resolve o problema do dip aprovando normas materiais específicas para situações internacionais.  Vantagens: - Lidamos com normas materiais que foram criadas especificamente para situações internacionais; - Segurança: as regras de conflitos são diferentes de estado para estado, o que acarreta insegurança. Isto não acontece com as normas materiais. - Críticas: - As situações internacionais não têm assim tantas especificidades, por isso, não há nenhum problema em aplicar normas materiais internas a situações internacionais. - O dip material não prescinde do método conflitual, tem que se saber qual dos códigos internacionais é que se vai aplicar ao caso concreto. Apesar de não adoptarmos o dip material, existem no nosso ordenamento jurídico normas materiais avulsas. Art. 2223 CC, existem convenções internacionais de DIP. 14 QUALIFICAÇÃO Subsunção de determinado caso na norma de conflitos. As normas de DIP não descrevem situações fáticas. A hipótese da norma de dip é o conceito quadro, que tem como objecto normas, o que dificulta a subsunção. A interpretação do conceito quadro faz-se à luz das leis formais do foro: as regras de dip têm um objectivo próprio, determinar a lei aplicável; portanto, a interpretação deve ser feita à luz dos fins das regras de conflitos. Como é que se faz a qualificação: art. 15º CC  chamamento circunscrito: só se chamam do ordenamento jurídico competente as normas que pelo seu conteúdo e função são relativas ao conceito quadro. 1º Passo: determinação das leis em contacto pela aplicação do principio da não transactividade. 2º Passo: ver para onde é que apontam as regras de conflitos fornecidas no caso 3º Passo: Qualificação propriamente dita: - Quais as normas materiais que cabem nos artigos fornecidos pelo caso; - Que normas materiais foram mobilizadas no caso, normas que as partes querem aplicar. Qualificação: tem que se atender ao conteúdo e função que a norma tem no ordenamento jurídico.  Posição de Ago (modelo tradicional) da qualificação: Divide a qualificação em dois passos: 1º Qualificação primaria ou de competência: temos que olhar para o caso e saber quais são as normas materiais do foro que se aplicariam para resolver aquele caso; 2º Qualificação secundária ou material: determinar qual é a regra de conflitos que vai solucionar o caso, qualificando as normas materiais do foro que foram achadas na qualificação primária. Ago faz o chamamento indiscriminado, aplicando todas as normas daquele ordenamento jurídico. Isto porque Ago qualifica factos e não normas.  Posição de Robertson (modelo tradicional) da qualificação: Divide a qualificação em dois passos: 1º Qualificação primaria ou de competência: temos que olhar para o caso e saber quais são as normas materiais do foro que se aplicariam para resolver aquele caso; 2º Qualificação secundária ou material: vai saber qual a regra de conflitos que vai mobilizar, isto é, vai pegar na norma material Segundo Robertson, só podemos chamar na qualificação secundária as normas da lei em causa, que pelo seu conteúdo e função se integram no 15 conceito quadro; caso esta não exista, aí é que se fará um chamamento indiscriminado das normas daquele ordenamento jurídico.  Posição do nosso sistema: é igual de Robertson, porém não fazemos a qualificação primária. CRITÉRIOS DE HIERARQUIA Em caso de conflitos de normas – Ferrer Correa: alternativa a adaptação: 1) O critério sobre a substância afasta a qualificação da forma do negócio; 2) A qualificação real prevalece sobre a qualificação pessoal; 3) A qualificação do regime matrimonial prevalece sobre a qualificação sucessória; 4) A qualificação especial afasta a qualificação geral.  Normas processuais: são sempre as da lei do foro. A lei processual não tem influência na resolução do caso, apenas serve como meio adjectivo da resolução do problema. Há normas processuais que podem ter influência na resolução do caso, mesmo que sejam processuais, como é o caso da presunção da culpa, têm sempre influência na resolução do problema. Vamos olhar para elas como se fossem leis materiais e não formais.  Interpretação análoga de uma norma: faz-se uma interpretação à luz dos objectivos do dip. Quando há um instituto diferente mas análogos à luz do próprio dip. Ex. União de facto.  Interpretação extensiva de uma norma: faz-se uma interpretação extensiva do conceito quadro. Ex. Casamento entre pessoas do mesmo sexo.

2ª Parte - Reenvio

Reenvio

Conflito de sistemas: a lei do foro está a mandar aplicar uma lei que não se quer aplicar. Mas este problema só existe se as normas de conflitos forem bilaterais. • Tipos de conflitos negativos que existem: 1) Reenvio de 1º grau ou retorno: retorna ao foro; 2) Retorno indirecto: retorna ao foro mas indirectamente; 3) Transmissão de competências simples; 4) Transmissão de competências em cadeia

• Teoria da referencia material: é alheia ao reenvio, interpretamos a regra de conflitos como fazendo uma remissão para a lei material competente. É hostil ao reenvio. - Argumentos a favor: 1) Diz-se que a regra de conflitos serve para determinar as normas aplicáveis. Ora, se a nossa regra de conflitos manda aplicar a lei 2, não faz sentido fazer outros juízos da questão; 2) a natureza internacional das regras de conflitos. Se o dip é uma concretização de princípios de direito internacional, não faz sentido abdicar da nossa regra de conflitos para ir aplicar outra regra de conflitos de outro estado; 3) o respeito pela soberania – vem-se dizer que aplicar a lei que o foro indicou (lei 2), aplicar uma lei que foi indicada por um estado estrangeiro é abdicar da soberania nacional, dando valor a soberania estrangeira.

• Teoria da referencia global: a regra de conflitos remete para o ordenamento jurídico da lei 2 no seu todo, não apenas para as leis materiais. É favorável ao reenvio. - Sub modalidades: a) Teoria da norma subsidiaria: a lei 1 manda aplicar a lei 2, vai consultar a regra de conflitos e há duas hipóteses: - Se a lei 2 se considerar competente aplicamos a lei 2; - Se a lei dois não se considerar competente, pode remeter para lei 3,então não vamos aplicar a lei 3 se a lei 2 não se considera competente, vamos esquecer esta conexão e a regra de conflitos tem que indicar uma conexão subsidiária, seja ela a lei 4, lei 5, etc. - Críticas: 1ª - Exige-se aqui que cada regra de conflitos tenha que ter uma conexão subsidiária; 2ª - Teoria minimalista: desiste da harmonia jurídica internacional. Se a lei 2 não se considera competente, não se aplica a lei 2, só vamos à lei 2 se ela se considerar competente.

b) Teoria da devolução simples – teoria clássica do reenvio. Aceita o reenvio. Diz esta teoria que a lei 1 deve aplicar a lei que for indicada pela regra de conflitos da lei 2. Vantagens: - Promove a harmonia jurídica internacional; - Respeita-se a incidibilidade do sistema jurídico, não se aplicam leis que não se queiram aplicar; - Potencia-se a aplicação da lei do foro nos casos de retorno. - Críticas: - Esta teoria só em poucos casos é que consegue a harmonia jurídica internacional. Por exemplo, no caso de retorno, se a lei 2 também aceita a devolução simples, se o caso se pusesse na lei 2 vai aceitar o reenvio. - Não é obvio que as regras materiais sejam incidíveis das regras de conflitos. As normas materiais e as regras de conflitos são diferentes. É possível sustentar a teoria da referência material; - Argumento da potenciação da lei do foro: pode dizer-se que melhor que aplicar a lei do foro é aplicar uma lei com uma conexão mais forte; - Esta teoria redunda num ciclo vicioso no caso de retorno. Estamos sempre a aplicar uma lei que não se quer aplicar. Negamos o fundamento do reenvio.

c) Teoria da dupla devolução (foreign court theory): interpreta a regra de conflitos como remetendo para as normas materiais da lei 2, para as regras de conflitos da lei 2 e ainda para as regras sobre reenvio da lei 2. o que este sistema faz na prática é resolver o caso exactamente como se resolveria na lei que é indicada pela regra de conflitos. Remete para toda a lei 2. o juiz da lei 1 vai resolver o caso como resolveria a lei 2. Com esta teoria conseguimos a harmonia jurídica internacional.

• Argumentos a favor da teoria da referencia global: 1) Ao aceitarmos o reenvio conseguimos a harmonia jurídica internacional; 2) Argumentos da incidibilidade dos sistemas jurídicos – as regras materiais não são separáveis das regras de conflitos. Não é possível que a lei 1 remeta apenas para as normas materiais da lei 2, não é possível aceitar a teoria da referência material, porque não se está a respeitar a lei 2, já que a lei 2 não se quer aplicar.

• Sistema português de reenvio: reenvio de coordenação: em princípio é hostil ao reenvio, mas de forma excepcional aceita-se o reenvio quando ele seja útil para conseguir a harmonia jurídica internacional.

Matéria de estatuto pessoal: nestes casos o legislador tem uma posição diferente, estas matérias são de tal forma importantes para as pessoas que o legislador entende que têm que ser reguladas por uma lei que os indivíduos considerem como sendo a sua lei. O legislador está de acordo com a harmonia jurídica internacional para garantir que seja uma destas leis a regular estas situações: - Lei da nacionalidade: é a lei que uma pessoa respeita como sua; - Lei da residência: também é uma lei que as pessoas reputam como sua. Os países de emigração mantêm a ligação aos seus nacionais através da lei da nacionalidade. Os países novos mantêm a sua ligação aos seus nacionais através da lei do domicílio. A isto chama-se harmonia jurídica qualificada. Ferrer Correa e Baptista Machado: nos casos em que a lei da residência e a lei da nacionalidade mandam aplicar uma lei, a nossa opção deve ceder face ao juízo da lei da nacionalidade e da residência. A isto chama-se harmonia jurídica qualificada com fundamento autónomo de reenvio. O reenvio justifica-se autonomamente, pelo princípio da harmonia jurídica qualificada, apesar de não se justificar pela harmonia jurídica internacional. Fundamento legal: aplicação analógica do segundo pressuposto do art. 18º nº 2 à transmissão de competência – a lei da nacionalidade e a lei da residência estão de acordo quanto à lei a aplicar, ainda que isso não seja útil à harmonia jurídica internacional.

Obs: em casos de retorno indirecto devemos fazer uma interpretação teleológica do art. 18º nº 1. Em casos de transmissão de competência em cadeia devemos fazer uma interpretação teleológica do art. 17º

• Principio da maior proximidade: realiza-se quando às coisas imóveis se aplica a lex rei sitae. Este princípio pode ter duas acepções: 1ª - Acepção estrita ou material: diz que a lei escolhida pela regra de conflitos regula todo o caso menos os bens imóveis; 2ª - Acepção ampla ou conflitual: prescinde-se da lei escolhida quando a lex rei sitae se considerar competente a esse título. O princípio da maior proximidade existe para garantir o reconhecimento das sentenças no local onde interessa reconhecer. É melhor aplicarmos a lei da situação da coisa para o reconhecimento das sentenças. Este princípio não vigora em Portugal, pois não é necessário nem suficiente para o reconhecimento das sentenças. Não é suficiente porque estas matérias são normalmente matérias de competência exclusiva. Não é necessário porque a doutrina dos direitos adquiridos permite reconhecer decisões mesmo que a lei aplicável não seja a lex rei sitae. 1 – Fora do sistema positivo, atendemo-lo em dois casos, o nosso sistema de qualificação permite partir as questões. O que quer dizer que o nosso sistema de qualificação já atende ao principio da maior proximidade. 2 – As nani sobre imóveis aplicam-se sempre. Nas nani também atendemos ao princípio da maior proximidade. Assim, em princípio não aplicamos a lex rei sitae porque não vigora o princípio da maior proximidade, mas sim a lei indicada pelas nossas regras de conflitos, mas se a própria lei da nacionalidade aplicar a lex rei sitae, devemos aflorar o princípio da maior proximidade, aplicando a lex rei sitae, desde que estejam cumpridos os três requisitos do art. 17º nº 3.

• Principio do favor negotii: ao olharmos para os resultados materiais obtidos ao aceitarmos o reenvio e isto tornar o negócio inválido, aplicamos o art. 19º e fazemos cessar o reenvio. - Escola de Lisboa: abdicamos da harmonia jurídica internacional em nome do princípio do favor negotii; - Ferrer Correa: com o art. 19º o legislador quer preservar as expectativas das partes, porque as partes foram ao código civil ver qual era a lei aplicável e era a lei da nacionalidade. O art. 19º nº 1 só pode funcionar se estiverem cumpridos dois requisitos cumulativos: 1) Quando houver verdadeiras expectativas das partes, ou seja quando as partes tenham um qualquer contacto com a lei portuguesa; 2) Tem de ser uma situação já constituída e não a constituir. - Escola de Coimbra: fazemos cessar o reenvio se o negócio ficar inválido com a aceitação do reenvio; e se as partes tiverem um qualquer contacto com a lei portuguesa. – Adopta-se o sistema de FERRER CORREA

Quando aplicamos uma convenção de unificação, então não vale o regime do reenvio, o art. 15º da convenção de Roma exclui expressamente o reenvio. Se temos uma convenção de unificação já não há conflitos, os elementos de conexão são os mesmos. Há elementos de conexão que são por natureza inimigos do reenvio: - Lei escolhida pelas partes; - Lei do local de celebração do negocio: o legislador ao dizer que se aplica a lei da celebração, não é por ser a lei com uma conexão mais forte, mas é a lei que atinge um maior resultado material. Daí ser inimiga do reenvio Pode acontecer que as partes em vez de aplicarem a lei do local de celebração, apliquem a lei para qual a lei do local de celebração remete. Quando o legislador admite o fundamento autónomo de reenvio, também aqui está a cumprir o favor negotii.

• Doutrina do reconhecimento dos direitos adquiridos- art. 31º nº 2: visa resolver um problema de conflitos positivos de sistemas. Visa reconhecer os sistemas que foram constituídos ao abrigo de outra lei, que não é a nossa lei e que é igualmente relevante. Ou seja, saber se podemos aplicar outra lei, que não é aquela que a nossa regra de conflitos indica, com o objectivo de salvaguardar os negócios jurídicos.

Ao aceitar esta teoria, está-se a denegar o juízo conflitual do foro. 1 - Só vigora nas matérias de estatuto pessoal. 2 - Esta teoria só reconhece negócios jurídicos, não reconhece situações que nascem ex-lege. 3 - Esta teoria só vale para negócios jurídicos já constituídos, no país de residência. 4 - O negócio tem que ser considerado válido face À lei do domicílio e que esta se considere competente. Requisitos adicionais de Ferrer Correia: - O negócio não pode ter sido objeto de uma decisão judicial que tenha feito caso julgado; - O direito tem que estar sedimentado na esfera jurídica da parte que o invoca, para salvaguardar as expectativas das partes.

O terceiro requisito pode, apesar de não estar cumprido, ser flexibilizado atendendo a sua ratio: reconhecer os negócios que sejam válidos à luz da lei da residência. O local de celebração não tem qualquer utilidade, portanto, pela flexibilização deixamos cair este requisito.

Interpretação extensiva do art. 31º nº 2, em relação ao quarto requisito: com base na sua teleologia (a expectativa das partes). Reconhecer os negócios jurídicos que as partes celebraram e que seriam considerados validos no país de residência. O quarto requisito pode ser modificado ao invés de exigirmos que ele se verifique. Vamos olhá-lo e pensamos que o negócio seria válido no país de residência. Se fizermos esta interpretação extensiva já podemos considerar o negócio válido.

OBS: A aplicação analógica do art. 31º nº2 implica a aplicação restritiva do art. 17º nº2, pois fazemos cessar o reenvio pelo art. 17º nº2, mais tarde com a interpretação analógica, consideramos que o negócio seria válido pelo estado da nacionalidade. Por causa desta interpretação analógica do art. 31º nº2, voltamos a aceitar o reenvio que tínhamos rejeitado pelo art. 17º nº2, implica a interpretação restritiva do art. 17º nº2. Ou seja, se o estado da residência considera o negócio valido, então, por maioria de razoes, também temos que reconhecer o negócio valido no estado da nacionalidade. A aplicação analógica do art. 31º nº2 também influencia a aplicação do art. 17º nº1, para aceitarmos o reenvio.

Quadri: dizia que o unilateralismo não cria nunca conflitos negativos de sistemas, não corre o risco que a lei para onde se remete não se considere competente. O nosso sistema suplanta (supera) o unilateralismo de Quadri por duas razões: 1- Resolve os conflitos negativos de sistemas através do reenvio; 2 – O nosso sistema atenua, através do reconhecimento dos direitos adquiridos, os conflitos positivos de sistemas.

Francescakis: só podemos aplicar as regras de conflitos do foro se houver um contacto com o foro, se não houver nenhum contacto com o foro, deve ser aplicada a lei já aplicada.

• Os ordenamentos plurilegislativos – art. 20º CC: ordenamentos jurídicos em que há mais que um ordenamento jurídico, onde há mais que um corpo de normas. - Problemas que estes ordenamentos colocam: 1 – Mesmo nas situações puramente internas pode haver problemas de determinação da lei aplicável. Estes problemas se resolvem por normas de conflitos locais que não são dip, são muito semelhantes, mas não são iguais, pois há uma conexão que nunca aparece que é a nacionalidade; nestas normas não vale a excepção de caso julgado; normalmente as regras de dip não são iguais entre estados, variam. Normalmente as regras de conflitos inter locais são únicas. Os ordenamentos jurídicos plurilegislativos podem ser de dois tipos: - As regras materiais são diferentes, mas o direito inter local é único, é uniforme; - Existem sistemas em que o direito inter local varia de estado federado para estado federado. 2 – Quando o ordenamento plurilegislativo é chamado para a conexão nacionalidade, porque a nacionalidade é aplicada em todo o país onde há varias leis. - Ferrer Correia: há um passo que não está no art. 20º CC - se o elemento de conexão for o mesmo em todas as leis do país da nacionalidade, então nós não precisamos de saber qual é o contrário. O nosso sistema desiste da conexão da nacionalidade quando esta se torna complicada, passando a utilizar a conexão da residência. Porém, Ferrer Correia defendia no anteprojecto de 1951 a não desistência do critério da nacionalidade. Critérios do anteprojecto: - Direito inter local; - O dip desse país; - Olha-se para a lei da sub-nacionalidade; - A lei da residência dentro do estado da nacionalidade; - A lei do último domicílio que a pessoa tenha tido dentro do país da nacionalidade; - Aplica-se a lei da capital do país da nacionalidade.

• Excepção da ordem publica internacional – art. 22º CC: é um instrumento do DIP que funciona como válvula de escape ao sistema, é um mecanismo de evicção, permite afastar a aplicação da lei que foi indicada pelo direito internacional privado. Só funciona se a aplicação do direito estrangeiro atentar violentamente contra a lei do foro (princípios fundamentais do ordenamento do foro). - Ordem pública interna: é o conjunto de normas imperativas do foro. Protegem determinados valores importantes para o foro. A ordem pública interna é mais abrangente do que a ordem pública internacional. Nani: aplica-se antes da regra de conflitos. São normas que protegem de tal forma os interesses do foro, que se aplicam sempre, mesmo que a lei do foro não seja competente.

• Características da ordem publica internacional:
• Excepcionalidade: só funciona depois da aplicação do direito estrangeiro;
• Concretude: a ordem pública não faz uma censura à norma estrangeira, mas sim, faz uma censura à aplicação, ao resultado da norma estrangeira;
• Imprecisão: significa que conforme o art. 22º não há uma lista de casos em que funciona a ordem pública internacional. Há sempre uma certa discricionariedade do julgador;
• Nacionalidade: a ordem pública também pode servir para servir interesses universais, mas têm também que ser do interesse do foro.
• Actualidade: a ordem pública é aplicada no momento do julgamento, da decisão, e não em momento anterior;
• Variabilidade: a ordem pública é variável. Características:
• A intensidade, o funcionamento da ordem pública varia de acordo com a ligação ao foro, se houver mais ligação ao foro, a ordem publica protege mais, se houver menos ligação a ordem publica protege menos;
• A ordem publica varia de acordo com o reconhecimento que for pretendido;
• A protecção da ordem pública varia de acordo com o tempo que passou, é mais difícil fazer funcionar a ordem publica quando ocorreu muito tempo e a situação já se estabilizou;

• Varia com o facto de estarmos perante uma situação a constituir ou a reconhecer, funcionando mais forte numa situação a constituir.

• Funções da ordem publica: 1- Função proibitiva: quando obsta à constituição ou ao reconhecimento de determinada relação jurídica; 2- Função permissiva: quando por causa da ordem publica se permite a constituição de uma relação jurídica.

• Efeitos da ordem publica: 1 - Se se fizer funcionar a ordem pública não se aplica a norma indicada pela nossa regra de conflitos; 2- Se ficarmos com uma lacuna e não conseguirmos resolver, então aplicamos as regras de direito interno português.

• Fraude à lei – art.21º CC: instrumento do dip destinado a prevenir que alguém afaste determinada norma, substituindo a lei aplicável por outra onde a norma não existe. Este instituto funciona quando as partes criam uma situação artificiosa para afastar a aplicação de uma lei, mudando a conexão.

• Mecanismos para evitar a fraude a lei: 1 - Imobilização de conexões moveis; 2 - Utilização de conexões imóveis.

• Elementos da fraude a lei: 1 - Intenção fraudatória: as partes fazem uma manipulação consciente do elemento de conexão; 2 - Actividade fraudatória: criação de uma situação artificiosa que modifique o elemento de conexão.

• Elementos que só são aceites pela doutrina tradicional: 1 - Norma defraudada ou norma objecto: norma material cuja aplicação as partes quiseram ver afastada; 2 - Norma instrumento: regra de conflitos que permitiu a mudança de conexão.

• Críticas à doutrina tradicional:

• O instituto da fraude à lei é ilógico, não faz sentido. Como é que é possível evitar a aplicação do ordenamento jurídico competente se antes de ele ser competente já não o era por ter sido mudado o elemento de conexão? É impossível determinar qual é o direito defraudado.
• Ter uma cláusula geral de fraude à lei cria insegurança jurídica. Nunca se sabe quando é que o juiz não vai olhar à mudança de conexão argumentando que se trata de fraude à lei.

Apesar destas críticas continua a justificar-se o instituto de fraude À lei, só precisa de uma correcção: A justiça do dip é conflitual. Então a norma defraudada jamais pode ser de natureza material, o dip não tem interesse em aplicar uma norma material, o dip aponta para determinada conexão porque entende que esta regula determinados interesses. A fraude à lei em dip acontece quando a lei que nós encontramos para determinar a conexão não é aquela lei em virtude dos interesses do dip, mas em virtude de uma consequência jurídica material. A norma defraudada é a parte da regra de conflitos que aponta para a lei que as partes não quiseram aplicar. A norma instrumento é a mesma regra de conflitos, mas é a parte que aponta para a lei que as partes quiseram aplicar. O sistema deixa de ser ilógico.

PARTE ESPECIAL

• Estatuto pessoal: conjunto de matérias ligadas a pessoa que devem ser reguladas por uma única lei, o que promove a estabilidade das relações internacionais e a harmonia jurídica internacional. Mas ainda não há um tratamento unitário deste conceito: - A extensão do estatuto pessoal é variável de país para país as matérias de estatuto pessoal são diferentes; - O estatuto pessoal é fragmentário: por vezes abdica-se de aplicar a lei pessoal por outra razoes, como em nome do favor negotii A lei pessoal em Portugal é a lei da nacionalidade. Escolher a lei da nacionalidade evita a fraude, porque a nacionalidade é muito mais difícil de mudar do que a residência. No entanto há três excepções em qu8e o nosso sistema aponta para a residência: - Apátridas - art. 32º, as pessoas que não têm nacionalidade, a lei pessoal é a residência; - Ordenamento plurilegislativos – art. 20º, atende-se primeiro a lei da nacionalidade, se não pudermos atender esta conexão, aplica-se a lei da residência habitual; - Refugiados políticos, não se aplica a lei da nacionalidade, mas sim a lei da residência (convenção de Genebra) Problemas da lei da nacionalidade: - Escolher a lei da nacionalidade cria o risco de conflitos positivos, o que não acontece na lei da residência; - se numa família houver várias nacionalidades, vai-se aplicar mais do que uma lei, enquanto que se escolhêssemos a residência, aplicava-se mais facilmente a mesma lei a toda a família, porque normalmente residem todos no mesmo lugar; - Conexão fórum ius: as pessoas colocam as acções no país da residência, o que vai fazer com que com a escolha da lei da nacionalidade o juiz aplique uma lei que não conhece tão bem. As conferências de Haia têm apontado a lei da residência como a lei pessoal, portanto, há uma tendência para alterar a lei da nacionalidade para a lei da residência como lei pessoal. Teoria do reconhecimento dos direitos adquiridos: escolhemos a nacionalidade, mas se o negócio for valido face à lei da residência, atendemos a lei da residência. Lima Pinheiro propõe uma nova redacção para o art. 31º, devia ser: lei pessoal, lei da nacionalidade, mas qualquer pessoa pode escolher como lei pessoal a lei do estado onde reside há mais de cinco anos. A grande inovação é que normalmente é o estado que escolhe a nacionalidade e a residência, e na redacção de Lima Pinheiro passaria a ser a pessoa a escolher a lei pessoal. Capacidade jurídica em geral – art. 25º, a lei pessoal competente é a lei da nacionalidade. Desvios a esta regra: EX: A tem dezanove anos e é português, tem capacidade porque tem mais de dezoito anos. Se ele mudar para a nacionalidade americana e perder a nacionalidade portuguesa, de acordo com a lei americana, ele perde a capacidade, porque a lei americana só considera que se tem capacidade aos vinte e um anos. O art. 29º é uma excepção, uma vez adquirida a capacidade não mais se perde. - Outra excepção é o art. 28º, permite tutelar a posição de terceiros.

DIREITO AO NOME Baptista Machado: as normas sobre o nome são normas de natureza familiar. A função das normas sobre o nome é exprimir a ligação a uma família. No caso de divórcio, a regra é que se perca o nome de casado. Wengler: o nome é direito de personalidade. Se considerarmos que estas normas são sobre direito de personalidade aplicamos o art. 27º, o qual aplica-se aos nacionais portugueses e aos residentes em Portugal, são nani.

PESSOAS COLECTIVAS Nacionalidade das pessoas colectivas: posição do curso – talvez haja apenas por analogia. Lei que regula o estatuto pessoal da pessoa colectiva:

1 - Teoria da incorporação: critério da lei que foi cumprida pelo contrato de sociedade. Vantagens: - Certeza jurídica: a lei pessoal é sempre a mesma, é aquela que foi seguida pelas partes; - Consagração da autonomia privada: foi a lei que as partes quiseram cumprir. Desvantagens: - Pode acontecer que a lei que as partes seguiram não tenha qualquer conexão com a actividade da sociedade; - Pode violar as expectativas das partes: as pessoas que contratam com a sociedade não fazem ideia de qual foi a lei escolhida pelas partes.

2 – Critério da sede real e efectiva: local onde são tomadas as decisões. Vantagens: - A lei aplicada tem sempre contacto com a actividade da sociedade; - Salvaguarda o princípio da autonomia privada: as partes podem escolher onde é que funciona a sede; - Protege as expectativas das pessoas que contratam com a sociedade, as partes sabem onde é que é a sede; - Potencia a correlação fórum-ius, ou seja o tribunal que decide é o mesmo da lei aplicável; normalmente as acções em que a sociedade é parte correm no estado em que tem a sede. Desvantagens: - Incerteza jurídica: nos grupos de sociedades é complicado saber onde é que funcionam os órgãos da pessoa colectiva que tomam as decisões. Em Portugal, escolhemos o critério da sede real e efectiva. A lei pessoal das pessoas colectivas é a lei da sede real e efectiva. Estatuto pessoal: conjunto de matérias que devem ser reguladas pela lei pessoal, lei do estado da sede real e efectiva.

Posições doutrinais: - Moura Ramos: quando uma sociedade tenha sede estatutária em Portugal, deixa de se atender à sede real e aplica-se a lei portuguesa; - Marques dos Santos: é uma conexão optativa para terceiros; os terceiros que lidem com a sociedade no comércio jurídico podem escolher entre a lei portuguesa (da sede estatutária) e a lei da sede real; - Lima Pinheiro: às sociedades com sede estatutária em Portugal aplica-se a lei portuguesa, a menos que os terceiros contassem com a aplicação da lei da sede real. Seja qual for o entendimento há uma valorização da lei da sede estatutária, apenas no caso da sede se situar em Portugal.

Objectivos: 1 – Protecção de terceiros, os terceiros que contratam com a sociedade podem estar a espera da aplicação da lei portuguesa. 2 – Aumento de aplicação da lei portuguesa: só há valorização da lei da sede estatutária se esta for em Portugal.

Obrigações contratuais: temos duas regras paralelas, o código civil e a convenção de Roma. O regime regra é a convenção de Roma, mas não se aplica sempre porque: 1 – Há uma série de contratos especialmente excluídos da convenção de Roma em que se aplica o código civil; 2 – Em matéria de negócios jurídicos unilaterais aplica-se sempre o código civil; 3 – Mesmo no caso de contratos, a convenção de Roma não regula tudo, como é o caso da capacidade negocial, que é regulada pela lei pessoal. A convenção de Roma aplica-se sempre, mesmo que os ordenamentos em jogo não sejam membro da união europeia, é uma convenção de unificação, tem um âmbito de aplicação universal.

PRESTAÇÃO CARACTERÍSTICA: 1 – Critério sócio económico: a prestação característica é aquela que distingue aquele contrato de todos os outros contratos; 2 – Critério do risco: a prestação característica é a prestação daquele que suporta o maior risco; 3 – Critério da profissionalidade: a prestação característica é aquela que tem cariz profissional. Quando é impossível saber qual o critério aplicar, não pode haver presunção e aí dá-se inteira liberdade ao juiz para decidir sem qualquer presunção. Nos contratos em geral, a lei que tem conexão mais estreita, presume-se que seja a lei da residência da prestação característica, mas pode se esta presunção elidida pelo juiz.

INTERPRETAÇÃO E RECONHECIMENTO DO DIREITO ESTRANGEIRO: Há um ónus da prova, aquele que quiser fazer prevalecer um direito estrangeiro tem que provar esse direito estrangeiro, mas o tribunal deve oficiosamente conhecer do direito estrangeiro através, por exemplo, do gabinete de documentação de direito comparado, arquivo de direito privado de todos os estados. Se não se conseguir provar esse direito estrangeiro, a solução é: - Aplicam-se os princípios gerais do ordenamento competente; ou - Aplica-se o art. 23º nº 2. Este artigo só funciona se a regra de conflitos tiver um sistema de conexão múltipla subsidiária.

REGRAS CONSUETUDINÁRIAS Em regra o costume entre nós não tem valor. 1º) A doutrina tem entendido que se pode invocar o direito consuetudinário do direito estrangeiro – art. 348º cc; 2º) Art. 15º cc: se fizermos a qualificação das normas no ordenamento jurídico a que pertencem, então também devemos dar valor ao valor do costume no ordenamento jurídico estrangeiro. 3º) Potencia-se a harmonia jurídica internacional, se o caso se pusesse no pais que adopta o costume, eles iriam aplicar as normas costumeira, e então se aplicássemos em Portugal, estaríamos a potenciar a harmonia jurídica internacional.

TUTELA DA APARÊNCIA Excepção de interesse nacional. Tem duas normas que o fazem, o art. 11º da convenção de Roma e o art. 28º do cc. Aplica-se o art. 11º da convenção de Roma quanto a incapacidade no âmbito da convenção de Roma. Em todos os outros casos aplica-se o art. 28º do cc.

CAPACIDADE PARA VINCULAR A SOCIEDADE Está no âmbito do estatuto pessoal, não é regulada pela convenção de Roma, no entanto, o art. 28º do cc é uma norma unilateral, só prevê a questão do negócio jurídico celebrado em Portugal, mas o nº 3 deste artigo permite a bilateralização do nº 1. o nº 2 estabelece uma excepção, quando a outra parte tenha conhecimento da incapacidade.