INABILITAÇÃO EM LICITAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA
No momento preciso efetuar a construção de um Mandado de Segurança versando acerca de licitante que, após APROVADA em fase de habilitação, alijada foi do certame licitatório de órgão ESTADUAL, pois que, em fase de JULGAMENTO, a Comissão de Licitação contatou que, na mesma esfera (ESTADUAL), a empresa licitante fora multada, ano passado, por não observar a execução do contrato administrativo. Assim, INABILITOU-A, levando em consideração seus ''MAUS-ANTECEDENTES''. De posse da informação de que, por fato superveniente desconhecido à época da habilitação, a Comissão pode inabilitar habilitados, mesmo em fase de julgamento,quase não consigo encontrar fundamentos que embasem o referido Mandado de Segurança, que será impetrado devido à recusa, pelo autoridade Superior, em dar provimento ao recurso Administrativo já impetrado em prazo legal.
Portanto, muito agradeceria qualquer ajuda no sentido de elucidar questão que se afigura obscura para mim.
Agradeço a atenção.
Reinaldo Martins
Prezado Reinaldo,
O fundamento do seu mandamus é o § 2°, do art. 87 da Lei n° 8.666/93, que diz: "Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. § 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente. § 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis." Porque o órgão público estadual estaria aplicando duas penalizações sobre o mesmo fato, o que repugna o sistema jurídico brasileiro, além de que para aplicação da pena de suspensão ela deve vir junto com a de multa, como no caso sub examinem a multa foi aplicada no ano passado, agora não se poderia se acrescentar a outra pena administrativa. José Gilson Rocha-adv.
Ilustre Reinaldo Martins.
O fato da comissão julgadora inabilitar a sua constituinte do certame, após haver habilitada, encontra amparo no art. 43, § 5º da lei de licitações, que diz textualmente:
"Art. 43... § 5º- Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (inciso I e II) e abertas as propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, SALVO EM RAZÃO DE FATOS SUPERVENIENTES OU SÓ CONHECIDOS APÓS O JULGAMENTO."
Não obstante permitir a lei a inabilitação de licitante após a habilitação, no caso em análise, alguns fatores merecem destaque, vejamos. A comissão inabilitou sua constituinte sob o fundamento de que a mesma fora multada em contrato administrativo de obra pública anterior.
O art. 87 da lei licitatória arrola as penalidades aplicadas ao contratado inadimplente, dentre elas a multa. Contudo, esse mesmo dispositivo diz que para a aplicação das penalidades será GARANTIDA A PRÉVIA DEFESA, ou seja, necessariamente será obrigado a abertura de um processo administrativo para apurar a possível falta do contratado e, após defesa, aplicar-lhe a penalidade.
Essa garantia da defesa tem natureza constitucional, pois aplica-se tanto para defesa judicial quanto para administrativo.
Portanto, necessário que o ilustre colega diligencie no sentido de verificar se houve instauração de processo administrativo para aplicação da referida multa e caso houve, se foi concedido o direito da ampla defesa e do contraditório.
Ainda que tenha havido processo administrativo e o direito a ampla defesa, o fato da sua constituinte ter sido multada pela Administração não é motivo suficiente para afastá-la do certame, isto porque, uma empresa não pode ser penalizada duas vezes pelo cometimento da mesma falta.
Não teve ela a suspensão temporária de participar de licitação e impedimento de contratar com a Administração, no prazo não superior a 2 anos (art. 87, inciso III)
Não foi ela declarada inidonea para licitatar ou contratar com a Administração Pública (art. 87, inciso IV).
Sugiro que você faça a leitura dos artigos 86, 87 e 88 da lei de licitação.
Por fim, entendo que o caminho do Mandamus que você pretende seguir é o correto, pois afinal sua constituinte está sendo tolhida no direito líquido e certo de participar do certame.
Sugiro ainda que nos termos do art. 113 da lei licitatória se faça concomitantemente com o Mandamus uma denúncia ao Tribunal de Contas de seu Estado (veja o regimento interno).
Salvo melhor juízo é o entendimento.
Às ordens.
RobertoReis Advogado [email protected]
Necessário
Caro Colega, acerca do assunto, observe o questionamento abaixo:
O § 5º do art. 43 assim estabelece:
"§ 5º. Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los, por motivo relacionado com habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento".(Nota 1)
O dispositivo veda a discussão de situação inerente à habilitação quando esta fase já houver sido ultrapassada, autorizando-a unicamente em caso de superveniência de fatos que, se ocorridos e conhecidos contemporaneamente à data da decisão administrativa, conduziriam à inabilitação do licitante. Diante de situação tal, a Administração deve promover a inabilitação mesmo após o momento oportuno, de forma superveniente, já que finda a fase correspondente. Mas como deverá, na prática, proceder?
Conhecido e comprovado o fato passível de causar a inabilitação, a Administração expedirá ato devidamente fundamentado, inabilitando supervenientemente o licitante. Ter-se-á uma nova decisão sobre a habilitação, através da qual o licitante antes habilitado tornar-se-á inabilitado e, conseqüentemente, será afastado do certame. Em concreto, será como se a exclusão do licitante tivesse ocorrido temporaneamente, na fase de habilitação, ou seja, será como se ele jamais tivesse participado da(s) fase(s) subseqüente(s).
Em se tratando de uma nova decisão, não há como afastar o direito a recurso, assegurado pelo art. 109, I, "a", da Lei nº 8.666/93, o qual poderá ser interposto pelo licitante em 5 (cinco) dias úteis, a contar da data da intimação do ato ou da lavratura da ata, se estiver presente na sessão em que a decisão foi tomada.
Note-se que esse recurso, idêntico aos eventualmente interpostos pelos licitantes inabilitados antes, na fase própria, terá efeito suspensivo, tal como determina o § 2º do art. 109, impedindo a continuidade do processo até seu julgamento.
A inabilitação superveniente poderá ocorrer a qualquer tempo, enquanto a licitação estiver em curso. Uma vez formalizada a contratação, a solução legal será a rescisão da avença com vistas ao disposto no art. 55, XIII, que obriga o contratado a manter, durante toda a execução, as condições que o conduziram à habilitação.
Abraços Lucas Martins
