FURTO OU APROPRIAÇÃO INDÉBITA?
Com a devida vênia, desejo transcrever uma hipótese ventilada nos debates na seção de Direito Processul Civil:
Dr. Gentil:
Todos os bancos, sem exceção, costumam debitar, sem autorização nas contas de seus clientes, vez ou outra, seguros de vida ou planos de capitalização com valores que variam de R$ 5,00 a R$ 50,00. É claro que um cliente não procurará a Justiça por lhe terem debitado R$ 5,00 em conta. Com isso, se esquecem alguns que um Banco como o HSBC tem 12 milhões de correntistas a R$ 5,00 cada um, ganham numa só tacada e em um único mês R$ 60 milhões. Se, os pouquíssimos clientes que vão à Justiça ganhassem R$ 100.000,00 de indenização, talvez ainda assim valesse a pena continuar com o ilícito em face do lucro final, veja só que horror. E não se entenda que seria uma condenação de grande monta se olharmos pelo ângulo de que os bancos são guardiões do dinheiro de seus clientes, portanto, têm o dever de vigiar os valores ali depositados à sua confiança, mas são os primeiros que o FURTAM. Certa vez ingressei com uma Notitia Criminis em face de um Banco em razão desse furto. O Delegado riu e disse que eu estava maluco. Eu disse: - Não Doutor! eu não sou maluco o Senhor é que é cego e não consegue ver a existência de um crime de furto ou apropriação indébita, seja lá o que for, simplesmente por se tratar de um banqueiro. Mas se fosse uma mãe que tivesse furtado um litro de leite num mercado, negra ainda por cima, com certeza o Senhor a colocaria na cadeia mas alguém que usurpa na calada da noite dinheiro de alguém que lhe paga para proteger, para mim é mais que um simples LADRÃO. Não deu em nada mas da próxima vez vou ingressar com uma Representação no Ministério Público pela lesão em massa que os bancos estão provocando e enriquecendo ilicitamente e vou pegar essas ratazanas ou, ao menos, freia-las em seus FURTOS NOTURNO.
Convido os colegas a abandonarem seus preconceitos e pensarem como promotores, ao menos desta vez: QUE CRIME ESTÃO COMETENDO?
Neste mesmo tema, informo ao distino colega, que soube, ter havido uma inspeção pelo Ministeria da Fazenda, e constataram que os bancos não repassam o dinheiro ( todo, obviamente) arrecadados da CPMF, porque, sabem que o governo não tem como provar o total da apropriação. Então, façamos como aquela musica ? Deixa a vida me levar, a vida leva eu ? Os partidos dito de oposição, não falam nada, porque ? Esta pergunta me incomoda ?
Para estabelecer o contraponto, Drs. Hílário e JPTN comungam da opinião que teria havido apropriação indébita no caso vertente e colocado pelo Dr. Gentil Pimenta Bueno. Entretanto, agora pergunto eu. Pessoa jurídica comete crime? Recentemente, no tema proposto pela estudante Kelly (Pessoa Jurídica pode ser vítima de Calúnia, Injúria ou Difamação? Escrito por Kelly,Estudande de Direito em São Paulo, sábado, 22 de abril de 2006, às 13 h 20 min), respondi o seguinte:
Pessoa jurídica pode cometer crime? Só assim poderia ser vítima de calúnia. No Brasil, prevalece a teoria da ficção, excluindo esse tipo de responsabilidade da pessoa jurídica. É admissível, porém, na lei da imprensa (art. 20 c/c art. 23, III da Lei nº 5.250/67; nos crimes contra a ordem econômica e financeira; crimes contra a economia popular; crimes contra o meio-ambiente.
A previsão é constitucional:
Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo conforme definidos em lei. ... § 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
Art. 225 - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. ... § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. A CF aderiu parcialmente à teoria da realidade ou organicista, conferindo à pessoa jurídica capacidade penal nesses tipos de crimes (ordem econômica e financeira, economia popular e meio ambiente) a serem definidos em legislação ordinária. Sobrevindo esses crimes, poderá haver imputação falsa por calúnia.
PERGUNTA:
A apropriação indébita foi, é ou pode ser crime contra a ordem econômica e financeira ou contra a economia popular (crimes contra o meio ambiente não interessam aqui)?
Se não for, qual é a lei adeqüada ao caso mencionado?
Existe ainda uma dúvida que paira sobre a minha mente e gostaria de comungar com voces: Nesse caso dos bancos, por ser o dinheiro coisa movél fungível poderia ele ser objeto de apropriação indébita, pois ocorreu a transferência do domínio, e no tipo penal da aprorpiação diz expressamente "coisa alheia", que é um elemento normativo do tipo.
Bruno, se uma tese parecida foi utilizada por mim dentro desta seção de Direito Penal: "QUAL É O CRIME?" Escrito por otto henrique miranda mattosinho, advogado em são paulo, quinta, 13 de abril de 2006, às 12 h 57 min e minha RE: "Argumento otto henrique miranda mattosinho, de são paulo (quinta, 13 de abril de 2006, às 19 h 08 min)". Na verdade, é pacífico na jurisprudência que, embora o papel não possa ser objeto de furto, o documento pode. Quando alguém realiza a tradição de um bem móvel e fungível (caso do mútuo), caso sobrevenha um problema, prevalece a regra res perit domino, isto é, o prejuízo é do novo possuidor, que é tratado como proprietário. O ilustre Sílvio Rodrigues afirma que o mutuário torna-se proprietário do bem. Diferente se for coisa infungível, aí o antigo possuidor terá o prejuízo. Nelson Hungria entendia que os conceitos civilísticos deverão ser entendidos com maior amplitude dentro da esfera penal. DATA MAXIMA VENIA, ouso discordar dos dois insignes mestres: uma coisa é não haver dentro da realidade fenomênica possibilidade de devolver os mesmos grãos de arroz emprestados a titulo de mútuo, outra coisa é a lei permitir que sejam devolvidos outros grãos da mesma espécie, quantidade e qualidade. Uma coisa é a lei tratar o mutuário injustamente quando vem a perder a coisa em razão de caso fortuito ou força maior, obrigando-o a devolver. Outra é a possibilidade real de se apropriar de coisa alheia móvel. Aliás, o problema não é esse. É pacífico que coisa fungível pode ser objeto de crime patrimonial. A contrariu sensu, furto de coisa infungível, às vezes pode ser considerado atípico: ex: furto de uso!
Bem lembrado professor Otto, se a pessoa jurídica não pode ser responsabilizada por cometer crime devido à ficção, certamente seus gerentes e diretores podem ser responsabilizados pela infração cometida pela pessoa jurídica que administram ou são proprietárias.
Dessa forma, creio que após pedido e deferimento judicial da desconsideração da pessoa jurídica, a apropriação indébita poderá ser atribuída ao gerente do banco, conforme a lei 7.492 de 1986, veja:
DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL:
Art 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.
Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:
I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros;
II - a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.
Art 5º Apropriar-se, quaisquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, de dinheiro, título, valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, que negociar direito, título ou qualquer outro bem móvel ou imóvel de que tem a posse, sem autorização de quem de direito.
Art 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado). Parágrafo único. Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (Vetado) o interventor, o liqüidante ou o síndico.
Quanto as indenizações por danos materiais e morais crei que tem respaldo no C.D. do Consumidor.
SMJ.
Claro que em caso de denúncia coletiva, o MP (ou o autor da queixa-crime substitutiva da ação pública não intentada no prazo legal) deve descrever minuciosamente as condutas de cada denunciado, sob pena de inépcia da inicial. Bem, antes de avançar, mais um aspecto: a diferença entre o estelionato e a apropriação indébita é o momento consumativo. Ou seja, se o criminoso pretender se apoderar dos valores da vítima e induzi-la a transferir a posse desses valores para o matuto, seria, em tese, estelionato. Entretando, no caso da apropriação indébita, a posse é antecedente lógico da apropriação. Ela exige um ato comissivo. Como se tratam de bens móveis e fungíveis, a legislação civil abstrai que há transferência de propriedade, podendo o novo possuidor até queimar o dinheiro que recebeu. O crime se consumaria então com a recusa em devolver os valores indevidamente expropriados? No caso das contribuições sociais, a matéria vinha sendo regulada pelo Decreto-lei 65/37, art. 5º, que equiparava ao crime de apropriação indébita a falta de recolhimento, no prazo legal. Depois, a Lei 3.807 de 26/8/60 rezava no art. 86 "será punida com as penas do crime de apropriação indébita a falta de recolhimento..." parágrafo único. Para os fins deste artigo, consideram-se pessoalmente responsáveis o titular da firma individual, os sócios solidários, gerentes, diretores ou administradores das empresas incluídas no regime desta lei". Depois veio a lei 8.137 de 27/12/90, art. 2, II: dispunha que: "Constitui crime da mesma natureza: II deixar de recolher.... aí veio a lei 8.212 de 24/7/91, aí a matéria veio a ser regulada no art. 95, d: "Constitui crime: d) deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância devida à seguridade social e arrecadada dos segurados ou do público". Então, na apropriação indébita, é necessário o animus rem sibi habendi,isto é, não basta a simples negativa de restituição ou omissão da restitição do bem, se bem que esta carcterizaria ilícito civil. Já o crime do artigo da contribuição parece ser crime omissivo próprio, de mera conduta.
Aí veio a lei 8.866 de 11/4/94. São esses aspectos que gostaria de acrescentar.
Dr. Otto, concordo com nosso ilustre colega JP, e para mim a discussão encerra-se com apropriação indébita, discriminada na lei dos crimes contra o sistema financeiro, apenas gostaria de discordar de uma idéia apresentada por Vsa. quanto a de que para as coisas móveis fungíveis tem como pacífico o entendimento de que coisa fungível pode ser objeto de crime patrimonial, pois já vi diversos entendimentos tanto de que pode, como de que não pode.
Se for possível, poderia citar um exemplo? Tenho certeza de que o fato se deve a alguma circunstância ou condição do agente... se não puder da um exemplo, pelo menos de memória... Para ficar consignado o registro. Acredito que o banco de dados está ficando cada vez melhor! Tem um caso onde o advogado Antônio Cláudio Mariz de Oliveira deu um parecer acerca de um caso, encontradiço na Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 7, p. 153. onde o problema se dá devido à impossibilidade da devolução do álcool por circunstâncias técnicas, se não me falha a memória, impedindo o acusado de devolver o álcool quando solicitado à faze-lo. Seria esse caso?
Um adendo: a natureza jurídica do bem "carro" é controvertida: uns acham bem infungível, outros bem fungível. Há ainda quem julgue bem fungível onde se aplicam regras dos bens infungíveis, dizendo que se eu for num estacionamento e estacionar meu carro, depois quando for buscar e me devolverem outro, igualzinho, não vou aceitar...
Não, os casos que tenho verifiquei no cod. penal anotado de Damásio, que o transcrevo agora: "COISAS FUNGÍVEIS E INFUNGÍVEIS - ... As coisas fungíveis dadas em depósito ou empréstimo, com obrigação de restituição da mesma espécie, qualidade e quantidade, não podem ser objeto material de apropriação indébita. Nesses casos, há transferência de domínio, de acordo com os arts. 645 e 586 do mesmo estatuto, que tratam, respectivamente, do depósito irregular e do mútuo. No depósito de coisas fungíveis existe transferência de domínio. É por isso que não existe crime de apropriação indébita, uma vez que o tipo penal exige que a coisa seja alheia. NESSE SENTIDO: JTACrimSP, 24:115; RT 561:404 e 620:377; RF, 247:275; STJ Resp 12.602, 5ª Turma, DJU, 25 nov 1991, p 17083. Excepcionalmente, entretanto, a coisa fungível pode ser objeto material. É a hipotese de o sujeito entregar ao autor coisa fungível para fim de que transmita a terceiro ou a ostente na vitrina de uma loja. Dinheiro a ser entregue a terceiro: TARS, ACrim 289.026.742, JTARS, 70:111. De ver o Estatuto do Idoso pune, no art. 102, o fato de quem se apropria ou desvia bens, proventos, pensão ou qualquer outro rendimento do idoso, dando-lhes aplicação diversa da de sua finalidade."
E, para acrescentar, temos agora a apropriação indébita previdenciária ((Acrescentado pela L-009.983-2000):
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional : Pena reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; II recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. § 2º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. § 3º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou II o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.
Eu acho que se nós repararmos bem, não há diferença ontológica entre os exemplos do estatuto do idoso, a apropriação indébita previdenciária (168-A do CP) e a apropriação indébita. Imagine (só assim, porque no plano fático é complicado): eu pego o seu dinheiro, de boa fé, 100 reais. De repente, eu me torno ganancioso e me aproprio de 80 reais. É atípico??? Acho que não! No furto, a coisa pe obtida quando o agente subtrai a coisa e na apropriação, a vítima dá a coisa. Eu, para ser sincero, não gosto do Damásio. Como pessoa, nada contra, mas como doutrinador, acredito que suas posições estejam longe de serem parciais (ele pensa como promotor que foi). Paulo José da Costa Júnior, em uma aula que tive com ele dizia que o Prof. Damásio tem que voltar para a Alemanha para estudar mais Direito Penal.
Tem até umas jurisprudências:
"Se o réu recebida dinheiro para pagar despesas da firma e apropriava-se dele, o delito caracterizado é o de apropriação indébita, e não furto" (TA-AC-Rel. Rubens Gonçalves - RT 615/306). Nesse caso, para mim, se a intenção do agente de se apropriar da coisa era anterior à tradição, então seria estelionato.
"Configura apropriação indébita e não furto ação de balconista (aí tem pode ser relevante a diferença entre possuidor e detentor - no caso aqui, parece que o balconista tinha a posse desvigiada da coisa) de estabelecimento comercial que, vendendo a freguês mercadoria exposta, deixa de expedir a competente nota fiscal para embolsar a quantia recebida na transação" (TACRIM-SP-AC-Rel. Azevedo Júnior-JUTACRIM 22/369).
No sentido do meu comentário:
"Na apropriação indébita, o agente tem posse desvigiada do objeto material, enquanto que no furto qualificado pelo abuso de confiança o sujeito não tem a posse do objeto material (eu em outro comentário dentro desse tema chamei o detentor de "fâmulo da posse" - terminologia civilística), que continua na esfera de proteção, vigilância e posse do seu dono" (TAMG-AC 9.011-Rel. Costa e Silva).
Tenho vários outros exemplos com dinheiro, mercadorias (fungíveis), até cheques (hoje, não sei como fica, tenho que estudar, porque antes o cheque podia ser ao portador em qualquer quantia, hoje, o agente teria que falsificar o endosso para conseguir proveito - ou talvez não, se ele "rabiscasse" qualquer coisa no verso do cheque, não acredito tratar-se de falsificação, porque seria inidônea para enganar - o banco tem acesso à assinatura da vítima, não podendo alegar que foi enganado pela "falsificação").
Só um adendo: é muito comum juizes civilistas ascenderem aos tribunais em setores que não lhes são familiares. Um juiz de formação civilística vai aplicar institutos da área cível em direito penal... dá problema. Até no Supremo isso acontece, mas nós, advogados não temos que pensar como eles... aliás, é justamente por causa do erro (inclusive judiciário) que nós ganhamos dinheiro.
Adorei aqueles versos, mas não consegui localizar o tema, pois o título em epígrafe veio RE (resposta). Agora entendo porque devemos manter o nome do tema, principalmente agora que, ao contrário do que disse aquela doutora, que as pessoas estão se afastando, umas se afastam e outras se aproximam. C'Est la vie! Para facilitar a localização, foi sua resposta para a frase ladrão que rouba ladrão tem cem anos de perdão, mas aqui responde por receptação. Parece estar certo, mas, como gosto de uma boa briga, vou procurar demonstrar que não está!!! Risos... Mas, a propósito, um exemplo de petição em versos encontradiça neste site que acho modelo (já transcrevi várias vezes, e acho que nunca é demais):
No dia 26 de outubro de 1989, o advogado Nicanor Rocha Silveira deu entrada em ação de retificação de registro civil, que levou o número 1399/89, da 3ª Vara Cível da Comarca de Araraquara (SP): Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Comarca de Araraquara, SP. IVETE NASCIMENTO DA SILVA, brasileiro, solteiro, funcionário público municipal, residente na r. Trajano Gomes 237, nesta, onde domiciliado, por seu Advogado vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência para requerer RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL, amparado na Lei n.6015/73 e, para tanto, em versos deseja narrar, ao menos para amenizar, este problema de arrasar: DOUTO MAGISTRADO: O Autor, inconformado, pede vênia para expor seu problema, um terror. Cabra macho, baiano E assim nascido, Tal qual é conhecido, Tem problema, por engano. Registrado como Ivete, Tem nome de chacrete .....mas que nome, feminino, diria Aulete. Graça sem graça que só traz pirraça no bar, no emprego, até no lar causa medo. Mas não é só isso, Há também muito enguiço, Na ficha, no cadastro - é mulher ou é macho?! Nome de nordestino, Até então sem destino, Hoje em São Paulo, Deseja retificá-lo. Homenagem a Santo Ivo, Padroeiro do Advogado, Prenome escolhido E que assim seja chamado. Esperando que o promotor, Sempre culto e professor, Entenda sua dor E concorde - por rigor. O Autor, a quem duvidar, está a esperar E provará, como quizer, Que nunca foi mulher. Provará o estendido, em vestes ou despido Com a devida mercê Desde que exija o CPC Deferida esta pretensão, de mandado de averbação Se requer a expedição, De imediata execução. Ainda meio sem jeito, desde já satisfeito, Com constrangimento Pede deferimento. valor: NCz$ 1.000,00 B.el NICANOR ROCHA SILVEIRA OAB/SP 66925 O promotor prescindiu da produção da prova requerida, no que foi acompanhado pelo MM Juiz, Dr. Ferry de Azeredo Filho, o qual decidiu pela procedência da ação, com julgamento antecipado da lide.
a pessoa juridica pode ser vitima de crimes contra a honra sim,adivinha o que acontece se vce difamar,por exemplo, a coca cola por meio da midia( via tv)?imagine por causa dessa difamaçao a imagem da empresa venha a ser manchada e ocasione um prejuizo de milhoes de reais,sabe o que vai acontecer?a coca cola vai meter um baita de um processo em cima de quem a difamou.
A pessoa juridica pode cometer crime?se vce entra em um banco seja cliente ou nao,e vce passa um baita de um constrangimento por causa de um funcionario que usou palavras ate de baixo nivel(vulgares)e por ter feito um pessimo atendimento,vce se dirigiu ate o gerente e nada se resolveu,ora vce consegue duas ou mais o pessoas como testemunhas se dirige ate uma delegacia de policia e faz um boletim de ocorrencia por constrangimento,vce faz contra a pessoa juridica(instituiçao financeira)ou contra a pessoa fisica(presidente da instituiçao financeira)que comanda a pessoa juridica?ora vce vai chamar na justiça a instituiçao financeira,essa tem direitos e deveres,somente nao tem personalidade como uma pessoa fisica natural,valeu ?espero que eu possa ter ajudado,um abraço a todos.
