Tal retenção é totalmente inconstitucional, sendo o ponto inconstitucional principal a alteração da base de cálculo. Isto porque, a base adotada para efetuar tal retenção não quarda relação com a folha de pagamento da empresa. Com isso, transforma contribuição social sobre a folha em contribuição social sobre o faturamento. Como todos sabemos, o faturamento já se presta como base de cálculo da Cofins e para que servisse de base de cálculo para outra contribuição, a lei que o instituiu deveria ser criada por Lei Complementar e não por Lei Ordinária como foi o caso da 9.711/98. Fere totalmente a Constituição, sem falar no CTN, uma vez que não se respeitou o princípio da capacidade contributiva de cada empresa.

A retenção é legal e constitucional. Na grande maioria das vezes o valor retido é inferior ao efetivamente devido pela empresa prestadora dos serviços. Quando superior, o montante ultrapassado será objeto de restituição pelo INSS.