Edlene Correia de Amorim [email protected]

Estudante de Direito pela Faculdade dos Guararapes

O Princípio da Legalidade na Administração Pública

O presente artigo tem como objeto analisar, resumidamente, a relação do Princípio da Legalidade com a Administração Pública identificando suas principais características e alguns dados sobre seu desenvolvimento no cenário jurídico brasileiro. Disciplina a Constituição da República de 1988, em seu art. 5º, II, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (BRASIL, 1988), consagrando expressamente uma norma-princípio, voltada ao particular, pois a este é assegurado fazer ou deixar de fazer tudo aquilo que a lei não vedar. Porém, no que toca a Administração Pública, o princípio da legalidade ganha contornos próprios, pois ao administrador público cabe realizar tudo aquilo que decorre da vontade expressa do Estado, manifestada em lei, não lhe sendo lícito exercer o princípio da autonomia da vontade, pois o seu principal objetivo é atingir os fins a que se propõe o Estado.

Conceito de Princípio:

O Princípio da legalidade aparece simultaneamente como um limite e como uma garantia, pois ao mesmo tempo que é um limite a atuação do Poder Público, visto que este só poderá atuar com base na lei, também é uma garantia a nós administrados, visto que só deveremos cumprir as exigências do Estado se estiverem previstas na lei. Se as exigências não estiverem de acordo com a lei serão inválidas e, portanto, estarão sujeitas a um controle do Poder Judiciário.

Segundo o princípio da legalidade, o administrador não pode fazer o que bem entender na busca do interesse público, ou seja, tem que agir segundo a lei, só podendo fazer aquilo que a lei expressamente autoriza e no silêncio da lei esta proibido de agir. Já o administrado pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe e o que silencia a respeito. Portanto, tem uma maior liberdade do que o administrador.

Assim, se diz que no campo do direito público a atividade administrativa deve estar baseada numa relação de subordinação com a lei (“Administrar é a aplicar a lei de ofício”, “É aplicar a lei sempre”) e no campo do direito privado a atividade desenvolvida pelos particulares deve estar baseada na não contradição com a lei.

Conceito de Lei:

Quando o princípio da legalidade menciona “lei” quer referir-se a todos os atos normativos primários que tenham o mesmo nível de eficácia da lei ordinária. Ex: Medidas provisórias, resoluções, decretos legislativos. Não se refere aos atos infralegais, pois estes não podem limitar os atos das pessoas, isto é, não podem restringir a liberdade das pessoas.

A Administração, ao impor unilateralmente obrigações aos administrados por meio de atos infralegais, deverá fazê-lo dentro dos limites estabelecidos por aquela lei à qual pretendem dar execução. “Compete privativamente ao Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução” (art. 84, IV da CF). “Cabe ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa” (art. 49, V da CF).

O ordenamento jurídico brasileiro possui vários diplomas legislativos que contém princípios dirigidos à Administração Pública. Neles há em comum a indicação de conjuntos de princípios normativos voltados à ordenação da atividade administrativa. Dentro da Administração Pública, há o Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público que leva a formação do dever de licitar que é gerador dos demais princípios desse meio (Princípio da Legalidade, Moralidade, Impessoalidade, Igualdade/Isonomia, Publicidade...)

O princípio da legalidade que encontra-se fundamentado na constituição federal no art. 5º, II, prescrevendo que: “ ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”

Esclarece Hely Lopes Meirelles,

"a legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor¬ se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso". Legalidade liga-se a noção de Estado de Direito que é aquele que se submete ao próprio direito que criou, razão pela qual não deve ser motivo de surpresa constituir-se o princípio da legalidade um dos sustentáculos fundamentais do Estado de Direito. Embora este não se confunda com a lei, não se pode negar que este constitui uma das suas expressões basilares. Hoje, temos o Estado Democrático de Direito, avantar do Estado de Direito. É na legalidade que os indivíduos encontram o fundamento das suas prerrogativas, assim como a fonte de seus deveres. É princípio genérico de nosso ordenamento presente no artigo 5º, II, CF. A administração não tem fins próprios, mas há de buscá-los na lei, assim como, em regra não desfruta de liberdade, escrava que é da ordem jurídica.

O Princípio da Legalidade é uma das maiores garantias dos administradores frente o Poder Público. Ele representa integral subordinação do Poder Público à previsão legal, visto que, os agentes da Administração Pública devem atuar sempre conforme a lei. Nas relações de Direito Privado é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, com base no Princípio da Autonomia da Vontade. Já com relação à Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, isto está expresso no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988. Assim, o administrador público não pode, mediante mero ato administrativo, conceder direitos, estabelecer obrigações ou impor proibições aos cidadãos. A criação de um novo tributo, por exemplo, dependerá de lei.

Em algumas hipóteses é reconhecida a Administração a possibilidade de exercer uma apreciação subjetiva sobre certos aspectos do seu comportamento. Isto porque a lei nesses casos confere uma margem de atuação discricionária que exerce na determinação parcial de alguns de seus atos. É parcial porque o ato administrativo nunca pode ser integralmente discricionário porque envolveria uma margem muito ampla de atuação subjetiva que faria por em debandada o princípio da legalidade. A discricionariedade não é exceção à legalidade é um abrandamento ou atenuação das suas exigências.

Já no procedimento licitatório, o Princípio da Legalidade possui atividade totalmente vinculada, significa assim, a ausência de liberdade para a autoridade administrativa. A lei define as condições da atuação dos Agentes Administrativos, estabelecendo a ordenação dos atos a serem praticados e impondo condições excludentes de escolhas pessoais ou subjetivas. Seria inviável subordinar o procedimento licitatório integralmente ao conteúdo de lei. Isso acarretaria a necessidade de cada licitação depender de edição de uma lei que a disciplinasse. A estrita e absoluta legalidade tornaria inviável o aperfeiçoamento da contratação administrativa. A lei ressalva a liberdade para a Administração definir as condições da contratação administrativa. Mas, simultaneamente, estrutura o procedimento licitatório de modo a restringir a discricionariedade e determinadas fases ou momentos específicos.

Conclusão:

Conclui-se que o Princípio da Legalidade determina que em qualquer atividade, a administração pública está estritamente vinculada à lei. Assim, se não houver previsão legal, nada poderá ser feito. Então, é expressão do principio da legalidade a permissão para a pratica de atos administrativos que sejam expressamente autorizados pela lei, ainda que mediante simples atribuição de competência, pois está também advém da lei. A divulgação do princípio da legalidade facilita o uso dos métodos e procedimentos corretos a serem seguidos pelos servidores públicos e as pessoas que com eles se relacionam. Ao se realizar atos administrativos deve-se ter em vista o respeito ao princípio da legalidade para que assim haja a aplicação da ordem e da justiça na ordem jurídica.

Referencias Bibliográficas:

BERTONCINI, M. E. S. N. Princípios de Direito Administrativo Brasileiro. 1ª.ed. [S.I]: Malheiros, 2002. BERTONCINI, M. E. S. N. Princípios de Direito Administrativo Brasileiro. 1ª.ed. [S.I]: Malheiros, 2002. BERTONCINI, M. E. S. N. op. cit. BASTOS, CELSO. RIBEIRO. Curso de Direito Administrativo. 2ª. ed. [S.I]: Saraiva, 1996. MIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005. BERTONCINI, M. E. S. N. Princípios de Direito Administrativo Brasileiro. 1ª.ed. [S.I]: Malheiros, 2002.