Tutela Antecipada em Grau de Recurso

Prezado Vitor Hugo:

Creio que o pleito de antecipação de tutela, veiculado no cerne das razões de apelação, com a devida vênia a opiniões em sentido contrário, não resolve (eficazmente) o problema da sentença errônea e flagrantemente infensa à jurisprudência da Corte para a qual endereçado o indigitado recurso.

O agravo de instrumento parece oferecer risco grande de soçôbro processual, em face da regra contida no art. 523, § 4o, do CPC, em linha de que "será sempre retido o agravo das decisões posteriores à sentença, salvo caso de inadmissão da apelação".

A solução por alguns colegas encontrada, de interposição do agravo retido e, logo em seguida, o manejo do mandado de segurança, com o fito de "extraí-lo" dos autos, para o fim de proteção incontinenti ao direito que pulsa no apelo, com todo o respeito que interpretações diversas merecem, afigura-se-me malabarismo surrealista, de pouca praticidade e de resultados duvidosos, além de desconsideratória ao espírito da reforma processual de 1994.

Em caso símile, e depois de ponderar as várias possibilidades que se me apresentavam, optei pela proposição de ação cautelar inominada, a qual, tão logo distribuída, contemplou-se em face de liminar deferida "in totum" pelo eminente Relator, e cujo despacho ora reproduzo a tua elevada consideração:


"Vistos...

Assevera o demandante haver obtido antecipação de tutela em ação ordinária de revisão contratual por ele ajuizada contra a Requerida. Nessa demanda, sobreveio sentença, concluindo pela improcedência dos pedidos formulados. Contra ela, o Autor opôs embargos declaratórios, onde postulou que o digno Julgador de Primeiro Grau esclarecesse se mantinha ou revogava a tutela antecipada, mas a decisão desses embargos foi no sentido de nada haver para aclarar.

Informa ainda que interpôs apelação, a qual foi recebida em ambos os efeitos, mas entende que isso não impede a Recorrida, ré também nesta ação, de praticar os atos que lhe foram vedados em antecipação de tutela.

Promoveu esta ação cautelar para ver confirmadas as medidas que lhe foram anteriormente deferidas na ação revisional, como tutela antecipada, ante o juízo de improcedência daquela demanda.

Apresenta os documentos de fls. 42 a 251.

A doutrina ainda diverge quanto à cessação dos efeitos da antecipação de tutela, sendo a demanda julgada improcedente.

Alguns, como Sérgio Bermudes ('A reforma do Código de Processo Civil', p. 31), entendem que:

'Se a apelação só produzir o efeito devolutivo, a sentença prevalece sobre a tutela, substituindo-a. Se a apelação produzir o duplo efeito, a sentença, só por si, não revoga a tutela antecipada, a menos que o juiz assim decida, na própria sentença ou em separado, como lhe permite o § 4o'.


Se assim fosse, faltaria ao Autor interesse processual, já que todas as liminares postuladas foram deferidas na ação revisional, e não teriam sido revogadas. Mas este é um entendimento minoritário, e não detém a melhor opinião a respeito do tema.

A maioria, e com melhor razão, considera que os efeitos da antecipação da tutela não subsistem ao juízo de improcedência. Assim entendem Carreira Alvim ('Tutela antecipada na reforma processual', páginas 146 e seguintes) e Teori Albino Zavascki ('Antecipação da Tutela', p. 99).

Destarte, mostra-se imprescindível à preservação do eventual direito do Autor a concessão das liminares aqui buscadas. Não obstante o juízo de improcedência, não se esvaece o 'fumus boni iuris', ante a posição adotada por esta Câmara no que concerne à matéria debatida na ação revisional. Persiste também o requisito do 'periculum in mora', pois se a sentença vier a ser reformada já se terão produzidos os danos temidos pelo Requerente.

Por esses motivos, concedo, 'in limine litis', as liminares pleiteadas, vedando a inscrição do nome do Autor em cadastros de inadimplentes, mantendo-o na posse do bem arrendado, e proibindo a Arrendadora de debitar parcelas do contrato ou quaisquer outros valores a ele referentes na conta corrente do Arrendatário.

Cite-se, como requerido.

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de dezembro de 1998.

Borges Fortes

Relator" (TJRS, 13a CC, Ação Cautelar n. 598594737).


A decisão que acabo de transcrever, porventura não esteja equivocado, traduz-se em inovação no TJRS, e põe em situação de xeque grande parte da doutrina, que nega qualquer natureza de cautelaridade aos pleitos de antecipação de tutela, mas isso é uma outra e alongada discussão.

Por ora, Vitor Hugo, tal é a colaboração que te posso deixar, ao passo que fico à disposição para eventual troca de idéias a propósito.

Grande abraço!

Luís Gustavo Schwengber
OAB-RS n. 27.236
Fone: (051) 346-4577

Caro Vitor Hugo,

Em que pesem os fundamentos oferecidos pelo Dr. Luis Gustavo em sua resposta, entendo, amparado no próprio espírito do instituto, que não seria cabível a utilização da tutela antecipatória em grau de recurso.

No ato da elaboração do instituto o legislador elencou certos requisitos para a consessão antecipada da tutela pleiteada, ou seja, condicionou tal concessão especialmente ao preenchimento dos requisitos da verossimilhança e da prova inequívoca.

Como a sentença vergastada pelo recurso é, necessáriamente, precedida de uma instrução plena,o que faz a prova inequívoca primária, produzida junto com a inicial, ficar integralmente suplantada.

Destarte, como pode o recorrente fazer prova inequívoca de seu direito ante a instrução plena já realizada; na qual foram oferecidas, aos litigantes, todas as oportunidades de provar seu direito?

Como vê, s.m.j., momentaneamente, entendo que o instituto da tutela antecipada, como se nos é posto hoje, foi criado, unicamente, para tentar-se minorar os efeitos da lentidão processual na fase de conhecimento, sendo incabível em grau de recurso.

Um abraço,

Glautemberg Bastos de Luna

entendo ser possível a concessão da tutela antecipatória em grau de recurso, até porque nao há óbice algum nos artigos 273 e seguintes do CPC.

eméritos doutrinadores, tais como Theodoro Junior, Athos Gusmão Carneiro, Luiz Guilherme Marinomi, entendem possível e necessária a antecipação da tutela em grau de recurso, pois a demora do processo nao pode prejudiciar somento uma das partes, deve ser distribuida de forma igulitária. esta é tendência do processo moderno.

Caro colega Gustavo:

As considerações oferecidas remetem ao instigante tema tutela antecipada e seus efeitos. A transcrição oferecida pelo colega mostra-se útil, inclusive, ao desate da questão dos efeitos do provimento antecipatório, concedido no corpo da própria sentença, quando da apelação recebida no duplo efeito. Trata-se de uma questão prática, por mim vivenciada. No caso, houve o deferimento da tutela de abstenção de inscrição no SERASA, sendo a medida, porém, deferida no corpo da sentença. O exeqüente apelou e o recurso foi no duplo efeito. Posteriormente, em sede de indenizatória, por descumprimento da medida, entendeu o julgador "a quo" que os efeitos da tutela estavam suspensos pela interposição da Apelação, restando afastada, portanto a ilicitude, ensejadora da demanda reparatória.
Gostaria que o colega Gustavo oferecesse algumas considerações ao caso em tela. Obrigado e saudações !

Cassio Luiz Schuck

OAB/RS 29.488

[email protected]

A questão da concessão dos efeitos da tutela pretendida na instância superior, não se resume no fato de o juiz de primeiro grau indeferir ou negá-la, fazendo com que a parte interponha agravo de instrumento e, de plano, obtenha liminar junto ao relator.
A presente questão se respalda, principalmente, no sentido da concessão da tutela ser prolatada, pelo tribunal, após a sentença de mérito.
Como o recurso é um direito subjetivo público processual, através do qual se objetiva um novo julgamento da causa, geralmente por um órgão distinto do que prolatou a decisão recorrida, a doutrina acolhe sem alarde a antecipação da tutela também no tribunal.
Verificando-se qualquer das hipóteses previstas no art. 273 a tutela poderá ser concedida no tribunal. O perigo de dano pode ser evidenciado depois da sentença através de situação que se constitua posteriormente, ou mesmo anteriormente, a ela, que possa impedir o exercício do direito por aquele que vier a ganhar a demanda ; e o propósito protelatório pode ser evidenciado por meio de um recurso explicitamente procrastinatório.
Essa é a posição de Marinoni, para ele "é possível, ainda, o requerimento de tutela antecipatória no tribunal. Além da hipótese de tutela antecipatória em caso de abuso de direito de recorrer, é importante lembrar que o fundado receio de dano pode surgir em segundo grau de jurisdição e, assim, abrir oportunidade, para a tutela antecipatória no tribunal".
Diferente não é o entendimento de Luiz Fux, para quem a tutela antecipada poder ser requerida ao órgão superior, acaso o ofício jurisdicional de primeiro grau não mais permita ao juiz intervir no processo.
Pode ocorrer, entretanto, que o autor tenha sentença a seu favor, mas haja necessidade de obter a execução dos efeitos da mesma sentença. Neste caso é possível requerer a própria tutela concedida na sentença, ou seus efeitos, com força de verdadeira execução provisória (CPC 587 e 588). Se já foi interposto recurso, recebido no efeito suspensivo, a competência para a concessão da tutela será sempre do tribunal, pois a matéria impugnada restou devolvida ao conhecimento do tribunal, saindo da esfera de competência do juiz.
A jurisprudência se reporta nesse sentido:
"Interposto recurso de apelação, a antecipação da tutela pode ser concedida, com eficácia de verdadeira execução provisória. Medida deferida no tribunal, para que se instaure, no juízo de origem, execução provisória mediante carta de sentença (TJSP, Ap. 14557-4, rel. Des. Luís de Macedo, 17.1.1997)".

Ainda, no entendimento de Sérgio Bermudes "não há proibição de outorga da tutela antecipada pelo tribunal recursal, desde que atendidos os respectivos pressupostos. Todavia, assim como ao juiz da primeira instância não cabe dar mais do que o pedido formulado na inicial, não pode o tribunal conceder providências mais ampla do que aquele que poderia outorgar no julgamento do recurso".
Assim sendo, o que não se pode afastar de todo é a possibilidade, em tese, de a parte vitoriosa em primeiro grau buscar, no segundo grau, o gozo imediato do direito reconhecido na sentença, num processo que tinha tudo para que a tutela fosse antecipada mas não foi.
Em resumo o que fez o art. 273 do CPC, em seu novo texto, foi simplesmente criar uma previsão genérica para essa modalidade de tutela, que, assim, deixou de ser apanágio apenas de alguns procedimentos especiais para converter-se em remédio utilizável em qualquer processo de conhecimento, ordinário, sumário ou especial, desde que presentes os requisitos traçados pelo novo dispositivo de lei.