Dr. Djalma Com a devida vênia do colega pernambucano não comungo com o mesmo entendimento, eis que o momento para se opr a eexceção dita não é aquele entre o despacho citatório e a constrição judicial, segundo a melhor hermeneutica do artigo 618 do CPC, s.m.j.

Não concorrendo qualquer dos pressupostos elencados tem-se, pelo artigo supracitado, que o título é NULO.

Assim não existe prazo para que seja requerida tal nulidade que pode mesmo ser até declarada ex-oficio.

O que nos parece, s.m.j, é que tem ocorrido, na prática, uma avalanche de tais pedidos sem que os requerentes tenham atendado para o fato de que a Exceção, conforme o próprio nome indica, é exepcional, só cabendo quando existir prova concreta da nulidade do título.

O artigo 618 não é novidade na doutrina. A novidade, me parece, é apenas ao nome pomposo que se deu ao pedido de nulidade de título executivo por falta dos pressupostos legais de certeza, exigibilidade e liquidez,

"A nulidade da Execução pode ser alegada a todo tempo, desde que ausentes os requisitos do artigo 586 do CPC"(RT 717/187). Sua arguição não requer a segurança do juízo, nem exige a apresentação de Embargos à Execução"( RSTJ 85/256 e outros) CPC e leg. Procesual em vigor- Theotonio Negrão, 30a ed.Saraiva.

A título de ilustração vale trazer à colação uma parte da decisão prolatada pelo Dr. Ben Hur Felippe da Silva da 1a Vara Civel de Vitoria ES em processo dessa natureza:

"Ao atento exame do pedido de Exceção formulado pelo Banco Sudameris Brasil S/A sem maiores dificuldades, vejo que está desacompanhado de título de crédito líquido, certo é exigível.

Em face do exposto acolho a presente Exceção de Pré-Executivade para declarar a nulidade da Execução... " É o que pensamos a respeito, s.m.j.

Nelson M.Teixeira

Dr. Djalma. Quando o devedor é citado para pagar em 24 horas (sob pena de penhora) terá ele oportunidade de apresentar a Exceção de Pré Executividade para assegurar a propriedade de seus bens (ou sua não expropriação), ainda que citada objeção (exceção) possa ser protocolizada (apresentada)a qualquer tempo, desde que não tenha ocorrido a expropriação do bem do devedor. Assim, entendo que a partir do momento em que o devedor é citado para pagar o débito, deverá propor a presente medida, posto que, penhorado um de seus bens, com sua respectiva intimação, sua única defesa será os Embargos. Caso o Dr. possua matéria doutrinária com opinião diversa, gostaria que indicasse, pois a Exceção de pré-executivdade é ainda polêmica e não muito aceita.

Prezada colega Renata,

Em determinado feito em que credor moveu pleito jussatisfativo em face de um cliente, após compulsar os autos, verifiquei inexistir os pressupostos processuais genéricos e específicos da ação executiva, bem como ser o Exeqüente carecedor da ação.

Por conta de tal constatação, ofereci incidente de pré-executividade, aduzindo toda matéria pertinente a autenticas prefacias processuais e questões de fundo. Todavia, o ínclito pretor singular, determinou o desentranhamento da peça de exceção apresenatada, sob o tíbio argumento de ser incabível discussão acerca da execução por tal via, resguardada a possibilidade em sede de ação incidente de embargos à execução.

Evidentemente, tal decisão interlocutória, por conta do flagrante prejuízo que ocasinou ao meu cliente, desafiou recurso de agravo de instrumento, o qual fora provido.

E, bem por isso e a pedido da colega, segue abaixo a fundamentação jurídica acerca do cabimento da exceção de pré-executividade, cujo teor espero lhe tenha valia.

Atenciosamente,

André Adoni.

FUNDAMENTAÇÃO DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

1. Consoante o art. 598 do CPC "Aplicam-se subsidiariamente à execução as disposições que regem o processo de conhecimento".

2. Assim, o Processo de Execução pressupõe estejam presentes as condições da ação, os pressupostos processuais, e seja fundamentado em título líquido, certo e exigível (art. 586 do Estatuto Adjetivo).

3. Com efeito, trazemos o ensinamento do Ilustre processualista Ovídio Baptista (in Curso de Processo Civil, vol. II, págs. 23/24):

"Insinua-se nas concepções modernas da ação executiva, cada vez com maior intensidade, a consideração de que o respectivo processo, longe de estar privado de cognição, contém elemento às vezes relevante de conhecimento, não apenas tendente a corrigir eventuais imperfeições da relação processual, mas em determinados casos, objetivando até mesmo a totale e definitiva eliminazione del processo esecutivo ( Furno, Disegno Sistematico, pág. 16), de modo que a proposição dos embargos do devedor nem sempre será necessária para que o executado impeça o desenvolvimento da demanda executiva, ainda que essa reação oposta pelo executado seja uma autêntica defesa de mérito, como quando ele - no interregno entre citação e a penhora - demonstra cabalmente que o documento exibido pelo credor não é título executivo ou lhe falta, evidentemente legitimidade ad causam ( Furno, ob. cit. pág.63).

Do mesmo modo, tratando-se de relação jurídica bilateral, em que o contratante não poderá exigir do outro o cumprimento de obrigação sem antes haver cumprido a que lhe compete (art. 1.092, segunda parte, Cód. Civil, combinado com o art. 582 do CPC), a prova de que o não cumprimento da prestação deve-se a essa circunstância, não exige que o devedor-executado ofereça bens à penhora - ou sofra qualquer outra espécie de constrição executiva - e promova a ação de embargos do devedor. Poderá ele, perfeitamente, paralisar a execução demonstrando a ausência do requisito do inadimplemento, neste caso, nos autos do próprio processo executivo ( Araken de Assis, in Manual, I, pág. 74).

Tem-se verificado, na verdade, que os limites de cognição do juiz da execução, que deveria limitar-se às defesas processuais, ou como lhes chama o direito italiano, defesas contra os atos executivos e não defesas de mérito contra a execução, tem-se alargado para permitir que o executado, nos autos do processo executivo, suscite determinadas exceções que digam respeito ao meritum causae. O próprio LIEBMAN, ao mostrar que o órgão executivo realiza em certa medida algum julgamento, afirma que lhe cabe determinar "a existência do título executivo" (Embargos do Executado, 79), para impedir o prosseguimento da execução se constatar que o título executivo inexiste.

A existência de cognição interna à demanda executiva apenas confirma sua jurisdicionalidade, pois não poderá haver jurisdição onde o julgamento seja inexistente. Supor que o resultado da "ação" executiva seja invariavelmente o de sua procedência, com um "desfecho único", significaria render-se à teoria "concreta" da ação, confundindo "ação" processual com ação procedente, que corresponde à ação de direito material (no sentido do texto, sem todavia reconhecer a existência da ação de direito material, SERGIO LA CHINA (L‘ Esecuzione Forzata e Le Disposizione Generali del Codice di Procedura Civile, 1970, pág. 297).

GALENO LACERDA (Execução Extrajudicial e Segurança do Juízo, Ajuris, 23, págs. 7 e segs.), apoiando-se em PONTES DE MIRANDA, afirma que o executado poderá, antes da penhora, oferecer o que PONTES denomina de "exceções de pré-executividade", o que para este jurista haveria de ser feito nas 24 horas que medeiam entre a citação e a penhora."

1. Atribui-se a Pontes de Miranda, portanto, a primeira interpretação do cabimento da Exceção de Pré-Executividade, ao emitir parecer na falência da Cia. Siderúrgica Mannesmann. No parecer elaborado, perguntado se nas 24 horas de prazo para que o devedor pague, sob pena de penhora, manifestou seu entendimento:

"a alegação de inexistência, da invalidade ou da ineficácia da sentença é alegável antes da expedição do mandado de penhora" (in Dez Anos de Pareceres, vol. 4, pág. 137)

E, ainda, o saudoso e insuperável mestre esclareceu que, independentemente do oferecimento de bens à penhora, cabe alegar matéria concernente à liquidez, exigência e certeza do título:

"... é de exigir-se para a oposição de embargos do executado; não, para a oposição das exceções e de preliminares concernentes à falta de eficácia executiva do título extrajudicial ou da sentença" (mesma obra, pág. 132)

1. O alumiado jurista Galeno de Lacerda, anteriormente citado neste sítio, ensina que:

"Na defesa do executado, há exceções prévias, lato sensu, que afastam a legitimidade da própria penhora, já que esta, como é notório, pressupõe a executoriedade do título. Se o título não for exeqüível, não tem sentido a penhora, desaparece seu fundamento lógico e jurídico. ... Se o atual C.P.C. exige, no art. 737, I, a segurança prévia do juízo pela penhora, para admissibilidade dos embargos do executado, claro está que a regra pressupõe execução normal com obediência dos pressupostos da ação executória. Se esses pressupostos ou condições inexistem, ou ocorre grave suspeita em tal sentido, constituiria violência inominável impor-se ao injustamente executado o dano, às vezes irreparável, da penhora prévia, ou, o que é pior, denegar-lhe qualquer possibilidade de defesa se, acaso, não possuir ele bens penhoráveis suficientes. Se o direito resultante do título extrajudicial é atacado nos pressupostos da própria executividade, com argumentos sérios e idôneos, despe-se de qualquer sentido lógico ou jurídico, para o conhecimento e decisão dessa matéria, a exigência de prévia segurança de um juízo que não houve." (in Execução de Título Extrajudicial e Segurança do Juízo, AJURIS, vol. 23, págs. 7/15)

1. O Des. Araken de Assis ao tratar do assunto, traz magistério lapidar, cujo escólio ora se expõe:

"Embora não haja previsão legal, e tendo o juiz tolerado, por lapso, a falta de algum dos pressupostos, é possível o devedor requerer o seu exame desobrigado do aforamento de embargos, ou antes mesmo de sofrer penhora." (in Manual do Processo de Execução, vol. I, pág. 344)

1. Na mesma esteira de entendimento, o Desembargador aposentado Humberto Theodoro Júnior, reconhecido jurista, leciona que:

"A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial. A todo momento o juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a requerimento da parte como ex-officio. Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução. Poderá argüir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução." (in Curso de Direito Processual Civil, vol. II, pág. 864)

1. Também o festejado mestre em Direito Processual Civil Cândido Rangel Dinamarco defende o cabimento da Exceção de Pré-Executividade, ensinando:

"A inépcia da petição inicial executiva ou a presença de qualquer óbice ao regular exercício da jurisdição in executivis constituem matéria a ser apreciada pelo juiz da execução, de-ofício ou mediante simples objeção do executado, a qualquer momento e em qualquer fase do procedimento. Da circunstância de ser a execução coordenada a um resultado prático e não a um julgamento, não se deve inferir que o juiz não profira, no processo executivo, verdadeiros julgamentos, necessários a escoimá-lo de irregularidades formais e a evitar execuções não desejadas pela ordem pública. A recusa a julgar questões dessa ordem no processo executivo constituiria negativa do postulado da plena aplicação da garantia constitucional do contraditório a esse processo. É preciso debelar o mito dos embargos, que leva os juízes a uma atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que poderiam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente, ou talvez condicionando o seu conhecimento à oposição destes. Dos fundamentos dos embargos, muito poucos são os que o juiz não pode conhecer de-ofício, na própria execução"

(in Execução Civil, págs. 447/448)

1. Ainda, o alumiado Vicente Greco Filho, com seu costumeiro brilhantismo, no mesmo sentido, dá o magistério de que:

"Como os efeitos do art. 618 estão expressamente cominados com nulidades, o juiz pode reconhecê-los de ofício, independentemente de embargos do devedor. A matéria é de ordem pública, podendo ser argüida a qualquer tempo e por qualquer meio. Os embargos são a sede própria para a alegação de nulidades (art. 741), mas as matérias do art. 618 qualquer oportunidade é válida" (in Direito Processual Civil Brasileiro, vol. III, pág. 52)

1. Igual entendimento manifestam outros competentes doutrinadores, dentre os quais podemos citar Luiz Edmundo Appel Bojunga ("A Exceção de Pré-Executividade", Revista de Processo, vol. 55, págs. 69/70), Carlos Renato de Azevedo Ferreira ("Exceção de Pré-Executividade", Revista dos Tribunais, vol. 657, págs. 245/246), Nelson Nery Junior ( Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, págs. 129/130), José Alonso Beltrame (Dos Embargos do Devedor, págs. 145/146), José da Silva Pacheco (Tratado das Execuções, vol. III, págs. 224/226), José Antonio de Castro (Execução no Código de Processo Civil, pág. 201), Mário Aguiar Moura (Embargos do Devedor, págs. 68/71), mas seria cansativo reproduzir todas as suas brilhantes palavras.

2. Da mesma sorte, não é outro o entendimento de nossos Tribunais, sendo certo que a jurisprudência vem aceitando pacificamente a clássica tese, eis que o espírito de justiça está presente nesta exceção de pré-executividade, senão vejamos:

Superior Tribunal de Justiça

PROCESSUAL CIVIL - Agravo de Instrumento - Processo de execução - Embargos do devedor - Nulidade - Vício Fundamental - Argüição nos próprios autos da execução - Cabimento – Artigos 267, § 3º; 586; 618, I, do CPC.

I - Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, constitui-se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argüi-la, independentemente de embargos do devedor, assim como pode e cumpre ao Juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil.

II - Recurso provido.

(in RSTJ, 40/447)

Tribunal de Justiça de São Paulo

EXECUÇÃO - Título judicial - Exceção de pré-executividade - Ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo - Ocorrência - Dúvida quanto a legitimação ad causam, bem como no tocante a liquidez do crédito – Recurso provido. Além de remanescer dúvida no tocante a legitimação ad causam,o quantum postulado pela exeqüente não se mostra apto a justificar sua exigibilidade, sendo, ilíquido e incerto, restando, sua exatidão pendente de elementos ainda não demonstrados. (Agravo de Instrumento n. 270.130-1 - Pedreira - 7ª Câmara Civil - Relator: Leite Cintra - 25,.10.95 - V.U.)

Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo

NP.: 00520310-8/ 00 TP.: AGRAVO DE INSTRUMENTO NA.: 520310 PP.7 CO.: SÃO PAULO DJ.: 13/10/92 OJ.: 1ª CÂMARA DP.: MF 2032/238 - 143/24 Rel. ELLIOT AKEL DEC.: Unânime

EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - LEGITIMIDADE DE PARTE - AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO JUIZ - QUESTÃO PASSÍVEL DE APRECIAÇÃO INDEPENDE DE EMBARGOS - HIPÓTESE EM QUE O EXAME DA QUESTÃO PELO TRIBUNAL SUPRIMIRIA UM GRAU DE JURISDIÇÃO - DECISÃO ANULADA DE OFÍCIO, PREJUDICADO O EXAME DO RECURSO.

Primeiro Tribunal de Alçada Cível de São Paulo

NP.: 00594284-1/00 PP.: AGRAVO DE INSTRUMENTO NA.: 594284 PP.9 CO.: SÃO PAULO DJ.: 02/08/94 OJ.: 6A. CÂMARA DP.: MF 3021/NP Rel. EVALDO VERISSIMO DEC.: Unânime

EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ARGÜIÇÃO POR CO-EXECUTADA, SEM OFERECIMENTO DOS EMBARGOS E SEM A GARANTIA DO JUIZ0 - ADMISSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO.

Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo

NP.: 00677985-1/00 TP.: AGRAVO NA: 677985 PP. 9 CO.: RIO CLARO DJ.: 18/O4/96 OJ.: 11ª CÂMARA DP.: MF 17/NP Rel. ARY BAUER DEC.. Unânime

EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE TÍTULO - ADMISSIBILIDADE DA ARGÜIÇÃO EM SEDE DE EXECUÇÃO, MESMO SEM ESTAR SEGURO O JUÍZO - VIABILIDADE DO CONHECIMENTO DE OFÍCIO DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO DE EXECUÇÃO - RECURSO PROVIDO PARA DETERMINAR O CONHECIMENTO, PELO JUÍZO SINGULAR, DA EXCEÇÃO.

Primeiro Tribunal de Alçada Cível de São Paulo

NP.: 00628889-2/00 TP.: Agravo de Instrumento NA.: 628889 PP. 1 CO.: MAUÁ DJ.: 17/08/95 OJ.: 11ª Câmara DP.: MF 9/NP REL.: ARY BAUER DEC.: UNÂNIME

EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA EXECUÇÃO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - POSSIBILIDADE DE SUA ARGÜIÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS DA EXECUÇÃO E NÃO SOMENTE EM EMBARGOS DO DEVEDOR - DEFERIMENTO – RECURSO PROVIDO PARA QUE O JUIZ DECIDA FUNDADAMENTE A AÇÃO.

Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul

Recurso: AGI Número: 193059318 Data: 15/06/1993 Órgão: 1ª Câmara Cível Relator: Salvador Horácio Vizzotto Origem: Porto Alegre

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCIDENTE PROCESSUAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCABÍVEL A CONDENAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, EIS QUE SE TRATA DE INCIDENTE PROCESSUAL. DECISÃO CONFIRMADA. AGRAVO IMPROVIDO.

Decisão: Negado Provimento. Unânime. RF. LG.: CPC-20 PAR-1 Jurisp.: Conclusão 24 DO VI ENTA; RTJ V-105 P-388 Assunto: Exceção de Pré-Executividade. Incidente. Honorários Advocatícios. Descabimento.

Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul

Recurso: AGI Número: 195193529 Data: 24/04/96 Órgão: 3ª Câmara Cível Relator: Aldo Ayres Torres Origem: São Gabriel

EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVI-DADE. O acolhimento da exceção de pré-executividade há de ser quando, de plano, se configurar uma das hipóteses previstas no art. 618, do CPC, nulificando a execução. Havendo necessidade de dilação probatória sobre a questão não é plausível seja acolhida a exceção. É de ser superada a diligência para o preparo do recurso, quando o juízo decisório mostra desfavorável ao Recorrente. Agravo conhecido e improvido.

Decisão: negado provimento. Unânime. RF. LG.: LF-9139 de 1995; CPC-527; CPC-511; CPC-618; Assunto: 1.Execução. Exceção de Pré-Executividade. Hipótese de cabimento; 2.Recurso. Preparo. Diligência. Inocorrência; 3.Exceção de Pré-Executividade. Descabimento.

Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul

Recurso: AGI Número: 196038913 Data: 07/08/96 Órgão: 3ª Câmara Cível Relator: Aldo Ayres Torres Origem: Porto Alegre

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. A Exceção de Pré-Executividade vem sendo admitida pela jurisprudência, para fulminar, independente de embargos do devedor, a execução desprovida de título com força executiva. Entretanto, se os documentos embasadores da execução atendem aos requisitos da lei, segundo ponderável corrente jurisprudencial, não há razão jurídica para acolher a exceção, fulminando o processo de execução. Agravo improvido.

Decisão: negado provimento unânime. RF. LG.: CPC-652; CPC-585,II; CPC-614; LF 8953 de 1994 Jurisprudência: AGR 196703383; EMI 194117511; APC 194199030; APC 194248446; APC 190031765. Assunto: 1. Execução. Exceção de Pré-Executividade. Hipótese de cabimento; 2. Contrato de abertura de crédito. Extrato. Título extrajudicial. Execução.

Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul

Recurso: AGI Número: 196123160 Data: 10/10/96 Órgão: 5ª Câmara Cível Relator: João Carlos Branco Cardoso Origem: Giruá

PROCESSO DE EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. O devedor acionado por processo de execução pode argüir a nulidade da execução, independentemente de estar seguro o juízo, através de exceção de pré-executividade e não de embargos. Verificando-se a razoabilidade da tese sustentada pelo devedor, suspende-se o andamento da execução até o julgamento do incidente. Agravo desprovido.

Tribunal de Justiça do Espírito Santo

"EXECUÇÃO - Inexistência de título líquido e certo - Extinção do processo de execução - Legalidade.

1 - Ao exercer o juízo de admissibilidade no próprio Processo de Execução, verificando o julgador a inexistência de título líquido e certo, é legítima a sua decisão de extinguir o processo, por impossibilidade jurídica de atendimento.

2 - No exercício do juízo de admissibilidade do Processo de Execução, o magistrado deve examinar os pressupostos básicos de liquidez, certeza e exigibilidade do título que instrui o pedido, não se considerando como peça de defesa a mera impugnação do devedor apontando as deficiências que descaracterizam o título para efeito de execução.

3 - Apelação a que se nega provimento."

(RTJES, 43/228, ano 1988)

Outra não é a posição de nosso Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ao julgar:

"A nulidade prevista no art. 618, I, do Código de Processo Civil é decretada de ofício, sem necessidade de apresentação de embargos à execução ..."

(in RT 511, págs. 221-2)