O "fumus boni iuris" na ação cautelar
Como sabemos um dos pressupostos da ação cautelar é o fumus boni iuris, o qual entendo como sendo a possibilidade de o autor ter a sua pretensão tutelada pelo direito material. Sendo assim, se a ação cautelar é autônoma e tendo ela como meta assegurar o eficaz desenvolvimento do processo, ou seja, o que é tutelado é o processo e não o direito material. Qual, então, é o motivo de haver um pressuposto para verificar a probabilidade de ter a parte sua pretensão amparada pelo direito material?
Como o juiz no caso concreto analisa se há a presença ou não deste pressuposto?
Olá minha querida colega Márcia... Sua pergunta é simples mas muitíssimo interessante.É importante para os estudos do direito indagações como esta, as quais nos faz refletir e adentrar com mais gosto nesse mundo maravilhoso do direito. De pronto, poderia afirmar a você algo que tem sido indubitável: o processo é instrumento que prejudica o autor que tem razão, quando a sentença não lhe dá o bem da vida a que tem direito. O dano marginal que pode ser provocado no autor tem sido combatido através de técnicas adequadas, como se verá. Na prática, não ocorre a instantaneidade do provimento jurisdicional de mérito por que o desenvolvimento das atividades indispensáveis para a declaração e a execução reclama tempo. Dessa forma, haveria o risco de que, enquanto os órgãos jurisdicionais atuem na busca da justiça, a situação fática se altere de tal modo que torne ineficaz e ilusório o provimento (que pode chegar tarde - causando dano irreparável ao autor que tinha razão). Por essa razão foi visualizada a ação cautelar preparada para evitar que o dano oriundo na inobservância do direito fosse agravado pelo, de regra, inevitável retardamento na prestação jurisdicional (periculum in mora). Mas é inegável que o instrumento cautelar causa reflexos na esfera de direito material do réu, embora seja destinado a assegurar o processo e não o direito (basta pensar nas ações de busca e apreensão, sequestro, arresto... onde fica o réu privado de acesso a certas pessoas ou a certos bens, etc...). É em face dessa conseqüência na esfera material que faz com que o provimento cautelar funde-se antecipadamente na hipótese de um futuro provimento jurisdicional favorável ao autor e essa análise é feita pelo Juiz observando os fatos apontados na exordial. Busca o Juiz atentar à plausibilidade do direito invocado podendo inclusive exigir, para concessão da medida, caução para ressarcimento de eventuais danos a teor do artigo 804 do Código de Processo Civil. Não houvesse esse critério haveria concessão de liminares em cautelar, com reflexos concretos no direito material da uma das partes e sem a menor possibilidade de vitória por parte do requerente, sendo certo que o que se deve ter em mente é que o tempo do processo deve ser criteriosamente dividido de forma que a parte que mais precise do processo (a que tem razão) tenha o tempo a seu favor e não o contrário, como muitas vezes ocorre. Espero ter conseguido ajudá-la. Estou a sua disposição para o que mais precisar. Saudações.
Em linguagem mais simples e de maior praticidade forense tenho, smj., que o processo cautelar é de fato autônomo, mas sempre dependente do processo principal, já que visa assegurar um resultado no processo de conhecimento ou executório. Haverá sempre o pedido cautelar quando houver o fundado receio de, mesmo a parte vencendo a ação, pela demora da prestação jurisdicional, a senteça favorável de nada lhe adiantar. Por isso é necessário a prova do fundado receio de tal ocorrência para que se possa requerer a cautelar. É o fumus boni iuris e o periculum in mora. Entendo que será sempre necessário a propositura da ação principal no prazo legal, excetuando-se o pedido que for apenas satisfativo. Nesse caso é desnecessária a propositura da ação principal uma vez que obtida a pretensão na cautelar, acaba o objetivo do pedido . De tudo entendo que a cautelar, sendo saqtisfativa ou dependente do processo principal será sempre autônoma, dependendo em qualquqer situação, da obediência aos preceitos do artigo 282 e s e 801 do CPC até sentença final para sua propositura, e, SEMPRE DEPENDERÁ DO PRESSUPOSTO DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA que serão observados pelo Juiz através das provas carreadas para os autos que, a seu turno, não precisam ser provas plenas. Basta que se verifique a "fumaça do bom direito" e "o perigo de lesão irreparável ao direito"
