Erro Médico
Minha prima entrou na justiça contra uma médica (em uma ação de erro médico) e ganhou; o juiz arbitrou a indenização em cerca de 50mil (incluindo danos morais, materiais, lucros cessantes, etc).
Fiquei sabendo, extra-oficialmente, que a ré, antes de sair a decisão judicial, transferiu dinheiro de suas contas bancárias para a conta bancária de seu marido (não é conjunta). Permaneceu apenas com a conta corrente em que recebe sua remuneração e também com uma poupança com menos de 40 salários mínimos que, portanto, não podem ser penhorados. Os carros que a médica usa está em nome do marido, bem como o imóvel onde moram, que, de qualquer maneira, não poderia ser penhorado, pois residem lá. Ela não possui outros bens.
Neste caso, minha prima vai ficar sem receber nada? Disseram-me que as contas bancárias (e os dois carros) que estão exclusivamente em nome do conjuge não podem ser penhorados, pois a dívida não foi contraída em benefício da família (trata-se de indenização). Poderia ser caracterizada como fraude à execução a transferência de valores da conta da médica para a do seu marido, antes da sentença? Como provar isso? Parece-me que a ré prefere ser declarada insolvente a ter que pagar a indenização. Se ela fizer isso, após cinco anos da sentença poderá voltar a acumular bens e minha prima não poderá fazer mais nada?
Ao que parece, apesar da ação ganha, minha prima não vai receber um tostão, e ainda por cima verá a médica andando pela cidade de corolla, viajando para fora, comendo em restaurante caro, e acumulando riqueza através da conta de seu marido, transferindo periodicamente remuneração para ele, para evitar o bloqueio de sua conta.
Obrigado pelos esclarecimentos
De modo algum! Ela deve ter bens em nome dela e a transferência bancária sem motivo e para o próprio marido, feita após iniciado o processo não servirá de desculpa para ela alegar que não tem dinheiro.
Mas ao meu ver, somente o gerente do banco poderia psassar tal tipo de informação, portanto, penso que seja mero receio gerado por uma simples suposição. O advogado da médica não deve ser tão [...] para ter deixado de avisá-la disso.
Prezado André, darei a minha singela opinião a respeito.
Para THEODORO, na fraude de execução, além de ser mais evidente o intuito de lesar o credor, em tal situação a alienação dos bens do devedor vem constituir verdadeiro atentado contra o eficaz desenvolvimento da função jurisdicional já em curso, porque lhe subtrai o objeto sobre o qual a execução deverá recair. A fraude frustra, então, a atuação da Justiça e, por isso, é repelida mais energicamente.
Ainda discorrendo sobre o tema, o mesmo autor diz que “quando o processo já existe, e o devedor desvia os bens necessários a que a prestação jurisdicional consume sua tarefa, a reação imaginada pelo legislador pátrio é muito mais simples, enérgica e eficaz do que a da ação pauliana. O processo simplesmente ignora o efeito da alienação. O bem é havido, para o processo pendente, como se não houvesse saído do patrimônio do devedor. Nossa lei adota, dessa maneira, o mecanismo da ineficácia. A alienação não reclama a anulação ou qualquer tipo de invalidação. Ela simplesmente não opera efeito algum diante do processo em curso.”[THEODORO, H. J. Processo de execução e cumprimento da sentença. 25. ed. São Paulo : Livraria e Editora Universitária de Direito, 2008, p. 170.]
Conta corrente ou conta de depósito é a modalidade contratual na qual o seu titular, na figura de contratante, e o Banco, na figura de contratado, pactuam relação jurídica cujo objeto da prestação de serviço é a administração de ativos de titularidade do correntista, ficando este obrigado a prover a conta depósito de saldo para a liquidação de débitos, os quais tenha autorizado pagamento mediante desconto direto, bem como dos encargos e tarifas provenientes da prestação de serviço oferecida pela instituição financeira.
Vale destacar, ainda, que a conta corrente é de livre movimentação, ou seja, não há uma formalidade, nem tampouco controle para a realização de depósitos e retiradas, bastando que o seu titular expeça uma ordem de pagamento ao Banco. Assim, havendo saldo positivo na conta corrente o Banco responsável pela administração do dinheiro depositado não detém qualquer poder de negar a ordem de pagamento emitida pelo titular da conta depósito, mas apenas, após todo o procedimento de segurança exigido por lei, simplesmente obedece-la.
Não obstante a aparente legalidade do ato de disposição de bens, em uma simples análise dos arts. 591, 592, II e 593, todos do Código de Processo Civil, percebe-se que o ato de transferência de valores por meio de conta corrente ou qualquer outro investimento financeiro após a citação válida não surte efeitos à relação jurídica em litígio, devendo ser anulada.
Vale salientar que o art. 593, do CPC, ao definir o instituto da fraude à execução não atribui um animus especial de agir, um elemento subjetivo, mas apenas que o ato de alienação de bens seja suficiente para impossibilitar o adimplemento da obrigação objeto da ação de execução. Portanto, a partir do momento que a alienação transmuda o estado de solvência do executado para um estado de insolvência, caracterizar-se-á a fraude à execução.
Nessa linha de raciocínio, faz-se necessário mencionar as brilhantes palavras dos brilhantes doutrinadores Luiz Guilherme Marioni e Sérgio Cruz Arenhart, definindo com clareza o instituto da fraude à execução, in verbis: “A seu turno, a fraude à execução é vício muito mais grave, que não atinge apenas os interesses dos credores, afetando diretamente a autoridade do Estado concretizada no exercício jurisdicional. Seu reconhecimento depende da existência de uma ação contemporânea ao ato de diminuição patrimonial. Havendo ação judicial em andamento, o interesse na manutenção do patrimônio do executado não é mais apenas do credor, mas também da jurisdição, cuja atividade atua sobre este conjunto de bens. Em razão disto, fraude à execução não se limita a gerar efeitos no campo processual, sendo também tipificada como delito (art. 179 do Código Penal)”. Completando: “Por se tratar de situação mais grave, a lei dispensa a prova da intenção de fraudar (consilium fraudis). Bastará a ocorrência do fato – estabelecido em lei – para estar configurada a fraude à execução”.
Observa-se que diferentemente da fraude aos credores, típico instituto de direito material, a fraude à execução não exige a prova do elemento subjetivo, mas apenas a constatação de que a alienação dos valores foi capaz de alterar o estado de insolvência do devedor.
Em brilhante obra sobre contratos, o ilustre doutrinador Sílvio de Salvo Venosa, bem definiu a vedação legal do contrato de doação ser utilizado com meio fraudulento para o não pagamento de obrigações regularmente contraídas:
“De acordo com o art. 158 (antigo art. 106), estudado no livro Direito civil, parte geral, alei presume fraudulentos os atos gratuitos de transmissão de bens, quando o devedor os pratica já insolvente, ou por eles levado à insolvência. (...) O devedor não pode dispor gratuitamente de seu patrimônio, garantia geral dos redores, se seu passivo suplantar o ativo.” Verifica-se, que se o ato que dispôs dos bens do devedor tornou-o insolvente, não há efeito para com o credor que o acionou, por se tratar de um ato fraudulento, cujo único interesse é burlar a lei e impossibilitar a constrição do patrimônio afetado a partir da citação valida.
TRATA-SE VERDADEIRAMENTE DE FRAUDE À EXECUÇÃO, já que a partir da alienação/doação dos valores depositados o executado restou-se insolvente, ensejando, assim, a aplicação das regras do instituto processual para resguardar o direito do credor ver a obrigação executada cumprida. Entender de forma diversa, com a venia devida, seria pactuar com enriquecimento ilícito e o comportamento fraudulento tipificado como crime, a teor do art. 179, do Código Penal.
Quanto à prova da nulidade do ato de alienação, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que cabe ao executado provar que o ato de alienação não apresentava intuito fraudulento, comprovando que: 1) a alienação ocorreu antes da ciência da execução, ou, seguindo o pacífico entendimento do STJ, que ocorrera em data anterior à citação; e 2) que a alienação não foi capaz de alterar seu estado de solvência, ou seja, que o patrimônio do executado ainda apresenta força econômica para saldar a dívida executada.
Portanto, cabe ao executado comprovar que o ato de alienação não foi suficiente para torna-lo insolvente, ou, se o tornou, que a alienação ocorreu em data anterior à citação válida, sob pena de as transferências de valores em razão de pagamento ou de simples doação não terem qualquer eficácia perante a relação jurídica discutida em juízo, podendo o exequente requerer a declaração de nulidade do ato e, por conseguinte, a transferência dos ativos para a conta judicial, garantindo o cumprimento da obrigação inadimplida. Contudo, em razão de a Lei Complementar nº 105/01 declarar em seu art. 1º, que é um dever das instituições financeiras resguardar em sigilo todas as movimentações financeiras de sua responsabilidade, como o exequente obteria as informações necessárias para sustentar a tese de que houve uma transferência ilegal de valores para conta corrente de terceiro a caracterizar uma fraude à execução?
Observa-se que a situação é tormentosa, pois esbarra na garantia constitucional da inviolabilidade à intimidade que, na presente hipótese, seria o sigilo bancário.
Entretanto, entender que transferências ilegais e com o único escopo de fraudar a lei estariam amparadas pelo manto do sigilo bancário praticamente tornaria o art. 655-A, do CPC, letra morta no ordenamento jurídico, pois, conforme o demonstrado acima, o simples ato de transferência de valores para uma conta de terceiro torna o devedor insolvente, frustrando não só o pagamento da dívida executada, como também a própria atividade jurisdicional oferecida pelo Estado.
Ademais, a própria lei adjetiva civil, através do art. 592, III, autoriza a execução de bens do devedor que se encontram na posse de terceiros. Ora, se não houve a comprovação da legalidade da transferência dos ativos financeiros, não houve alteração da titularidade do bem, mas apenas da sua detenção, logo, possibilitando a aplicação do dispositivo supramencionado.
Dessa forma, caracterizada a inexistência de patrimônio a penhorar e a suspeita de ocultação de bens, por meio de transferência ilícita de valores, nada impede que o juízo competente oficie a Secretaria da Receita Federal e o Banco Central do Brasil, no intuito de obter informações relevantes sobre a realização de transferência de valores superior ao autorizado pelo Decreto 4.489/02.
Vale destacar, que o art. 1º do Decreto 4.489/02, obriga as instituições financeiras a fornecer à Secretaria da Receita Federal, através de relatório detalhado, informações sobre movimentações financeiras por aquelas administradas; podendo, contudo, na forma do art. 4º, do mesmo diploma legal, desconsiderar tais informações quando o montante global do valor movimentado mensalmente não ultrapassar os seguintes patamares:
I - para pessoas físicas, R$ 5.000,00 (cinco mil reais);
II - para pessoas jurídicas, R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Portanto, estando as instituições financeiras obrigadas por lei a informar mensalmente à Secretaria da Receita Federal as movimentações financeiras que ultrapassem os valores acima descritos, conclui-se, que a expedição de um simples ofício ao órgão federal, determinando que seja informada a existência de transferência de valores superiores aos elencados pelo Decreto 4.489/02, bem como os favorecidos, seria suficiente para se obter o mínimo de prova exigido à instauração do incidente de fraude à execução.
Nota-se que não há qualquer ilegalidade nas informações a serem determinadas pelo juízo competente, estando este amparado pelo ordenamento jurídico e buscando, unicamente, possibilitar o cumprimento de uma obrigação ajuizada e a desconstituição de um ato ilícito e atentatório à lei processual.
Ademais, a própria Lei Complementar nº 105/01, através do § 4º, do art. 1º, autoriza, de forma excepcional, a quebra do sigilo financeiro para hipóteses de apuração de ocorrência de qualquer ilícito, ou seja, não blinda com a roupagem da inviolabilidade as hipóteses em que as transferências visam burlar a lei e o fim colimado encontra-se repúdio no ordenamento jurídico.
Por qualquer ilícito entende-se não só as espécies tipificadas como crimes, mas toda e qualquer situação que, por algum motivo, vai de encontro ao ordenamento jurídico, incluindo, a fraude à execução que por si só encontra-se tipificada como crime, a teor do art. 179, do Código Penal.
Assim, seja pelo caput do art. 4º, do art. 1º, da Lei Complementar nº 105/01, através da literalidade da expressão “qualquer ilícito”, ou até mesmo pela aplicação do § 4º, VII, em razão do crime de fraude à execução e do elemento do tipo “ocultação de bens”, conclui-se facilmente que a própria lei excepciona os efeitos do princípio constitucional do sigilo financeiro. Tal fato autoriza a obtenção de informações junto à Secretaria da Receita Federal, ou até mesmo junto às instituições financeiras, sobre a existência de transferência de valores a caracterizar a prática de fraude à execução, possibilitando, assim, a instauração do incidente processual e a nulidade do ato fraudulento.
Sedimentando a ausência do caráter absoluto no sigilo bancário, destaca-se o brilhante julgado da lavra do Egrégio Supremo Tribunal Federal, in verbis:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA. PROCEDIMENTO LEGAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Controvérsia decidida à luz de normas infraconstitucionais. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 2. O sigilo bancário, espécie de direito à privacidade protegido pela Constituição de 1988, não é absoluto, pois deve ceder diante dos interesses público, social e da Justiça. Assim, deve ceder também na forma e com observância de procedimento legal e com respeito ao princípio da razoabilidade. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI-AgR 655298/SP SÃOPAULO AG. REG. NO AGRAVO DEINSTRUMENTO Relator (a): Min. EROS GRAU Julgamento: 04/09/2007 Órgão Julgador: Segunda Turma) (gn)
Logo, sendo ilegal e sem efeito para com o exequente o ato de disposição, gratuito ou oneroso de bens do executado validamente citado, não há como não se concluir pela possibilidade jurídica de o demandante ter o direito processual de requerer em juízo a expedição de ofício à instituição financeira ou à Secretaria da Receita Federal, solicitando informações específicas quanto à existência de transferência de valores que tenha alterado o estado de solvência do devedor.
Entender de forma diversa seria, fatalmente, uma afronta ao princípio da isonomia processual e da tutela jurisdicional efetiva, pois, inexistindo bens a executar, ao credor/exequente não restará outra possibilidade senão aguardar pela constituição de um patrimônio a saldar a obrigação executada, fato este que dificilmente ocorrerá.
A quebra de sigilo fiscal é admitida nos casos em que restou devidamente comprovado pelo credor que o devedor, ora executado, tem se eximido maliciosamente do dever de saldar o débito, inclusive, ocultando eventuais bens passíveis de constrição judicial por meio do instituto da penhora.
Demais disso, é entendimento recentemente pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que o Juiz não pode, sem contudo fundamentar sua decisão, deferir pedido de busca de bens via sistema INFOJUD, senão vejamos:
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO E FISCAL. FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DA MEDIDA. PRECEDENTES. DECISÃO MONOCRÁTICA. ARTIGO 557 DO CPC. POSSIBILIDADE. 1. É permitido ao Relator, a teor do art. 557, caput, do Código de Processo Civil, negar seguimento ao recurso que esteja em confronta com a jurisprudência desta Corte Superior. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a proteção dos dados bancários e fiscais não é direito absoluto do cidadão, sendo possível a quebra do sigilo na apuração de fato delituoso, desde que a decisão judicial apresente fundamentação que justifique a necessidade da medida, sendo este o caso dos autos. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ. 5ª Turma. AgRg no RMS 23543 / BA. Rel. Min. Jorge Mussi. Dje. 21.02.2011).
PROCESSUAL CIVIL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO, FISCAL E COMERCIAL. DECISÃO QUE A DETERMINA. FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE. PROVA. TESTEMUNHAS. ARROLAMENTO. LIMITES. 1. A proteção ao sigilo fiscal não é direito absoluto, podendo ser quebrado quando houver a prevalência do direito público sobre o privado, na apuração de fatos delituosos, desde que a decisão esteja adequadamente fundamentada na necessidade da medida.
Finalizando, penso ser viável o pedido de envio de Ofício à Instituição Financeira para trazer aos autos a RELAÇÃO DE EXTRATOS BANCÁRIOS para saber exatamente quanto ela tinha em sua conta depois da citação válida e a data que efetivamente transferiu os valores para seu marido.
Assim poderá requerer inclusive a penhora de bens pelo sistema INFOJUD, referente aos dados de renda e patrimônios da parte.
