Dúvida! Município sem estatuto próprio de servidores, qual lei aplicar de forma subsidiária?
No caso de não ter o município estatuto próprio de regime jurídico de servidores aplica-se primeiramente o estatuto estadual ou o estatuto federal, no caso, a lei 8112/90?
Não. A lei 8.112 é só pra servidor federal. O Estatuto Estadual é só pra servidor estadual.
Se o Município não tem Estatuto, a jurisprudência entende que a relação é trabalhista, embora irregular, tendo a pessoa o direito apenas ao salário e ao FGTS. Muitas decisões entendem que, até mesmo os cargos comissionados, mesmo qnd tem portaria, se submetem à CLT qnd não há Estatuto, pois é uma burla.
o servidor é concursado, está em estágio probatório, e busca uma licença para exercer mandato classista, não tendo o município o estatuto próprio socorre-se a que lei primeiro, haja vista que a administração negou a licença, federal ou estadual? Para melhor esclarecer, a federal (8.112/90) não concede, enquanto a estadual, reconhece o direito de licença, mesmo o servidor estando em estágio probatório e ainda com direito a remuneração.
Aguardo considerações.
Não vejo como invocar uma pretensa subsidiaridade da lei federal/estadual em virtude de inexistência de lei municipal regulando determinado direito.
Isso porque a lei 8112/90 é uma lei federal (e não lei nacional) de modo que se aplica exclusivamente aos servidores federais. Sua aplicação aos servidores municipais, sem que o próprio município tenha assim estabelecido fere a autonomia administrativa dos entes federados prevista no art. 18 da CF/88.
O fato de determinado ente (município) não prever legalmente um direito, previsto por outros entes (estado/União) em suas leis, não autoriza que se valha de analogia às leis desses últimos para requerer tal direito.
Além do mais, entendo que referido direito não deva mesmo se encontrar regido por estatuto de servidores municipais, mas sim pela Lei Orgânica do município e também na Constituição do Estado-Membro ao qual o município pertença, uma vez que não se trata apenas de questão meramente funcional , mas sim de exercício de direito fundamental à livre associação sindical (arts. 8º e 37, VI, da Constituição Federal):
"Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: (...).
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) VI - é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical;"
Desse modo, se a Constituição Federal (e também a Estadual) garante o direito à livre associação sindical ao servidor público, a falta de lei do ente ao qual o servidor é vinculado (município), regulamentando esse direito, não pode obstar o seu exercício.
Creio que nesse caso, o remédio mais adequado a tal situação seria um mandado de injunção, pois a falta da norma municipal está inviabilizando o exercício de um direito constitucional:
"Art. 5º, LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos DIREITOS e liberdades CONSTITUCIONAIS e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;"
Isso, é claro, se se tratar de servidores estatutários, pois caso sejam "celetistas", aplicam-se diretamente as regras da CLT que tratam do tema.
TJMG
"Relator(a): Des.(a) Armando Freire Data de Julgamento: 31/07/2012 Data da publicação da súmula: 10/08/2012 Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE INJUNÇÃO - ART.39, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - INSTITUIÇÃO DE PLANOS DE CARREIRA - DIREITO DO SERVIDOR - OMISSÃO LEGISLATIVA - COMPROVADA - ORDEM CONCEDIDA. - Mandado de injunção é uma medida constitucional cabível para sanar omissão legislativa que inviabilize o exercício de direitos e liberdades constitucionais, bem como das prerrogativas relacionadas à nacionalidade, à soberania e à cidadania. - Evidenciada a omissão do Prefeito Municipal no que se refere a implantação do plano de carreiras dos servidores municipais, direito garantido constitucionalmente, impõem-se a concessão da ordem para determinar que sejam tomadas as providências aptas a sanar a apontada lacuna."