Prescrição e Decadência
Caros colegas, sou estudante de direito na faculdade Cândido Mendes e estou fazendo para o escritório em que trabalho sobre a diferença entre o instituto da pescrição e o da decadência no âmbito do direito civil, espero anciosamente por uma resposta. Obrigado, Carolina
Prezada Caroline
Aqui mesmo no jus, na página inicial vá em "BUSCA" e escreva as palavras chaves que virão muito materiais e posicionamentos diferentes.
Sinteticamente, os dois se referem a perda de direito pelo lapso temporal. Na prescrição perde-se o direito de propor ação, de exigir no judiciário algo que a lei nos facultava; na decadência perde-se o próprio direito legal.
Na verdade para se ter uma noção de prescrição e decadência é preciso ter uma noção trazida pelo ilustre doutrinador italiano Chiovenda. Ele fala a respeito dos direitos de prestação e direitos potestativos. Em suma, direitos de prestação são aqueles em que se busca uma sentença condenatória, onde o juiz condena a parte a entregar, fazer ou não fazer algo. Ao passo que nos direitos potestativos o autor busca na prestação jurisdicional uma sentença constitutiva, ou seja, onde o juiz irá decidir constituindo ou desconstituindo uma relação, ou melhor, uma situação jurídica. Ainda há aquelas ações, denominadas meramente declaratórias em que se busca tão somente a declaração da existência ou inexistência de uma situação jurídica. Até aqui parece bobagem termos falado nisso porque o Código Civil de 2002 foi bem claro no que diz tange a Prescrição e a Decadência: o que estiver contido nos arts. 205 e 206 será prescrição e o que não estiver, por exclusão, será decadência. Surge, contudo, o problema porque a legislação civil vigente no país não está compilada unicamente no Código Civil e por vezes essa legislação não deixa clara essa distinção. É aqui que vamos utilizar a diferenciação, de forma bem suscinta dos direitos de prestação e direitos potestativos. Em se tratando de uma ação que busque uma sentença condenatória, então será prescrição. Caso a ação vise uma sentença constitutiva, será portanto alvo de decadência. E por fim, as ações meramente declaratórias não prescrevem nem decaem. Se em uma ação buscar uma sentença condenatória e constitutiva ao mesmo tempo, como no caso um contrato que o autor pede para ser rescindido por vício oculto no objeto e na mesma ação peda a condenação em perdas e danos, o prazo a ser aplicado é o decadencial. Em se tratando de uma sentença constitutivo-declaratória ou declaratória-condenatória, será neste caso o prazo prescricional e naquele dependerá se o direito potestativo abarca a decadência. Hé quem diga que a prescrição é a perda do direito de ação, enquanto outros afirmam ser a perda do direito de pretensão. Discordo de ambas as afirmações, pois a prescrição por ser matéria de ordem privada, deve ser argüida pela parte não podendo o juiz ex officio reconhecer, se a parte não suscitar pode correr normalmente a ação inclusive gerando uma sentença que pode vir a transitar em julgado. Como também não obsta a pretensão uma vez que mesmo que o prazo prescricional já tenha se esgotado, caso o devedor cumpra a obrigação não poderá depois pedir a repetição do indébito, ou seja, pedir que se desfaça o pagamento. O que a prescrição atinge é a responsabilidade, pois, esgotado o prazo prescricional o devedor não é mais responsável judicialmente pela dívida, pagando somente se assim o desejar, pois até o pagamento ele estará inadimplente com uma obrigação natural. A decadência sim atinge o direito diretamente e assim, após o prazo decadencial, o direito que foi alvo deste prazo fica prejudicado. Outra diferença, é que a prescrição pode ser suspensa ou interrompida, sendo que neste caso uma única vez, enquanto que a decadência nem interrompe nem suspende. A prescrição, como foi dito, é de ordem privada e pode sofrer renúncia, na medida que a decadência por ser de ordem pública não pode ser alvo de renúncia e pode ser reconhecida pelo juiz ex officio. Espero que a resposta tenha sido satisfatória
Mas será verdadeiro que a qualificação de um prazo como de prescrição ou como de caducidade depende da natureza do direito? Será que os direitos subjectivos propriamente ditos apenas prescrevem e os direitos potestativos apenas caducam? Não será tudo uma questão de política legislativa? Se esta distinção fosse assim tão facilmente perceptível, o que justificaria o legislador português ter adoptado um critério semelhante àquele que existe relativamente à distinção entre os bens móveis e os bens imóveis, ou seja, dizendo que estando o exercício de um direito na dependência de prazo, este será considerado como de caducidade, a não ser que a lei fale expressamente em prazo prescricional?
Também em Portugal a caducidade pode ser oficiosamente declarada, mas isso apenas quando o direito em causa seja indisponível, pois que, sempre que o direito esteja na disponibilidade das partes (nomeadamente do réu), o juiz não poderá declará-lo de ofício.
Por fim, nunca se poderá dizer que a prescrição atinge a responsabilidade, mas a eficácia do direito, pois que o autor então já não pode exigir o cumprimento da obrigação, mas apenas pretendê-lo. Por isso que se defina o direito subjectivo como «o poder de exigir ou pretender...». Em se tratando de um direito subjectivo propriamente dito, o autor pode exigir. Tratando-se de uma obrigação natural, apenas pode pretender.
Marcus e José Eduardo.
Gostei de ambos os posicionamentos.
Tal matéria deve ter um estudo mais aprofundado, são diversas as variantes, quer doutrinárias, quer jurisprudenciais e até mesmo a legislação comparada (subsidio trazido pelo José Eduardo).
Parabens a ambos os pareceristas.
Jorge Candido www.coutoviana.hpg.com.br [email protected]
Desafio alguém a dizer o contrário:alguém me deve uma quantia e não me pagou: qual a lei vai dizer que essa pessoa não precisa me pagar mais porque prescreveu?Pairem-se sobre os fundamentos do Direito Natural: isso é justo??Concordo com a assertiva de que quem pagou mesmo prescrito não merece restituição...porque o patrimônio do credor não pode ficar diminuído de tal importância.
Caro Orlando Oliveira de Souza.
Na verdade a lei não vem dizer que a pessoa não precisa pagar por a dívida ter prescrito, o que ocorre, na larga maioria dos casos é que a lei assume que a dívida já foi paga (prescrições presuntivas). Temos aqui dois comportamentos que devem ser sujeitos à valoração: o comportamento do devedor, que não pagou; e o comportamento do credor que não tomou qualquer providência que fizesse crer que estava interessado em receber o crédito. Como o maior interessado é o credor, a lei assume essa sua omissão como indício de que a dívida foi paga. De outro modo, a não ser assim, o «venire contra factum proprium non valet», ou seja, o credor actuou como se não estivesse interessado no cumprimento da obrigação, pelo que o seu direito fica prejudicado. Note-se que fica prejudicado e não morto, pois que a prescrição transforma a obrigação em obrigação natural, pelo que o credor sempre poderá pretender o seu cumprimento e até exercer o direito de acção para tentar fazê-lo valer.
Absurda é a solução do conhecimento oficioso da prescrição e esta posição adoptada pelo legislador brasileiro é um dos grandes absurdos jurídicos da actualidade.
Orlando, ainda bem que o José Eduardo não falou de "fato", que para "nós" pus entre aspas, porque também sou português de nascimento, é acontecimento, lá, na Pátria mãe, é terno. e o acontecimento é facto...
Nada como falar com português. Eu naturalmente, tenho pretensões de editar minhas obras por lá, e tenho a felicidade de ter parentes que são escritores, portanto não terei dificuldades para "traduzir" as obras. Por outro lado, parece haver um movimento para se usar um só dicionário e uma só forma de escrever, vamos aguardar.
Feliz Noel ao José Eduardo e a todos os patrícios e Feliz Natal aos demais colegas de Forum.
Jorge Candido www.coutoviana.hpg.com.br [email protected]
Jose Eduardo e Jorge Cândido,
Apesar de o José Eduardo não ter falado ainda, de fato, isto é, de não ter respondido ainda, mas ele ainda o vai fazer, podemos esperar por isso; quero dizer, estou muito feliz por ter dialogado com meus irmãos portugueses sobre o direito, matéria que muito me agrada, neste diapasão.Jorge, sou brasileiro, tenciono um dia conhecer Portugal, minhas origens, nossas origens!!Quem bom falarmos o nosso idioma e sermos compreendidos!!
Abraços do amigo,
Orlando.
Orlando, sou português de nascimento, e desembarquei no Porto de Santos em 1953, com pouco mais de 10 anos, portanto, acaba que sou mais brasileiro do que português, mas como mãe a gente nunca esquece, acabo sendo "luso-brasileiro".
Eu entrei nessa de discutir expressões portuguêsas de "lá" em comparação com as "daqui", porque pretendo me atualizar, pois como disse anteriormente, tenho pretensão de publicar minhas obras em Portugal, que devem servir, pelo menos, para o "Direito Comparado", pois não tenho nenhuma pretensão de ensinar Direito em Portugal, muito pelo contrário, tanto lá, como aqui, tenho muito a aprender.
Aliás, meu primo, Antonio Manuel Couto Viana, é bastante conhecido e respeitado na terra mãe...
Abraços a todos.
Jorge Candido www.coutoviana.hpg.com.br [email protected]
Hehehehe...
Fiquei muito tempo sem cá vir ao fórum.
Na verdade eu sou brasileiro de nascimento e de coração. Filho de portuguesa com brasileiro tenho dupla nacionalidade e tripla cidadania (posto que tb se fala hoje na cidadania europeia).
Vivo há 10 anos em Portugal. Vim estudar e tive que me acostumar a escrever com a ortografia portuguesa, e até é melhor escrever com ela, posto que é bem mais expressiva. Vim para Portugal (Coimbra) para estudar Direito na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (curso concluído em 2004 se não me engano) e agora estou a escrever um livro sobre os incidentes processuais da intervenção de terceiros e deparou-se-me a matéria da prescrição e caducidade como etapa do meu raciocínio.
Acabando o livro, volto para o Brasil.
Cumprimentos a todos lusófonos (...ou não).
Amigos debatedores
Separei algumas discusões das quais tenho participado, porém tenho percebido, que, ou o assunto está esgotado, ou não está despertando interesse entre os experts. Entretanto, não foi isso que me motivou a entrar, sem comentário novo e sim para desejar a todos um FELIZ NATAL e um ANO NOVO, repleto de realizações.
Jorge Candido S. C. Viana www.coutoviana.hpg.ig.com.br [email protected]
