DESVIO DE FUNÇÃO E DIREITO ADQUIRIDO
Olá, Não sou advogado mas tenho uma dúvida que está me atormentando: conheço uma professora que, segundo a mesma, leciona há mais de vinte anos turmas do Ensino Fundamental na rede municipal de ensino de um município do interior do Estado de Pernambuco, porém, sua portaria é de Auxiliar de Serviços Gerais, função que nunca exerceu. Com a mudança de Gestão Municipal por ocasião das Eleições Municipais de 2012 esse pequeno "imbróglio" foi descoberto e a servidora foi "convidada" a voltar para a função de origem, inclusive com redução de salário. Ela se recusa a trabalhar na função de Auxiliar de Serviços Gerais alegando ser professora licenciada na área que atua (atuava) inclusive tem pós-graduação. A mesma procurou alguns advogados que a orientaram procurar a Justiça pois a mesma tem direito adquirido e poderá continuar exercendo a função de professora mesmo tendo prestado concurso e tendo sido aprovada na função de Auxiliar de Serviços Gerais. Fiquei me perguntando: existe direito adquirido neste caso? (ESTA É A MINHA DÚVIDA) FICAREI ENORMEMENTE GRATO SE ALGUÉM PODER ME AJUDAR.
Trata-se de verdadeiro caso de desvio de função, que não gera direito adquirido ao servidor.
Em casos como esse, o servidor desviado faz jus à diferença entre o valor da remuneração de seu cargo efetivo e o da remuneração do cargo que efetivamente exerce, a fim de se evitar o enriquecimento ilícito da Administração Pública. É o que diz a Súmula 378 do STJ:
"Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes."
Por outro lado, nem mesmo o exercício da função desviada (professora), por longo lapso de tempo, é capaz de fazer com que o servidor obtenha direito adquirido a ser titularizado em cargo diferente daquele para o qual prestou concurso, pois isso representa ofensa à previsão constitucional do art. 37, II.
Veja o que diz o Supremo Tribunal Federal:
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ENQUADRAMENTO DE SERVIDOR. CARGO DIVERSO DAQUELE PARA O QUAL FOI APROVADO. AFRONTA AO ARTIGO 37, INCISO II, DA CB/88. NORMA DE DIREITO LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Constituição do Brasil não admite o enquadramento, sem concurso público, de servidor em cargo diverso daquele que é titular, sob pena de ofensa do disposto no artigo 37, inciso II, da Constituição de 1988. Precedentes do STF."
"DESVIO DE FUNÇÃO - ENQUADRAMENTO. O fato de ocorrer o desvio de função não autoriza o enquadramento do servidor público em cargo diverso daquele em que foi inicialmente investido, mormente quando não estao compreendidos em uma mesma carreira. O deferimento do pedido formulado, passando o servidor de Motorista Diarista a Detetive de Terceira Classe sem o concurso público, vulnera o inciso II do artigo 37 da Constituição Federal de 1988” (RE nº 165.128, Segunda Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 15/3/96)."
Mesmo na vigência de Constituição anterior, o STF já julgava nesse sentido:
"MANDADO DE SEGURANÇA. CLASSIFICAÇÃO DE CARGOS. NÃO TEM O FUNCIONÁRIO, PELO EXERCÍCIO DE FATO DE FUNÇÕES QUE NÃO SÃO INERENTES AO CARGO DE QUE É TITULAR, DIREITO A SER ENQUADRADO NO CARGO A QUE PERTENCEM AQUELAS FUNÇÕES. SEGURANÇA DENEGADA” (MS nº 20081/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 1º/10/76).
Nesse caso, não cabe invocar direito adquirido e tampouco a teoria do fato consumado.
"Ela se recusa a trabalhar na função de Auxiliar de Serviços Gerais alegando ser professora licenciada na área que atua (atuava) inclusive tem pós-graduação."
Se ela possui um título que a habilita a lecionar, por que então não presta concurso público para tal função? Se não quer atuar na função para a qual fez concurso (auxiliar), que peça exoneração ou, contando com requisitos para tanto, requeira aposentadoria.
Prezado HELENO de SantAnna, Como disseram os colegas acima, não há que se falar em direito adquirido NA ÉGIDE DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. Se a servidora a qual você se refere tiver ingressado no serviço público há mais de 26 anos, vale apena olhar com outros olhos esta questão.
Caso necessite de maiores esclarecimentos, entre em contato por e-mail.
Cordialmente, Tarcisio Dantas. [email protected]
Tenho uma amiga que está com um problema parecido. Ela ingressou no serviço público antes da Constituição de 88. Acontece que agora, completou o tempo de contribuição e idade para se aposentar no cargo de Professora, como sempre exerceu. Acontece que de 4 anos pra cá, ela ficou doente, precisou realizar uma cirurgia e ficou fora da sala de aula, mas ficou na Coordenação Pedagógica da escola. Mas quando requereu a aposentadoria como professora, lá no INSS não constava a função de Professora e sim de técnico de escritório, um cargo que não existe no Governo do estado da Paraíba. Minha dúvida é: Ela pode se aposentar como professora?
Tenho uma pergunta que esta engasgada: um candidato ao concurso da PM,foi aprovado,mas reprovados no exame psicotécnico.Apos 20 anos de luta foi admitido pelo mandato de segurança.A portaria que o admitiu,do CGPM,manda pagar os salários com efeito retroativo.Portanto a promotoria anulou a portaria em relação aos valores retroativo e ao tempo de ingresso na corporação. Ou seja o PM foi registrado com ingresso na PM com data de 2013.O concurso foi em 1993.É correto esse procedimento?
