MANDADO DE INJUNÇÃO
É amplamente sabido que o Estado presta mal serviços público aos contribuintes. Em uma empresa particular se um empregado não tem o desempenho exigido ou não cumpre meta estabelecida é dispensado. Na administração pública quando um servidor se efetiva nada se pode fazer quanto ao desempenho do servidor etc etc, salvo causa de exoneração com o devido processo administrativo etc. A CF/88 no art. 41, § 1, inciso III, diz: Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. Até o presente momento este mecanismo de avalição de desempenho de servidor público não foi regulamentado pelo congresso. Diante da omissão da casa de lei federal cabe mandado de injunção, já que é o procedimento que pede a regulamentação de uma norma da Constituição, quando os Poderes competentes não o fizeram. O pedido é feito para garantir o direito de alguém prejudicado pela omissão. (Constituição Federal, art. 5º, inciso LXX)?
Acho que nesse caso ai tá mais pra uma ADIN por omissão do que mandado de injunção, pra eles aceitarem o mandado de injunção teria que comprovar que a ausência da lei complementar (sobre a avaliação periódica de desempenho) está lhe tornando inviável o exercício de algum direito constitucional.
O que eu só consigo enxergar em tese, provar pro STF que a ausência da lei complementar está lhe impedindo de forma direita em exercer um direito previsto constitucionalmente vai ser complicado.
O problema está nas figuras que o artigo 61 da CF autoriza a proporem lei complementar:
"CF, Art. 61: A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição".
Os dispositivos do art. 41, parágrafos e incisos, foram objetos de EC em 1998, portanto mais de uma década sem regulamentação, evidentemente que os atores a que alude o artigo 61 da CF nunca tiveram vontade politica para regulamentar o inciso II do § 1º do art. 41 da CF, restando esperança no cidadão propor projeto de lei.
A questão é: prosperará ou dormirá em gaveta esplêndida em uma das casas legislativas do congresso?
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Bom eu nem entrei na questão que o ISS levantou porque é uma área meio pantanosa, e até por isso me limitei a falar que seria complicado comprovar o que eu disse no meu primeiro comentário.
Isso porque o STF já ultrapassou o entendimento inicial de que o reconhecimento da omissão inconstitucional na via do mandado de injunção se limitava a cientificar o congresso nacional (ou outras autoridades observado a iniciativa legislativa) da omissão inconstitucional.
Entretanto como vemos por exemplo no caso da aposentadoria especial dos servidores públicos ou no direito de greve destes, o STF reconheceu a omissão e desde logo fixou os critérios para o exercício deste direito.
Em outros como o caso do critério de partilha do fundo de participação dos estados (ai já no caso de adin por omissão) o STF se limitou a reconhecer a omissão inconstitucional, expedir oficio para que o congresso nacional legisle sobre a matéria e modulou os efeitos da decisão para não declarar a nulidade da norma, entretanto fixou um prazo para que o congresso nacional legislasse.
Recentemente no julgamento da Resolução do TSE vários ministros também votaram no sentido de não declarar a nulidade da resolução do TSE haja visto a omissão inconstitucional do Congresso Nacional em editar a lei complementar a que alude o art. 45, § 1º da CF. Porem não se chegou aos 5 votos necessários para modulação dos efeitos, o placar no caso foi 7 a 4 favorável à não declaração de nulidade da Resolução, porem eram necessário 8 votos para tanto.
Todo esse problema se dá pela questão da separação dos poderes, pois a principio não poderia o STF substituir ao legislador e regulamentar a matéria.
Mas na questão tratada aqui ao meu ver todo esse questionamento nem precisa ser abordado, porque na minha opinião sequer há legitimidade ativa do cidadão porque tal norma a ser editada não inviabiliza o exercicio de nenhum direito.
Eu estou me limitando a dizer que não há legitimidade ativa dos cidadãos em questionar a matéria pela via do mandado de injunção.
No mérito prefiro não me manifestar primeiro porque não há necessidade, segundo porque a jurisprudência do próprio STF é extremamente pantanosa quanto ao tema. Apenas trago a baila algumas questões extremamente polêmicas sobre o mandado de injunção (que inclusive tem se confundido muito com a ADIN por omissão).
E talvez essa questão seja enfrentada mais adiante, estou citando o caso da fixação do numero das bancadas estaduais na camara dos deputados.
Como eu já citei o STF não modulou os efeitos da decisão no caso da Resolução do TSE, agora na via do mandado de injunção será que ele vai desde logo fixar o numero?
Sinceramente eu acredito que sim.
