Reforma do Código Penal: Homicídio

Caro amigo Guilherme,
Agradeço a oportunidade de debater este interessante tema com você.

Pois bem, com relação à inserção dos incisos III e VII no d1o do artigo 121 tenho as seguintes opiniões.
A qualificadora do inciso III, em primeira análise, me parece positiva. Não vejo possibilidade de adaptar nenhuma das hipóteses da qualificadora em comento às disposições legais já existente. Senão, vejamos.
Motivo fútil ? Não! Creio que não. Aquele que mata pelas razões dispostas nesta qualificadora não age com futileza, certamente, age com injustiça; mas já é pacífico que motivo injusto não é o mesmo que fútil.
Motivo torpe? Também não creio. Para tanto aplique-se a regra da interpretação analógica - motivo torpe deve guardar semelhança com a paga ou promessa de recompensa, não é o caso em tela.
Então, entendo, que seria o caso de qualificar-se o homicídio em tais hipóteses, que de fato merecem uma reprovabilidade acima da média.
A única ressalva que faço, Guilherme, é a fluidez dos conceitos dispostos na tal qualificadora. Pessoalmente não creio que conceitos fluídos se adequem ao direito penal. E penso...seriam estes substantivos (da qualificadora) o que se definiria um crime de racismo? Se forem, não seria um bis idem ? Sinceramente, não sei responder-lhe, gostaria que pudesse nos aclarar com seus brilhantes apontamentos.
A questão da eutanásia é deveras controvertida. Acho que deve ser discutida mais detidamente e tenho sérias dúvidas se a forma como está disposta no d3o do artigo 121 é a mais adequada. A uma porque creio que vai causar uma miscelânea em nível de medicina legal. Veja só quantos conceitos..."imputabilidade" do doente ( e não esqueçamos que fala-se de doente em estado terminal!), "sofrimento físico insuportável", "razão de doença grave e em estado terminal", "devidamente diagnosticados". Isso, meu amigo, causaria uma batalha jurídica que induziria ao suicídio pela demora...*risos...
Por questões morais e pessoais sou contra a eutanásia mas acho que ela ainda é um problema mais médico que jurídico.
Quanto a ortotanásia, ao menos, o legislador já deu em certo caminho a seguir quando definiu que a iminente e inevitável inviabilidade da vida deve ser atestada por dois médicos.
De início, a mim parece inquestionável que nenhum médico ou junta médica " colocaria seu diploma a prêmio" em um diagnóstico precipitado em uma questão séria como essa.
Mas a lei não é feita com esse fim e elaborar uma lei, na minha opinião, deveria ser como elaborar um contrato...sempre pensando na possibilidade de discuti-lo nas barras dos tribunais.
Recorda-me este fato uma situação que vi. vivenciei na Defensoria Pública. Logo que a lei de doação de órgão passou a viger várias pessoas carentes procuraram a sede da Defensoria com intuito de obter o conhecido "atestado de pobreza" para expedição de uma nova cédula identidade com o carimbo: " NÃO DADOR DE ÓRGÃOS E TECIDOS".
Quando a imensa fila de carentes começou a incomodar eu decidi ir até lá e perguntar àquelas pessoas que se aboletavam na por da Defensoria o por que de tanta preocupação em ser doador de órgão, o por que daquela histeria coletiva. Pois bem, um senhor que devia ter seus quarenta anos me respondeu..." Dra., a gente é pobre, adoece vai parar no SUS, eu sei lá o que é que o dinheiro faz com a cabeça desse povo que ganha mixaria..." Diante da resposta voltei calada para minha mesa e fui trabalhar! O que dizer diante desta realidade?
Essa lei vai ser feita também para a população cliente da Defensoria Pública e não creio que os temores deles sejam assim tão infundados...
A ortotanásia, realizada com a devida ética, não há de ser crime e neste sentido a novidade é salutar.
Quanto ao d6o do artigo 121, creio que a maior inspiração do legislador seria o homicídio culposo praticado no trânsito...que já recebeu tratamento no "novo" código de trânsito, que infelizmente não tenho em mãos no momento.
Porém, penso eu os casos não raros onde ocorre a desclassificação para culposo, já no julgamento no plenário do Júri, v.g., o reconhecimento do excesso culposo no exercício da legítima defesa.
O excesso culposo tem muitas facetas. Suponhamos (e não é um exemplo esdrúxulo) que movido pela embriaguez e estado emocional alterado o agente comete homicídio atirando, v. g, quatro vezes. Estava em legítima defesa, pois fora injustamente agredido pela vítima, no entanto, excedeu-se em sua defesa e imprudentemente atirou mais do que necessário.
Neste caso, não acho justa a causa de aumento de pena pois o fator embriaguez foi um dos perfilhados para a caracterização da imprudência. Portanto, vejo a aí certa incongruência. Mas talvez isso seja apenas uma minúcia do júri...
Acredito já haver me estendido além do necessário.
Aguardo os apontamentos sempre brilhantes do amigo.
Um abraço!
Mônica.

Amiga Estimada Mônica,

Muito obrigado pela consideração em ter-me enviado sua colaboração ao meu questionamento neste fórum de debates! Você, quando escreve, comove-me!

Concordo com tudo o quanto você escreveu a respeito de minhas perguntas acerca do delito de homicídio na Reforma da Parte Especial do Código Penal. Contudo, discordo visceralmente de um de seus apontamentos, qual seja o do inciso III do § 1º, do art. 121 da Reforma.

O dispositivo legal acha-se assim definido:

“Art. 121. Matar alguém:
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

§ 1º. Se o crime é cometido:
............................................................
III - por preconceito de raça, cor, etnia, sexo ou orientação sexual, condição física ou social, religião ou origem;
............................................................

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Na ocasião, a amiga Mônica disse, em relação ao inciso III do § 1º, que sua criação pela Reforma do Código tinha sua razão de ser, pois que além de tal qualificadora não poder atualmente ser enquadrada como motivo fútil, “também torpe não é o motivo”. Discordo frontalmente do posicionamento da colega quanto à citada qualificadora, até porque não condiz com a interpretação legal, a doutrina e a jurisprudência atuais.

Ora, como afirmar que um homicídio cometido “por preconceito de raça, cor, etnia, sexo ou orientação sexual, condição física ou social, religião ou origem” não constitui um homicídio praticado por motivo torpe?!?!?!?! Dia a colega que para que isso fosse verdade a qualificadora em comento teria de, necessariamente, ser como que a paga ou promessa de recompensa, e como não é, não é torpe o motivo de preconceito (!).

Começo a deslindar a questão toda dos pontos mais elementares: do que seja a interpretação analógica.

A interpretação denomina-se analógica (ou intra legem) toda vez que na descrição de uma norma encontrar-se uma fórmula genérica seguida a uma casuística, devendo o intérprete enquadrar na norma fatos nesta fórmula definidos ou naquela subtendidos, porque análogos, semelhantes.

Ocorre a interpretação analógica, portanto, quando o tipo penal, ao definir um fato utilizando uma fórmula casuística, ou seja, exemplificativa, recorre a uma fórmula genérica para abranger esta e demais casos análogos. É da vontade da própria norma abranger casos outros de idêntica natureza aos exemplificados (e nunca taxados) na fórmula casuística.

Vejamos um exemplo elucidativo. O art. 121, § 2º, I, do CP, prevê o homicídio qualificado “mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe”. Temos aqui a fórmula casuística ou exemplificativa “mediante paga ou promessa de recompensa” e a fórmula genérica “ou por outro motivo torpe”. Esta última abrange os casos que fazem parte da casuística e, além deles, outros que com eles se assemelham. Desse modo, a fórmula genérica do art. 121, § 2º, I, estende-se aos casos análogos à paga e promessa de recompensa e que sejam torpes tanto quanto eles, como o agente que comete homicídio contra o próprio pai para ficar com a herança deixada por este, ou a esposa que manda assassinar o próprio marido, para beneficiar-se do seguro de vida que ele fizera em seu favor ou, ainda, o indivíduo que mata o atual namorado da sua ex-namorada, por quem o agente ainda sente tórridos ciúmes... ou do homicídio que é praticado por preconceito!

Dir-se-á, portanto, amiga Mônica, que o um motivo não é só torpe quando é mercenário (paga ou promessa de recompensa), porque esta é a fórmula casuística, meramente exemplificativa. Torpes também são outros motivos que, muito obstante nada tenham a ver com a para ou promessa de recompensa, são como eles ignóbeis, vis, abjetos. Se o entendimento da colega estivesse correto, porque, cum data maxima venia, na verdade não está, o legislador não teria introduzido a fórmula genérica “ou por outro motivo torpe”, deixando em comento, apenas, a paga e a promessa de recompensa. Não há como, destarte, amiga Mônica, confundir “paga ou promessa de recompensa” com “outro motivo torpe”, dado que este é gênero de que aquelas são simples espécies suas. E como fórmula genérica, o “outro motivo torpe” abrange muitas outras formas de prática homicida por tal motivo. Veja-se o exemplo de quem mata um homem pelo simples fato de ele ser homossexual (como no recente caso ocorrido aqui em Recife, em que o agente matara sua vítima porque, segundo suas palavras, "bicha tem mesmo é que morrer!"), ou de quem mata negros porque “maculam a raça branca”. Tudo são preconceitos, e como tais são motivos vis, repugnantes, abjetos e que tranqüilamente perfectibilizam a qualificadora do atual art. 121, § 2º, I, do Código Penal.

Para corroborar com o que falo, transcrevo as palavras de um dos melhores doutrinadores brasileiros, Julio Fabbrini Mirabete (Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, vol. 1, 14 ed., 1998, p. 70, § 2º):

“Refere-se o dispositivo (do art. 121, § 2º, I) também a qualquer motivo torpe, ou seja, ao motivo abjeto, repugnante, ignóbil, desprezível, vil, profundamente imoral, que se acha mais abaixo na escala dos desvalores éticos e denota maior depravação espiritual do agente. Como melhores exemplos são citados os homicídios praticados por cupidez (para receber uma herança, por rivalidade profissional etc.) ou para satisfazer desejos sexuais. Reconheceu-se haver motivo torpe nos seguintes casos: do reú que, após desferir golpe fatal contra a vítima, a violou ainda em vida; do acusado que eliminou a vítima com quem praticava atos de pederastia, por desejar esta interrompê-los, dos que, despeitados pela fama de valente da vítima, numa demonstração de vaidade criminal, resolveram matá-la para tentar mostrar maior valentia que ela; do jovem que matou a namorada ao tomar conhecimento de que a mesma já não era virgem; do que agiu por luxúria e despeito. Também há motivo torpe na vingança decorrente de desentendimentos anteriores entre o agente e a vítima, ou no delito contra a amásia que o desprezou.”

Como bem se denota, amiga Mônica, Mirabete nos traz à lume uma série enorme de homicídios qualificados pelo motivo torpe sem que o seja necessariamente mercenário (paga ou promessa de recompensa). E reafirmo: matar por puro preconceito, porque representa “depravação espiritual do agente”, é matar por motivo “que se acha mais abaixo na escala dos desvalores éticos”, em última e insofiamável instância, matar por motivo de “preconceito de raça, cor, etnia, sexo ou orientação sexual, condição física ou social, religião ou origem” é, sim, matar por motivo torpe, vil, ignóbil, abjeto.

Agora, a lição de Edgard Magalhães Noronha (Direito Penal. São Paulo: Saraiva, vol. 1, 12ª ed., 1976, p. 31, § 2º):

“A primeira majorativa é a do motivo torpe, isto é, quando a razão pela qual a vontade se determina é vil, ignóbil e abjeta, ofendendo mais profundamente o sentimento ético comum da sociedade. Alei exemplifica [observe-se, exemplifica, mas não limita!] com a paga ou promessa de recompensa.”

Lendo diversas obras, pude concluir que vários outros são os autores que me dão inteiro respaldo:

ANTOLISEI, Francesco. Manuale di Diritto Penale: Parte Especiale, 1954, v. 1.
BRUNO, Aníbal. Crimes Contra a Pessoa. São Paulo: Forense, 3ª ed.
CARRARA, Francesco. Programa del Curso de Derecho Criminal: Parte Especial. Buenos Aires: Palma, 1945, vol. 1.
CARVALHO FILHO, Aloysio, ROMEIRO, Jorge Alberto. Comentários ao Código Penal. Rio de janeiro, Forense, 1979, vol. 4, 4ª ed.
DELMANTO, Roberto. Temas de Direito Penal. RT 667/387-389.
FARIA, Bento de. Código Penal Brasileiro Comentado. Rio de Janeiro: Record, 1959, vol. 4.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 1981, vol. 2, 3ª ed.
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
FRANCO, Ary. Crimes Contra a Pessoa.
GARCIA, Basileu. Instituição de Direito Penal. São Paulo: Max Limonad, vol. 2, t. 2, 1980, 5ª ed.
HUNGRIA, Nelson, FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, vol. 5, 5ª ed., 1980.
JESUS, Damásio Evangelista de. Questões Criminais. São Paulo: Saraiva, 1981.
LEAL, João José. Homicídio como Crime Hediondo, um ano depois. RT 719/361-371.
LYRA, Roberto. Noções de Direito Criminal: Parte Especial. Vol. 1.
MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal: Parte Especial. São Paulo: Saraiva, 1961, vol. 4.
MENDES, Nelson Pizzoti. Súmulas de Direito Penal: Dos Crimes Contra a Pessoa e Patrimônio. 1972, 2ª ed.
MONTEIRO, Antônio Lopes. Crimes Hediondos. São Paulo: Saraiva, 1991.
MORAIS, Paulo Heber. Homicídio. Curitiba: Juruá, 3ª ed.
SABINO JÚNIOR, Vicente. Direito Penal, vol. 2.
SANTOS, Edgard de oliveira Cardoso. A Nova Lei Sobre Crimes Hediondos. RT 711/287-291.
SILVA, A. J. da Costa e. Do Homicídio. Justitia 42/15-34.
SILVEIRA, Euclides Custódio da. Direito Penal: Crimes Contra a Pessoa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, 2ª ed.
VARGAS, José Cirilo de. Introdução ao Estudo dos Crimes em Espécies. Belo Horizonte: Del Rey, 1993.
VERGARA, Pedro. Delito de Homicídio. 1943, vol. 1.

Assim, nunca foi matéria complexa à jurisprudência brasileira (e muito menos à doutrina, como se vê à saciedade das obras supra citadas) reconhecer a qualificadora contida no art. 121, § 1º, III, da Reforma, como a “boa e velha” qualificadora do art. 121, § 2º, I, do Código Penal.

Acresça-se que o cunho de desvalor ignóbil suscitado pelo preconceito na moralidade média é alçado em nível constitucional, proibindo-se qualquer ato atentatório à proteção dos interesses referentes à raça, cor, etnia, sexo ou orientação sexual, condição física ou social, religião ou origem (Carta Magna, art. 5º, caput).

Destarte, considerando que a interpretação analógica é uma forma de interpretação quanto ao resultado em que a própria lei, após descrever casuisticamente fatos a ela enquadráveis (meramente exemplificativos, e não taxativos, portanto), alude a uma fórmula genérica, abrangendo outros fatos da mesma natureza que a teleologicamente preconizada pelo dispositivo legal; considerando que o art. 121, § 2º, I, do Código Penal, diz explicitamente ser qualificado o homicídio cometido “mediante paga ou promessa de recompensa [fórmula casuística, exemplificativa apenas], ou por outro motivo torpe [fórmula genérica]”; considerando que o motivo torpe é todo aquele que conduz a uma reprovabilidade sócio-jurídica maior, dado que o agente teve em sua mente o móvel vil, abjeto, digno de “depravação espiritual”; considerando que o preconceito, por si só, já é motivo suficientemente desvalorado pela sociedade ao ponto de a Carta Política fazer expressa menção à sua proibição (veja-se, e. g., seu art. 5º, XLII, que prevê ser “a prática do racismo crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”), tanto mais quando se tratar de destruir uma vida humana pelo só fato de ela ostentar uma determinada condição, ou fazer parte de uma determinada categoria ou classe... tem-se que o homicídio praticado por preconceito de raça, cor, etnia, sexo ou orientação sexual, condição física ou social, religião ou origem é, incontestavelmente, um homicídio cometido por motivo torpe, e portanto qualificado nos moldes expressos do art. 121, § 2º, I, da atual redação do Estatuto Repressivo.

Espero que, agora, a amiga Mônica tenha, à guisa da interpretação legal e das vastas doutrinas clássica e hodierna, modificado seu entendimento. Espero não ter sido excessivamente incisivo, fantástica amiga!

Aguardo respostas!

Um abraço a todos os interessados neste fórum!

Guilherme da Rocha Ramos.